Решения и определения судов

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2010 N 15АП-1769/2010 по делу N А32-15840/2008-63/212-2009-4/438 По делу об отмене решения налогового органа в части взыскания НДС, НДФЛ, налога на прибыль организаций и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 12 апреля 2010 г. N 15АП-1769/2010

Дело N А32-15840/2008-63/212-2009-4/438

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 12 апреля 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Гиданкиной А.В., Николаева Д.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен (уведомление N 42554, 42552, 42553, 42550)

от заинтересованного лица: Белоусова Е.Ю., представитель по доверенности от 05.05.2010 г. N 05-49/10646

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 5 по г. Краснодару

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.12.2009 г. по делу N А32-15840/2008-63/212-2009-4/438

по заявлению общества с ограниченной ответственностью “АМС“

к заинтересованному
лицу ИФНС России N 5 по г. Краснодару

о признании незаконным решения от 03.07.2008 г. N 13-09/10150

принятое в составе судьи Руденко Ф.Г.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью “АМС“ (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к ИФНС России N 5 по г. Краснодару (далее - налоговая инспекция) о признании недействительным решения налоговой инспекции от 03.07.2008 N 13-09/10150 о взыскании 1 366 915 руб. НДС, 161 109 руб. НДФЛ, 2 285 491 руб. налога на прибыль организаций, 121 450 руб. ЕСН, 30 200 руб. страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, зачисляемых в Пенсионный фонд Российской Федерации на выплату страховой части трудовой пенсии, 10 233 руб. страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, зачисляемых в Пенсионный фонд Российской Федерации на выплату накопительной части трудовой пенсии, а также соответствующих сумм пеней и штрафов.

Решением суда от 05.03.2009 г. в удовлетворении заявленных требований обществу отказано.

Постановлением ФАС СКО от 30.07.2009 г. указанное решение отменено. Дело направлено на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела решением суда от 07 декабря 2009 г. заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилась налоговая инспекция с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 07 декабря 2009 г. отменить, отказать ООО “АМС“ в удовлетворении заявленных требований.

По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции не учтено, что обществом для подтверждения правомерности и обоснованности возмещения НДС из бюджета не были представлены соответствующие документы (счета-фактуры и накладные), поэтому доначисление НДС правомерно. При проведении проверки документы, подтверждающие расходы ООО “АМС“ не представлены. Индивидуальные карточки учета сумм начисленных выплат и иных вознаграждений, а также сумм начисленного
ЕСН по утвержденной форме не представлены. При вынесении оспариваемого решения инспекцией соблюдены положения ст. 101 НК РФ.

Общество отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Дело рассматривается по правилам главы 34 АПК РФ.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции не возражал против рассмотрения апелляционной жалобы в отсутствие представителей Общества, не явившихся в судебное заседание.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей Общества, не явившихся в судебное заседание, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда от 07.12.2009 г. отменить.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя налоговой инспекции, оценив имеющиеся в деле доказательства, пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 14.01.2008, на основании решения заместителя начальника налоговой инспекции N 4, проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления, удержания и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2005 г. по 30.11.2007 г.

Выявленные в ходе проверки нарушения зафиксированы в акте выездной налоговой проверки N 13-09/08100 дсп от 30.05.2008 г.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки заместителем начальника налоговой инспекции принято решение N 13-09/10150 дсп от 03.07.2008 г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предложено уплатить 1 366 915 руб. НДС, 161 109 руб. НДФЛ, 2 285 491 руб. налога на прибыль организаций, 121 450 руб. ЕСН, 30 200 руб. страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, зачисляемых в Пенсионный
фонд Российской Федерации на выплату страховой части трудовой пенсии, 10 233 руб. страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, зачисляемых в Пенсионный фонд Российской Федерации на выплату накопительной части трудовой пенсии, а также соответствующих им пени и штрафов (т. 1, л.д. 9 - 28, 142 - 161).

В соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации Общество обжаловало решение налоговой инспекции в арбитражный суд.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Пунктом 2 названной статьи предусмотрено, что руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Согласно подпункту 2 пункта 3 статьи 101 Кодекса перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен, в том числе установить факт явки лиц,
приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет извещены ли участники производства по делу в установленном порядке и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц.

Пунктом 14 статьи 101 Кодекса предусмотрено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К их числу относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщику представить объяснения. В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 N 12566/07 указано, что необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения незаконным.

Как следует из материалов дела налоговая инспекция по результатам проведения выездной налоговой проверки Общества 30.05.2008 г. составлен акт выездной налоговой проверки N 13-09/08100дсп (т. 1 л.д. 119 - 141).

Налоговая инспекция представила в материалы дела уведомление N 14 от 30.05.2008 г. в соответствии с которым рассмотрение материалов выездной налоговой проверки назначено на 02.07.2008 г. (т. 2, л.д. 40). В подтверждение направления указанного уведомления налоговой инспекцией представлена копия списка заказной корреспонденции N 1787 от 30.05.2008 г. согласно
которой в адрес ООО “АМС“ отправлено письмо по адресу г. Краснодар, ул. Сормовская, 4 (т. 2, л.д. 38).

Вывод суда первой инстанции о том, что налоговая инспекция надлежащим образом не известила ООО “АМС“ о времени и месте рассмотрения материалов проверки обоснован, так как указанный список заказной корреспонденции не может служить надлежащим доказательством по следующим основаниям.

В соответствии с п. 32 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 221 при приеме регистрируемого почтового отправления или почтового перевода отправителю выдается квитанция. В квитанции указываются вид и категория почтового отправления (почтового перевода), фамилия адресата (наименование юридического лица), наименование объекта почтовой связи места назначения, номер почтового отправления (почтового перевода).

Как следует из представленного в материалы дела списка заказной корреспонденции N 1787 от 30.05.2008 г., в нем отсутствует указание на массу отправляемого письма, размер платы за оказание услуг почтовой связи, N отправления, а также к нему не приложена квитанция.

Кроме того, ранее в материалы дела налоговой инспекцией представлена копия реестра N 1787 от 30.05.2008 г., на которой отсутствует штамп почтового отделения (т. 1 л.д. 80).

Вместе с тем, суд первой инстанции обоснованно указал, что налоговая инспекция располагала сведениями о том, что Общество по адресу г. Краснодар, ул. Сормовская, 4 не располагается, так как из протокола осмотра N 000944 от 05.09.2007 г. следует, что ООО “АМС“ не располагается, вместе с тем, направила по указанному адресу уведомление. Кроме того, необходимо отметить, что выездная налоговая проверка была проведена в помещении налоговой инспекции.

Довод налоговой инспекции о том, что Кушнарев Т.В. по адресу г. Краснодар, ул. Невкипелова, 21 кв.
1 не проживает, т.к. продал квартиру и выписался, подлежит отклонению, так как в подтверждение данного обстоятельства налоговая инспекция представила служебную записку начальника отдела оперативного контроля от 02.10.2007 г., в то время как из адресной справки от 12.10.2007 г. следует, что он зарегистрирован по данному месту жительства с 03.02.1998 г. (т. 2, л.д. 52, 55).

Необходимо отметить, что период рассмотрения материалов выездной налоговой проверки директор Общества находился в командировке, о чем свидетельствует, представленное в материалы дела командировочное удостоверение (т. 2, л.д. 18).

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ, пришел к выводу о том, что суд первой инстанции правомерно указал, что оспариваемое решение принято налоговым органом с нарушением ст. 101 НК РФ, поскольку налоговая инспекция не обеспечила лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя. Данное обстоятельство является самостоятельным и достаточным основанием для признания решения налоговой инспекции недействительным.

Согласно п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные этой статьей налоговые вычеты. В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами,
либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п. 3, 6 - 8 ст. 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено ст. 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных этой статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с положениями ст. 172 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2005 г.) для получения вычета необходимо представить документы, подтверждающие фактическую уплату сумм налога, предъявленных продавцами.

В силу п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном гл. 21 НК РФ. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п. 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (п. 2 ст. 169 НК РФ).

Таким образом, основными условиями для принятия НДС к вычету являются приобретение и принятие товаров (работ, услуг) на учет, наличие оформленных в установленном порядке счетов-фактур и документов, подтверждающих фактическую передачу товаров (работ, услуг).

Согласно ст. 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов. В силу п. 1 ст. 252 НК РФ в целях налогообложения прибыли налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

В соответствии с пп. 14, 15 п.
1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика на юридические, информационные, консультационные и иные аналогичные услуги.

Условия включения затрат в состав расходов, уменьшающих доходы, предусмотрены ст. 252 НК РФ. Согласно п. 1 названной статьи расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно положениям главы 21 НК РФ право налогоплательщика на налоговый вычет непосредственно связано с уплатой НДС при приобретении им товаров (работ, услуг) в 2005 г., наличием хозяйственной операции по реализации поставщиком товаров (работ, услуг) - объекта налогообложения и надлежащим образом оформленных счетов-фактур.

В соответствии с главой 25 НК РФ вправе уменьшить полученные им доходы на сумму произведенных расходов. При этом материальные расходы, к которым относятся товары, приобретенные для перепродажи, использованные в производственных целях, и работы (услуги) производственного характера, выполняемые сторонними организациями, также связаны с операциями по реализации товаров (работ, услуг).

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет НДС и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров (работ, услуг).

В соответствии с пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных
аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Определение расчетным путем суммы налога, подлежащего внесению в бюджет, производится на основании данных о доходах и расходах. При невозможности установить одну из составляющих, необходимых для исчисления налога, следует руководствоваться соответствующим правилом, предусмотренным пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, создающим дополнительные гарантии прав налогоплательщика и обеспечивающим баланс публичных и частных интересов.

Как следует из материалов дела, налоговая инспекция произвела проверку только доходной части Общества за проверяемый период на основании выписки банка по расчетному счету общества и встречных проверок покупателей, оказанных обществом услуг.

Единственным основанием к отказу в применении вычета и расходов по налогу на прибыль послужил вывод налоговой инспекции об отсутствии первичных документов, подтверждающих расходы, так как общество не представило по требованию N 46 от 14.01.2008 г. такие документы.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что директор Общества длительное время (с 20.02.2008 по 05.07.2008 г.) в период проведения выездной налоговой проверки находился в командировке в г. Москве, в связи с чем, не мог представить в установленные требованием сроки истребованные документы.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции, обоснованно руководствуясь п. 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.12.2001 г. N 5 “О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации“ оценил представленные в материалы дела счета-фактуры, товарные накладные, акты выполненных работ и расходную часть выписки банка по расчетному счету общества и пришел к обоснованному выводу о том, что общество документально подтвердило и обосновало право на налоговый вычет и обоснованность понесенных расходов по налогу на прибыль (приложения N 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 ООО “АМС“).

При исследовании представленных Обществом в суд документов, подтверждающих правомерность заявленных в налоговых декларациях вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль, суд апелляционной инстанции также учитывает, что в соответствии с положениями пп. 7 п. 1 ст. 31, п. 4 ст. 89 НК РФ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, т.е. проверка доходной и расходной части деятельности общества.

Вместе с тем, как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, налоговая инспекция не представила в материалы дела результаты проведения встречных проверок контрагентов общества, в части подтверждения обоснованности (необоснованности) заявленных Обществом налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль.

Таким образом, налоговая инспекция не представила в материалы дела доказательств, нереальности хозяйственных операций общества.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно указал, что решение налоговой инспекции от 03.07.2008 г. N 13-09/10150 в части доначисления НДС, налога на прибыль, соответствующих сумм пени и штрафа не соответствует положениям действующего НК РФ.

Как следует из материалов дела основанием к доначислению ЕСН в сумме 121 450 руб. послужил вывод налоговой инспекции о том, что общество не имеет право на налоговый вычет на суммы начисленных, но неуплаченных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Согласно положениям п. 2 ст. 243 НК РФ сумма налога (сумма авансового платежа по налогу), подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается налогоплательщиками на сумму начисленных ими за тот же период страховых взносов (авансовых платежей по страховому взносу) на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет) в пределах таких сумм, исчисленных исходя из тарифов страховых взносов, предусмотренных Федеральным законом от 15 декабря 2001 года N 167-ФЗ “Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации“.

В соответствии с п. 3 ст. 243 НК РФ в случае, если в отчетном (налоговом) периоде сумма примененного налогового вычета превышает сумму фактически уплаченного страхового взноса за тот же период, такая разница признается занижением суммы налога, подлежащего уплате, с 15-го числа месяца, следующего за месяцем, за который уплачены авансовые платежи по налогу.

Судом первой инстанции установлено, что общество уплатило ЕСН в федеральный бюджет в сумме 121 450 руб., налоговая инспекция, доказательств обратного не представила, в связи с чем, решение налоговой инспекции в указанной части обоснованно признано судом первой инстанции недействительным.

Как следует из материалов дела, налоговая инспекция доначислила страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в общей сумме 40 433 руб. на основании данных декларации за 3 квартал 2006 г., в связи с тем, что обществом не была представлена декларация за 4 квартал 2006 г.

Согласно положениям ст. 24 Федерального закона “Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации“ N 167-ФЗ сумма страховых взносов исчисляется и уплачивается страхователями отдельно в отношении каждой части страхового взноса и определяется как соответствующая процентная доля базы для начисления страховых взносов, устанавливаемых пунктом 2 статьи 10 настоящего Федерального закона.

Пунктом 2 ст. 24 Федерального закона N 167-ФЗ предусмотрено, что ежемесячно страхователи производят исчисление суммы авансовых платежей по страховым взносам, исходя из базы для начисления страховых взносов, исчисленной с начала расчетного периода, и тарифа страхового взноса, предусмотренного статьей 22 настоящего Федерального закона. Сумма авансового платежа по страховым взносам, подлежащая уплате за текущий месяц, определяется с учетом ранее уплаченных сумм авансовых платежей.

В соответствии с п. 3 ст. 24 Федерального закона N 167-ФЗ Страхователи обязаны вести учет сумм начисленных выплат и вознаграждений, составляющих базу для начисления страховых взносов и сумм страховых взносов, относящихся к указанной базе, по каждому физическому лицу, в пользу которого осуществлялись выплаты.

Таким образом, законодательством об обязательном пенсионном страховании не предусмотрена возможность исчисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование на основании данных расчета авансовых платежей предыдущего отчетного периода, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно признал недействительным решение налоговой инспекции от 03.7.2008 г. N 13-09/10150 в части доначисления 40 433 руб. взносов на ОПС и соответствующих сумм пени и штрафа.

Как следует из материалов дела основанием к доначислению 161 109 руб. НДФЛ, послужили следующие обстоятельства.

В ходе проведения выездной налоговой проверки было установлено, что общество в 2006 г. удержало но не перечислило в бюджет, 113 594 руб. налога на доходы физических лиц, в 2007 г. 47 515 руб. НДФЛ были доначислены налоговой инспекцией исходя из налогооблагаемой базы по страховым взносам на ОПС.

Статьей 209 НК РФ предусмотрено, что объектом налогообложения признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации и от источников в Российской Федерации - для физических лиц, не являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

В соответствии с положениями п. 1 ст. 210 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 настоящего Кодекса.

Налоговая база определяется отдельно по каждому виду доходов, в отношении которых установлены различные налоговые ставки.

Согласно пп. 4 п. 1 ст. 228 НК РФ обязанность по исчислению и уплате налога в случае, если он не был удержан налоговым агентом, возлагается на самих налогоплательщиков - физических лиц.

С налогового агента не производится взыскание неудержанного налога, так как в соответствии с положениями п. 9 ст. 226 НК РФ уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается.

Статья 123 НК РФ предусматривает ответственность за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога налоговым агентом, а не за несвоевременное перечисление удержанных налоговых платежей. Суд кассационной инстанции считает вывод суда обоснованным, так как удержание и несвоевременное перечисление налоговым агентом налога на доходы физических лиц не составляет объективную сторону правонарушения, предусмотренного статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно ст. 75 НК РФ пенями признается установленная этой статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В силу главы 11 НК РФ пени являются способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов.

Поскольку ст. 226 НК РФ обязанность по уплате в бюджет налога на доходы физических лиц возложена на налоговых агентов, то пени - это способ обеспечения исполнения обязанностей по уплате данного налога именно налоговым агентом.

Кроме того, пени являются правовосстановительной мерой государственного принуждения, носящей компенсационный характер, за несвоевременную уплату налога в бюджет и должны взыскиваться с того субъекта налоговых правоотношений, на которого возложена такая обязанность.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал недействительным решение налоговой инспекции в части доначисления обществу 47 515 руб. НДФЛ соответствующих сумм пени и штрафа, поскольку определение налога расчетным путем на основании налоговой базы по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, не предусмотрено главой 23 НК РФ.

Вместе с тем, решение налоговой инспекции от 03.07.2008 г. N 13-09/10150дсп в части доначисления 113 524 руб., соответствующих сумм пени и штрафа обоснованно, поскольку Общество на момент принятия оспариваемого решения налоговой инспекции не выполнило возложенные на него обязанности налогового агента по перечислению удержанного у физических лиц налога, доказательств обратного общество не представило.

Однако данное обстоятельство не привело к принятию судом первой инстанции неправильного ращения, поскольку оспариваемое решение налоговой инспекции принято с нарушением положений ст. 101 НК РФ.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования Общества в полном объеме.

Доводы апелляционной жалобы не принимаются апелляционной коллегией как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судами первой и апелляционной инстанций, так и не основанными на нормах налогового законодательства.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07 декабря 2009 г. по делу N А32-15840/2008-63/212-2009-4/438 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Е.В.АНДРЕЕВА

Судьи

А.В.ГИДАНКИНА

Д.В.НИКОЛАЕВ