Решения и определения судов

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2010 N 15АП-1304/2010 по делу N А53-24073/2009 По делу о признании недействительным решения налогового органа об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению.

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 15 апреля 2010 г. N 15АП-1304/2010

Дело N А53-24073/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 15 апреля 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Винокур И.Г., Николаева Д.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя:

Тюфяков А.А., представитель по доверенности от 11.01.2010 г. N 018

Бордеев О.Э., представитель по доверенности от 11.01.2010 г.

от заинтересованного лица:

Гавриленкова Т.В., представитель по доверенности от 26.10.2009 г. N 03-10/10524

Черноусова Н.Н., представитель по доверенности от 14.07.2009 г. N 03-10/5971

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью “Торговый Дом “Волго-Дон“

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 28
декабря 2009 г. по делу N А53-24073/2009

по заявлению общества с ограниченной ответственностью “Торговый Дом “Волго-Дон“

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России N 9 по Ростовской области

о признании решения недействительным

принятое в составе судьи Мезиновой Э.П.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью “Торговый Дом “Волго-Дон“ (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Ростовской области (далее - налоговая инспекция) о признании недействительным решения налоговой инспекции от 26.06.2009 N 188 (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 28 декабря 2009 г. производство по делу в части требования об обязании возвратить 4 363 424 рублей НДС за 4 квартал 2008 года прекращено, признано недействительным решение налоговой инспекции от 26.06.2009 N 188 в части отказа в возмещении 810 854,31 руб., удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что, оценив товарность операций и реальность сделок, совершенных непосредственными поставщиками ООО “Волго-Дон Флот“: ИП Дугин, ООО “АСТ“, ООО “СтройПоставки“, ООО “РоссАгро“, ООО “РоссИнвест“, ООО “Росс-Трейд“ ООО “Волго-Дон Флот“ суд пришел к выводу о том, что общество подтвердило приобретение товаров на внутреннем рынке у российских поставщиков с уплатой НДС в составе стоимости этих товаров, в связи с чем, у налоговой инспекции отсутствовали основания для отказа обществу в праве на налоговый вычет НДС в сумме 810 854,31 руб. за 4 квартал 2008 года. Вместе с тем у общества отсутствует право на налоговый вычет НДС в сумме 3 552 569,69 рублей по взаимоотношениям с КФХ Джунусов и ООО “Лесторг“, так как им не
доказана товарность хозяйственных операций.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилось общество с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 28 декабря 2009 г. в части отказа признать недействительным решение налоговой инспекции от 26.06.2009 г. N 188 в части отказа в возмещении НДС в сумме 3 330 886,98 руб. отменить, в указанной части требования общества удовлетворить, в остальной части решение суда оставить без изменения.

По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции сделан необоснованный вывод об отсутствии реальности хозяйственной операции, так как КФХ Джунусов В.М. является производителем реализованной Обществом пшеницы 5 класса урожая 2008 г., в количестве 8 203 944 кг, что подтвердил налоговой инспекции при проведении встречной проверки, а также исчислил и уплатил в бюджет НДС с реализации, кроме того, располагает производственными мощностями для производства сельскохозяйственной продукции в указанном объеме.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговая инспекция просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассматривается по правилам главы 34 АПК РФ.

В судебном заседании рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала, в связи с заменой судьи (ст. 18 АПК РФ).

Представители общества поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда от 28 декабря 2009 г. в обжалуемой части отменить. Судом апелляционной инстанции с учетом мнения представителя налоговой инспекции удовлетворено ходатайство Общества о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, истребуемых судебной коллегией.

Представители налоговой инспекции поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд обозрел книгу продаж за период с 01.01.2008 г. - 31.12.2008 г. К(Ф)Х “Джунусов“.

Представитель налоговой инспекции пояснил, что расчет налога на добавленную стоимость
по ООО “Лесторг“ и К(Ф)Х Джунусов произведен налоговой инспекцией не от суммы НДС, указанного в счетах-фактурах поставщиков, а по ценам реализации зерна от ООО Волго-Дон Флот“ к ООО ТД “Волго-Дон Флот Хлебопродукт“, в результате чего сумма НДС по расчетам налоговой инспекции по ООО “Лесторг“ составила 248 617, 65 руб. по К(Ф)Х Джунусов 3 303 951,98 руб.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив имеющиеся в деле доказательства, пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела камеральную проверку декларации общества по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 г.

Выявленные в ходе проверки нарушения зафиксированы в акте камеральной налоговой проверки N 1678 от 27.04.2009.

По результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки и материалов полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, начальником налоговой инспекции принято решение от 26.06.2009 N 188 об отказе обществу в возмещении частично суммы НДС заявленной к возмещению в размере 4 363 424 руб.

Общество, не согласившись с решением налоговой инспекции, обратилось с заявлением в арбитражный суд.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд руководствовался следующим.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом указанных положений ч. 5 ст. 268 АПК РФ предметом заявленных требований является законность и обоснованность решения суда первой
инстанции в части отказа признать недействительным решение налоговой инспекции от 26.06.2009 г. N 188 в части отказа в возмещении НДС в сумме 3 330 886,98 руб.

В положениями пп. 1 п. 1 ст. 164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при реализации товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, а также товаров, помещенных под таможенный режим свободной таможенной зоны, при условии представления в налоговые органы документов, предусмотренных статьей 165 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 ст. 165 НК РФ установлен перечень таких документов. В соответствии с положениями ст. 165 НК РФ при реализации указанных товаров для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов (или особенностей налогообложения) и налоговых вычетов в налоговые органы представляются следующие документы: контракт (копия контракта) налогоплательщика с иностранным лицом на поставку товара за пределы таможенной территории Российской Федерации; выписка банка, подтверждающая фактическое поступление выручки от иностранного лица - покупателя указанного товара на счет налогоплательщика в российском банке; грузовая таможенная декларация (ее копия) с отметками российского таможенного органа, осуществившего выпуск товаров в режиме экспорта, и российского таможенного органа, в регионе деятельности которого находится пункт пропуска, через который товар был вывезен за пределы таможенной территории Российской Федерации; копии транспортных, товаросопроводительных и (или) иных документов с отметками пограничных таможенных органов, подтверждающих вывоз товаров за пределы территории Российской Федерации.

Согласно положениям п. 1 ст. 176 НК РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с пп. 1 - 3 п. 1 ст. 146 настоящего Кодекса, полученная разница
подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи.

После представления налогоплательщиком налоговой декларации, налоговый орган проверяет обоснованность суммы налога, заявленной к возмещению, при проведении налоговой проверки в порядке установленном, статьей 88 НК РФ.

При указанных обстоятельствах, налогоплательщик может воспользоваться правом на возмещение налога на добавленную стоимость по экспортной операции при условии подтверждения достоверными доказательствами факта экспорта продукции.

Вместе с тем необходимо учитывать, что представление полного пакета документов, соответствующих требованиям статьи 165 НК РФ, не влечет автоматического применения налоговой ставки 0 процентов и возмещения налога на добавленную стоимость. Представленные документов в силу ст. 165 НК РФ является лишь условием, подтверждающим факт реального экспорта и уплату налога на добавленную стоимость, в связи с чем, при решении вопроса о применении налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки предприятий - поставщиков, а также предприятий оказывающих услуги с целью установления факта выполнения безусловной обязанности уплаты налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

Статьей 9 Федерального закона “О бухгалтерском учете“ установлено, что хозяйствующие субъекты обязаны оформлять и осуществлять контроль за хозяйственными операциями с надлежащим оформлением оправдательных документов.

Как следует из материалов дела, обществом в обоснование правомерности применения ставки 0 процентов в налоговую инспекцию представлен полный комплект документов, предусмотренный статьей 165 НК РФ, в том числе: контракты, грузовые таможенные декларации с отметками таможенных органов “Выпуск разрешен“ и “Товар вывезен“, копии транспортных документов. Поступление валютной выручки подтверждено выписками банка.

Налоговой инспекцией факт экспорта и представления полного пакета документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ, не оспаривается и
признается в акте камеральной налоговой проверки и оспариваемом решении и в порядке ст. 70 АПК РФ в протоколе судебного заседания от 07.12.2009 г. (т. 1, л.д. 26 - 32, т. 4, л.д. 69).

Согласно п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ.

В силу ст. 169 НК РФ, счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Сведения, которые должны быть указаны в счете-фактуре, приведены в п. 5 ст. 169 НК РФ, а порядок заверения данных счета-фактуры предусмотрен в пункте 6 той же статьи.

Правовые последствия несоблюдения требований п. 5, 6 ст. 169 НК РФ предусмотрены в п. 2 ст. 169 НК РФ: счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного указанными пунктами, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии с действующим законодательством отказ в удовлетворении заявленных требований налогоплательщиков-экспортеров о возмещении уплаченного НДС, предъявляемого с соблюдением порядка, определенного статьей 165 НК РФ, возможен в случае установления в ходе судебного разбирательства факта недобросовестности конкретного лица. При этом в соответствии с правилами судопроизводства доказывание недобросовестности налогоплательщика является обязанностью налогового органа.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 г. N 138-О по смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

Добросовестность налогоплательщика является преимущественным фактором при исследовании
правомерности предъявления сумм НДС к вычету.

Налогоплательщики обязаны в полном объеме исполнять свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых льгот.

Нарушение налогоплательщиками требований закона предполагает возложение на них неблагоприятных правовых последствий такого неправомерного поведения.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“ указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели
разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 г. N 3-П и в Определениях от 25.07.2001 г. N 138-О, от 08.04.2004 г. N 168-О и N 169-О, право на возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета предоставлено добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг). Налогоплательщик, использующий указанное право в противоречии с его назначением, то есть злоупотребляющий им, не может рассчитывать на такую же судебную защиту этого права, как добросовестный налогоплательщик.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.

Представленные налогоплательщиком документы в совокупности должны с достоверностью подтверждать реальность операций, с которыми НК РФ связывает право налогоплательщика на получение возмещения налога из бюджета.

Как следует из материалов дела, Общество в обоснование правомерности предъявления к вычету НДС в сумме 3 281 577,6 руб. представило договор поставки по взаимоотношениям ООО “Волго-Дон Флот“ представило договор поставки N 31 от 20.08.2008 г. N 31, дополнительное соглашение N 3, от 08.09.2008 г. счет-фактуру N 44 от 10.099.2008 г., на сумму 33 636 129,20 руб., в том числе НДС 3 330 557,20 руб., товарную накладную N 43 от 10.09.2008 г. (т. 1, л.д. 108
- 110, 115 - 117); по взаимоотношениям с К(Ф)Х Джунусов в материалы дела представлен договор поставки от 18.08.2008 г. N 27, дополнительное соглашение к договору N 1, счет-фактуру N 44 от 10.09.2008 г. на сумму 35 276 959 руб., в том числе НДС 3 206 996,29 руб.; товарную накладную N 44 от 10.09.2008 г.; платежные поручения, книгу продаж К(Ф)Х Джунусов (т. 4, л.д. 3 - 12).

Основанием к отказу обществу в предоставлении права на вычет послужил вывод налоговой инспекции о том, что факт реального осуществления хозяйственных операций по перемещению зерна по цепочке КФХ Джунусов - ООО “Волго-Дон Флот“ - ООО “Торговый дом Волго-Дон“ не подтверждается, кроме того, товаротранспортные накладные по факту завоза зерна на элеватор не представлены.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, о реальности хозяйственной деятельности по производству пшеницы и дальнейшей реализации ее от К(Ф)Х “Джунусов“ в адрес Общества свидетельствуют следующие обстоятельства.

Из представленной в материалы дела выписок из единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 23.03.2010 г., следует, что зарегистрированы договора аренды земельных участков, заключенные КФХ “Джунусов“ и физическим лицами, представлены копии договора аренды находящегося в государственной собственности земельных участков от 13.07.2004 г. N 179, 182, 180 свидетельствующие о наличии посевной площади в размере 5782,4 га в для производства того объема продукции которая была реализована впоследствии Обществу в 2008 г.

КФХ “Джунусов“ владеет на праве собственности и на основании договора лизинга с ОАО “КБ “ЦнентрИнвест“ более 100 единиц сельскохозяйственной техники, транспортных средств, о чем свидетельствуют представленные в материалы дела копии паспортов транспортных средств, самоходных машин и других видов техники.

Из представленных в материалы дела копий отчета КФХ “Джунусов“ “сведения о сборе урожая сельскохозяйственных культур в крестьянских (фермерских) хозяйствах и у индивидуальных предпринимателей за 2008 г., предоставленных Отделом государственной статистики N 8 РОСТОВСТА следует, что фактический сбор урожая за 2008 г., значительно превышает объем реализованной Обществу пшеницы.

Из договора на оказание услуг по приемке, подработке, сушке, хранению и отпуску сельскохозяйственной продукции N 77 от 11.07.2008 г. и квитанции N 000079 от 27.08.2008 г. на приемку хлебопродуктов, выданной ООО “Волгодонским Элеватором“ следует, что КФХ “Джунусов“ завез на элеватор 8 203 944 кг пшеницы, данное обстоятельство подтверждается также представленными в материалы дела копиями товарно-транспортных накладных с соответствующими отметками элеватора.

Из письма ООО “Волгодонской элеватор“ следует, что во исполнение указанного выше Договора N 77 в период времени с 12.07.08 по 01.08.2008 г. элеватором было получено на хранение 8 203 944 кг пшеницы 5 класса, принадлежащей КФХ “Джунусов“, о чем ему выдана квитанция на приемку хлебопродуктов по форме ЗПП-13, указанное зерно, завозилось автотранспортом К(Ф)Х “Джунусов“. В дальнейшем указанное зерно, согласно письма Джунусова В.М. от 10.09.2008 г. в количестве 8 203 944 кг было переписано на лицевую карточку ООО “Волго-Дон Флот“. Согласно письма ООО “Волго-Дон Флот“ от 10.09.2008 г. N 92 пшеница 5 класса в полном объеме с карточки хранения ООО “Волго-Дон Флот“ было переписано на карточку хранения ООО ТД “Волго-Дон“, первичные документы, подтверждающие указанную операцию были представлены налоговой инспекции по ее запросу.

Учитывая изложенное, вывод суда об отсутствии реальности хозяйственной операции с К(Ф)Х “Джунусов“ сделан при неполном исследовании обстоятельств дела.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ, пришел к выводу о том, что общество подтвердило реальность совершенных хозяйственных операций по цепочке КФХ Джунусов - ООО “Волго-Дон Флот“ - ООО “Торговый дом “Волго-Дон“ и подтвердило право на вычет по НДС в сумме 3 281 577,6 руб.

Довод налоговой инспекции о том, что Общество не имеет право на налоговый вычет, так как не представлены первичные учетные документы, подтверждающие факт переписывания зерна с карточки лицевого счета на хранение КФХ Джунусов на карточку ООО “Волго-Дон Флот“ и в дальнейшем на карточку ООО “Торговый дом “Волго-Дон“ подлежит отклонению, так как Налоговый кодекс Российской Федерации не связывает право на вычет с представлением указанных документов, а как следует из материалов Общество представляло в материалы дела достоверные и необходимые доказательства, подтверждающие реальность хозяйственных операций, налоговая инспекция в нарушение ст. 65, 200 АПК РФ доказательств обратного не представила.

При исчислении суммы налога на добавленную стоимость, подлежащего возмещению по взаимоотношениям с К(Ф)Х “Джунусов“, суд апелляционной инстанции исходил из следующего.

Из материалов дела следует, что ООО “Волго-Дон Флот“ приобрело у К(Ф)Х “Джунусов“ пшеницу 5 класса по счету-фактуре N 44 от 10.09.2008 г. в объеме 8 203,944 т.

Общество приобрело у ООО “Волго-Дон Флот“ пшеницу 5 класса по счету-фактуре N 44 от 10.09.2008 г. в объеме 8 326,393 т по цене за тонну 4 000 руб., в том числе 8 203, 944 т, приобретенных у К(Ф)Х “Джунусов“, таким образом, вычет по НДС, приходящийся на данную операцию составляет 3 281 577,6 руб. ((8 203,944 т x 4000 руб.) x 10% - налоговая ставка).

Судом апелляционной инстанции не принят, представленный налоговой инспекцией в материалы дела расчет вычетов по НДС в разрезе субпоставщиков (т. 4, л.д. 25 - 26, т. 5, л.д. 129), ввиду того, что при определении налогооблагаемой базы налоговая инспекция исходила из средней цены реализации, полученной путем сложения стоимости реализованной пшеницы по счетам-фактурам N 42 от 08.09.2008 г., N 44 от 10.09.2008 г., и ячменя по счетам-фактурам N 43 от 09.09.2008 г., N 49 от 9.09.2008 г., а также определила размер НДС не путем умножения налогооблагаемой базы на налоговую ставку 10%, установленную п. 3 ст. 164 РФ, а умножила налогооблагаемую базу на расчетную ставку, используемую для выделения НДС из стоимости товара с учетом налога.

Учитывая изложенное, обществу следовало отказать в возмещении НДС по взаимоотношениям с ООО “Лесторг“ в сумме 228 910,83 руб. (а не 221 682, 71 руб., как считает общество и не 248 617,65 руб., как считает налоговая инспекция) по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что ООО “Волго-Дон Флот“ приобрело ООО “Лесторг“ пшеницу 5 класса по счету-фактуре N 09 от 05.09.2008 г. в объеме 500,700 т.

Общество приобрело у ООО “Волго-Дон Флот“ пшеницу 5 класса по счету-фактуре N 42 от 08.09.2008 г. в объеме 2612,525 т по цене за тонну 3636,36 руб., в том числе 500,700 т, приобретенных у ООО “Лесторг“, таким образом, вычет по НДС, приходящийся на данную операцию составляет 182 072,54 руб. ((500,700 т x 3636,36 руб.) x 10% - налоговая ставка).

Из материалов дела следует, что ООО “Волго-Дон Флот“ приобрело ООО “Лесторг“ ячмень по счету-фактуре N 12 от 25.09.2008 г. в объеме 147,206 т.

Общество приобрело у ООО “Волго-Дон Флот“ ячмень по счету-фактуре N 49 от 29.09.2008 г. в объеме 2400,059 т по цене за тонну 3181,82 руб., в том числе 147,206 т, приобретенных у ООО “Лесторг“, таким образом, вычет по НДС, приходящийся на данную операцию составляет 46 838,29 руб. ((147,206 т x 3181,82 руб.) x 10% - налоговая ставка).

Учитывая изложенное, судом первой инстанции, в результате представления налоговой инспекцией неправильного арифметического расчета, необоснованно отказано Обществу в возмещении НДС в сумме 42 081,26 руб., приходящихся на ИП Дугин, ООО “АСТ“, ООО “СтройПоставки“, ООО “РоссАгро“, ООО “РоссИнвест“, ООО “Росс-Трейд“: (3 552 569,69 руб. - 228 910,83 руб. (ООО “Лесторг“) - 3 281 577,6 руб. (КФХ “Джунусов)).

Ввиду того, что общество обжалует решение суда первой инстанции в части отказа признать недействительным решение налоговой инспекции от 26.06.2009 г. N 188 в части отказа в возмещении НДС в сумме 3 330 886,98 руб., в обоснование которой ссылается на правомерность предъявления к вычету НДС по К(Ф)Х “Джунусов“ и арифметические ошибки налоговой инспекции, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба Общества подлежит удовлетворению в части отказа признать недействительным решения об отказе в возмещении НДС в сумме 3 323 658,86 руб. (3 281 577,6 руб. по К(Ф)Х “Джунусов“ + 42 081,26 руб., приходящиеся на ИП Дугин, ООО “АСТ“, ООО “СтройПоставки“, ООО “РоссАгро“, ООО “РоссИнвест“, ООО “ Росс-Трейд“).

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению в части.

При подаче апелляционной жалобы общество уплатило 1000 руб. государственной пошлины. По результатам рассмотрения апелляционной жалобы с налоговой инспекции в пользу общества подлежит взысканию 1000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 28 декабря 2009 г. по делу N А53-24073/2009 изменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований.

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 9 по Ростовской области от 26.06.2009 г. N 188 в части отказа в возмещении НДС в сумме 3 323 658,86 руб., как несоответствующее НК РФ.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 9 по Ростовской области в пользу ООО “Торговый дом “Волго-Дон“ 1000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Е.В.АНДРЕЕВА

Судьи

И.Г.ВИНОКУР

Д.В.НИКОЛАЕВ