Решения и определения судов

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2010 N 15АП-1713/2010 по делу N А32-36924/2009 По делу о признании недействительным решения налогового органа в части доначисления налога на прибыль, пени и штрафа, доначисления НДС, пени и штрафа.

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 12 апреля 2010 г. N 15АП-1713/2010

Дело N А32-36924/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 апреля 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гиданкиной А.В.

судей И.Г. Винокур, Д.В. Николаева

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Сапрыкиной А.С.

при участии:

от ООО “Септа-Юг“: директор Кузьменко Т.Ю., приказ (т. 1, л.д. 80), представитель по доверенности Бакуров С.Б., доверенность от 07.09.2009 г.;

от ИФНС России N 4 по г. Краснодару: представители по доверенности Айрапетян С.А., удостоверение УР N 550379, доверенность N 05-34/108 от 30.03.2010 г., Щербина В.А., удостоверение УР N 442493, доверенность N 05-33/109 от 30.03.2010 г.

рассмотрев в открытом
судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 4 по г. Краснодару

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 28.12.2009 г. по делу N А32-36924/2009

по заявлению общества с ограниченной ответственностью “Септа-Юг“

к заинтересованному лицу ИФНС России N 4 по г. Краснодару

о признании недействительным решения в части

принятое в составе судьи Рыбалко И.А.

установил:

ООО “Септа-Юг“ (далее - общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 4 по г. Краснодару (далее - инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) N 18-16/35 от 30.06.2009 г., в части доначисления 317952 руб. налога на прибыль, 10 225,41 руб. пени и 63 590,20 руб. штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ; доначисления 388 666 руб. НДС, 71 184,48 руб. пени и 77 733,2 руб. штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Решением суда от 28.12.2009 г. признано недействительным решение ИФНС России N 4 по г. Краснодару N 18-16/35 от 30.06.2009 г., в части пункта 1 резолютивной части решения о привлечении ООО “Септа-Юг“ к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в сумме 77 733,2 руб. по налогу на добавленную стоимость, 17 222,4 руб. по налогу на прибыль в федеральный бюджет, 46 367,8 руб. по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ; пункта 4 резолютивной части решения о начислении пени в сумме 3 218,39 руб. по налогу на прибыль в федеральный бюджет, 7 007,02 руб. по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ; пункта 5 резолютивной части решения об уплате недоимки в общей сумме 388 666 руб. по
налогу на добавленную стоимость, 47 070 руб. по налогу на прибыль в федеральный бюджет за 2006 г., 39 042 руб. по налогу на прибыль в федеральный бюджет за 2007 г., 126 727 руб. по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ за 2006 г., 105 112 руб. по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ за 2007 г. Суд взыскал с инспекции в пользу общества 2000 руб. в счет возмещения расходов по уплате госпошлины.

Решение мотивировано тем, что налогоплательщик подтвердил наличие помещения в спорный период для возможности ведения розничной торговли, в том числе свидетельским показаниями Горбунова В.А., Цыбульского А.М., Онищенко М.А. Суд установил, что текст договора хранения б/н от 10.11.2009 г., имеющийся в материалах дела, содержит все существенные условия договора аренды. Суд указал, что НК РФ, устанавливая право на использование специального режима в виде ЕНВД не ставит такую возможность в зависимость от места расположения объекта розничной торговли либо от степени ограничения доступа к нему покупателей. Суд установил, что основным видом деятельности организации является оптовая торговля, в случае, если товары, которые первоначально приобретены для оптовой продажи, реализовывались в розницу, восстановление принятых к вычету сумм НДС осуществляется на основе механизма, установленного пп. 2 п. 3 ст. 170 НК РФ в том налоговом периоде, в котором товары начинают использоваться для осуществления операций, не облагаемых НДС. Заявителем соответствующие суммы НДС восстанавливались по мере розничной продажи товаров. Налоговый орган не представил доказательства того, что принятые обществом учетная политика и метод определения налоговых вычетов приводят к повторному предъявлению к возмещению НДС из бюджета. Суд посчитал, что в
нарушение требований ст. ст. 65, 200 АПК РФ налоговым органом не доказан факт несоблюдения налогоплательщиком требований п. 4 ст. 170 НК РФ.

ИФНС России N 4 по г. Краснодару обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить решение суда от 28.12.2009 г., в удовлетворении заявленных требований ООО “Септа-Юг“ отказать в полном объеме. Ссылается на то, что в ходе проверки было выявлено, что заявитель в период с 10.11.2006 г. по 28.02.1007 г. неправомерно применял систему налогообложения в виде ЕНВД с физическим показателем - осуществление розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, поскольку реальная возможность ведения данного вида деятельности у организации отсутствовала, следовательно, денежные средства, поступившие за указанный период в кассу предприятия, являются доходом от оптовой торговли за наличный расчет и облагаются по общеустановленной системе. Инспекция ссылается на результаты встречной проверки, в результате которой контрагентом ООО “Провими“ представлен пакет документов, к которому не приложено приложение N 1 к договору по оказанию дилерских услуг N 592/08-2006 от 15.08.2006 г. о дополнении договора п. 3.5: “С 01.09.2006 г. на территории хранения имущества ООО “Провими“ по адресу: г. Краснодар, ул. Новороссийская, 61, пропуск на вывоз имущества (продукции ООО “Провими“ - готовых комбикормов, белково-витаминно-минеральных добавок, премиксов для животных и птицы) клиентам ООО “Септа-Юг“, выписывают сотрудники ООО “Провими“. Согласно ответов ГУФСИН России по Краснодарскому краю письменного согласия на пропуск физических лиц - клиентов заявителя на закрытую территорию ГУПП “ЦБ МТ и ВС УО-68“ ГУИН Минюста России по Краснодарскому краю руководством базы и вышестоящим органом не давалось. Налоговый орган
ссылается также на протокол осмотра N 465 от 07.05.2009 г. территории по ул. Новороссийской, 61 в г. Краснодаре, в котором зафиксировано, что объект является режимным, имеет вооруженную охрану, проход на территорию строго ограничен и осуществляется по номерным пропускам. В ходе допроса свидетелей - работников данной организации выявлено, что согласно уставу указанного предприятия иных услуг, кроме как услуги хранения, оно оказывать не могло. Ссылается, что вывод суда о том, что договор хранения б/н от 10.11.2009 г. имеет все существенные условия договора аренды ошибочный, не основывается на буквальном толковании данного договора (ст. 431 ГК РФ). Считает, что судом необоснованно не приняты во внимание допросы директора Клименко Б.И., кладовщика Бакуменко Л.Х. и Якуба С.В. - работника УОХ Племзавод “Краснодарское“ КГАУ. Налоговый орган считает, что судом неправомерно приняты в качестве доказательств показания свидетелей Онищенко М.А., Горбунова В.А. и Цыбульского А.М.

По второму эпизоду инспекция ссылается, что предприятие не вело раздельный учет стоимости товаров (“входного“ НДС соответственно) на стадии его приобретения. Инспекция считает, что налогоплательщик, осуществляющий как оптовую торговлю, облагаемую по общей системе налогообложения, так и розничную торговлю, по которой производилась уплата ЕНВД, должен в целях применения вычета по НДС определять указанную в п. 4 ст. 170 НК РФ пропорцию стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по которым не подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в момент приобретения товара, а не при отпуске его на реализацию. Пункт 4 ст. 170 НК РФ не предусмотрено право налогоплательщика предъявлять к вычету часть налога, относящуюся к операциям по реализации товара (работ, услуг), которые не подлежат налогообложению.

В отзыве на апелляционную жалобу
общество просит решение суда от 28.12.2009 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.

Представитель ИФНС России N 4 по г. Краснодару в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ООО “Септа-Юг“ в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве.

В целях выяснения места работы допрошенных судом первой инстанции свидетелей Цыбульского А.М. и Горбунова В.А. в судебном заседании протокольным определением был объявлен перерыв до 05 апреля 2010 г. до 17 час. 45 мин. Суд разместил на своем официальном сайте в сети Интернет информацию о времени и месте продолжения судебного заседания 05 апреля 2010 г. в 17 час. 45 мин. (публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания).

После перерыва судебное заседание продолжено.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанцией, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и сборов по всем налогам за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2007 г., по налогу на добавленную стоимость с 01.01.2006 г. по 31.12.2008 г.

По результатам выездной налоговой проверки на основании акта 18-16/20 от 21.05.2009 г. вынесено решение N 18-16/35 от 30.06.2009 г. о привлечении ООО “Септа-Юг“ к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которого заявитель привлечен к налоговой ответственности,
предусмотренной п. 1 ст. 122 за неполную уплату НДС, налога на прибыль и ЕСН, п. 3 ст. 120 Налогового кодекса Российской Федерации в общей сумме 157 250,4 руб. и ст. 123 Налогового кодекса РФ за неполное перечисление НДФЛ в сумме 41,6 руб., предложено уплатить сумму не полностью уплаченных налогов по НДС, налогу на прибыль, ЕСН, транспортному налогу и НДФЛ в общей сумме 712 365 руб., а также пени за несвоевременную уплату налогов и сборов в общей сумме 82 262,95 руб.

Решением УФНС по Краснодарскому края N 16-12-519-1142 от 28.08.2009 г. решение инспекции было утверждено, апелляционная жалоба заявителя оставлена без удовлетворения.

Налогоплательщик обжаловал решение инспекции в части в арбитражный суд Краснодарского края.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в проверяемом периоде общество осуществляло оптовую торговлю кормами и биологическими добавками для сельскохозяйственных животных с использованием общей системы налогообложения, а также розничную торговлю аналогичными товарами через стационарную торговую сеть с использованием специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход.

Основанием для доначисления налога на прибыль стал вывод налогового органа о занижении налоговой базы на 1 524 887 руб. в 2006 году и 2 353 647 в 2007 году в результате нарушений ст. 346.27 и ст. 346.29 Налогового кодекса РФ в связи неправомерным использованием ЕНВД в декабре 2006 г., январе и феврале 2007 г.

Кроме этого, налоговым органом выявлены ошибки в порядке расчета процентной ставки для разделения выручки в 2006 году, облагаемой по общей системе налогообложения и по единому налогу на вмененный доход - отклонение составило 317 973 руб. Однако при этом установлено
занижение расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по общей системе налогообложения. В связи с увеличением расходов по результатам проверки налогооблагаемая база по налогу на прибыль, была уменьшена на 1 118 111 руб. в 2006 году и на 1 753 003 руб. в 2007 году.

В результате, общая сумма начисленного налогоплательщику налога на прибыль, в соответствии с оспариваемым решением, составила 317 952 руб. в том числе 231 839 руб. в части краевого бюджета и 86 112 руб. в части федерального бюджета в результате переквалификации деятельности заявителя с декабря 2006 г. по февраль 2007 г. на деятельность, облагаемую по общей системе налогообложения. По мнению налогового органа, налогоплательщик незаконно применил специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход, поскольку у него отсутствовал договор аренды на занимаемое нежилое помещение, а деятельность осуществлялась на “режимном“ объекте государственного унитарного предприятия, входящего в систему Главного управления исполнения наказаний Министерства юстиции Российской Федерации.

Признавая неправомерным начисление налоговым органом указанной суммы налога на прибыль и соответствующих ей суммы пеней в размере 10 225,41 руб., а также взыскание 63 590,20 руб. штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ по налогу на прибыль, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Из материалов дела следует, что заявитель с декабря 2006 г. по февраль 2007 г. осуществлял деятельность по розничной торговле кормами и биологическими добавками для сельскохозяйственных животных и птицы по адресу г. Краснодар, ул. Новороссийская, 61 на территории ГУП “ЦБ МТ и ВС ОУ-68 ГУИН Минюста России по Краснодарскому краю“, для чего на основании уведомления N 622053 от 15.12.2006 г. ООО “Септа-Юг“ было поставлено
на налоговый учет в ИФНС N 5 по г. Краснодару по месту нахождения обособленного подразделения, а на основании уведомления N 640022 от 09.04.2007 г. - снято с налогового учета той же инспекцией в связи с прекращением деятельности (закрытием) обособленного подразделения.

По ходатайству заявителя в суде первой инстанции были допрошены свидетели Онищенко М.А., Горбунов В.А. и Цыбульский А.М.

Допрошенный в суде первой инстанции в качестве свидетеля Горбунов Владимир Алексеевич пояснил, что с 1998 г. по настоящее время работает охранником в ГУИН по адресу г. Краснодар ул. Новороссийская, 61. В 2006 - 2007 годах ООО “Септа-Юг“ арендовало помещения для торговли кормами и кормовыми добавками для животных. Покупатели приезжали на легковых автомобилях, приобретали по 1 - 3 мешка для личного подсобного хозяйства. Въезд на территорию базы ГУИН был свободным, а выезд по пропускам и с досмотром автомобилей.

В суд апелляционной инстанции заявителем представлена справка от 05.04.2010 г. ФГУП СУ-23 ФСИН России, согласно которой Горбунов В.А. 09.12.1997 г. был принят на должность сторожа в ГУП “Центральная база материально-технического и военного снабжения УО-68 ГУИН Минюста России по Краснодарскому краю“, данная организация 02.07.2008 г. согласно приказа N 435 переименована в ФГУП “Строительное управление N 23 ФСИН России. Горбунов В.А. работает в ФГУП Строительное Управление N 23 ФСИН России в должности сторожа по настоящее время.

Допрошенный в суде первой инстанции в качестве свидетеля Цыбульский Алексей Михайлович пояснил, что с 2003 г. по настоящее время он работает старшим экспертом в ООО “Провими“. В период с ноября 2006 г. по февраль 2007 г. склад и представительство ООО “Провими“ располагались по адресу г. Краснодар
ул. Новороссийская, 61 на территории ГУП ЦБ МТ и ВС ОУ-68 ГУИН Минюста России. По просьбе Ф.И.О. директора ООО “Септа-Юг“, он консультировал частных лиц, имеющих по 1 - 3 голов свиней и крупного рогатого скота, разъясняя как правильно выращивать животных с использованием добавок и кормов “Провими“. С этой целью он неоднократно бывал в комнате, которую занимало ООО “Септа-Юг“ по адресу г. Краснодар ул. Новороссийская, 61, и видел, что там осуществлялась розничная продажа кормов и кормовых добавок, при продаже клиентам выдавались кассовые и товарные чеки.

В суд апелляционной инстанции заявителем представлена справка ООО “Провими“ от 01.04.2010 г. N 3, согласно которой Цыбульский А.М. действительно работает с 07.05.2003 г. по настоящее время в ООО “Провими“ (ИНН 7705014478) в должности старшего эксперта в Краснодарском региональном представительстве Приказ N 32-к от 07.05.2003 г.

Допрошенный в суде первой инстанции в качестве свидетеля Онищенко Михаил Александрович пояснил, что является постоянным покупателем кормовых добавок для домашней птицы. Периодически приобретал эту продукцию за наличный расчет в ООО “Септа-Юг“, в том числе и по адресу г. Краснодар ул. Новороссийская, 61. С территории базы выезжал на личном автомобиле по пропуску, выдаваемому ему продавцом ООО “Септа-Юг“. Продукцию приобретал для использования в личном подсобном хозяйстве своих родителей в г. Кореновске.

Суд первой инстанции правомерно не принял в качестве доказательства, опровергающего осуществление заявителем в спорный период розничной торговли по адресу г. Краснодар ул. Новороссийская, 61 показания Якуба С.В., работника УОХ Племзавод “Краснодарское“ КГАУ (протокол от 26.06.2009 г.), поскольку из пояснений заявителя следует, что в спорный период УОХ Племзавод “Краснодарское“ КГАУ являлось оптовым покупателем общества. И показания данного свидетеля подтверждают данный факт. Между тем, в спорный период заявитель осуществлял и оптовую и розничную торговлю кормами и биологическими добавками для сельскохозяйственных животных и птицы.

Показания Клименко Б.И. и Бакуменко Л.Х. также не могут быть приняты в качестве доказательств, опровергающего осуществление заявителем в спорный период розничной торговли по адресу г. Краснодар ул. Новороссийская, 61, поскольку данные лица не находились в спорный период по адресу г. Краснодар ул. Новороссийская, 61 и не обладают соответствующими сведениями.

Судом первой инстанции правомерно не принят во внимание довод налогового органа о том, что у предприятия заявителя отсутствовала реальная возможность ведения розничной торговли лишь на том основании, что на используемую торговую площадь им заключен договор хранения офисной техники, а не договор аренды помещений.

В соответствии с текстом договора хранения от 10.11.2006 г., заключенным между ООО “Септа-Юг“ (поклажедатель) и ГУП “ЦБ МТ и ВС ОУ-68 ГУИН Минюста России по Краснодарскому краю“ (хранитель), последний обязуется хранить имущество (офисную технику) в закрытом индивидуальном помещении общей площадью 17,3 квадратных метра. В соответствии с п. 4.1.3. договора поклажедателю разрешено пользоваться подъездными дорогами и проходной, соблюдая правила пропускного режима.

Как установлено ст. 431 Гражданского кодекса РФ, при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

В соответствии со ст. 886 Гражданского кодекса РФ, по договору хранения одна сторона (хранитель) обязуется хранить вещь, переданную ей другой стороной (поклажедателем), и возвратить эту вещь в сохранности. В договоре хранения, в котором хранителем является коммерческая организация либо некоммерческая организация, осуществляющая хранение в качестве одной из целей своей профессиональной деятельности (профессиональный хранитель), может быть предусмотрена обязанность хранителя принять на хранение вещь от поклажедателя в предусмотренный договором срок.

По общему правилу, хранение предполагает фактическую передачу на хранение имущества, а также возврат этого имущества поклажедателю, что должно подтверждаться соответствующими документами: актами приема-передачи, накладными и т.п.

Имеющиеся в материалах дела сведения о фактическом исполнении такого договора (последующее поведение сторон после заключения договора - ст. 431 ГК РФ) ставит под сомнение его квалификацию как договора хранения. Совокупность обстоятельств, установленных судом первой инстанции, таких как: указание в тексте договора на конкретную площадь помещения, возможность использования подъездных дорог и проходной, отсутствие сведений о фактической передаче какого-либо имущество на хранение, факт создания обособленного подразделения и использование кассового аппарата по указанному адресу, осуществление реальной хозяйственной деятельности в помещении, подача соответствующих деклараций по ЕНВД и т.п. указывает на то, что между заявителем и ГУП “ЦБ МТ и ВС ОУ-68 ГУИН Минюста России по Краснодарскому краю“ фактически сложились отношения по аренде нежилого помещения площадью 17,3 квадратных метра, а не по хранению.

В соответствии со ст. 606 Гражданского кодекса РФ, по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

С учетом вышеизложенного, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что текст договора хранения б/н от 10.11.2009 г., имеющийся в материалах дела, содержит все существенные условия договора аренды.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что в платежных поручениях N 430 от 15.12.2006 г., N 44 от 09.02.2007 г., N 80 от 15.03.2007 г. общество произвело оплату ГУП “ЦБ МТ и ВС ОУ-68 ГУИН Минюста России по Краснодарскому краю“, указав в назначении платежа: оплата за аренду ноябрь, декабрь 2006 г., за январь, февраль 2007 г.

Фактически налоговый орган, не подвергая сомнению факт осуществления розничной торговли, в обоснование своей позиции сослался лишь на видимые недостатки в оформлении прав заявителя на нежилое помещение, в котором велась деятельность, а также на информацию из ГУИН Министерства юстиции по Краснодарскому краю о том, что предприятие, на территории которого заявителем осуществлялась деятельность, является “режимным“. Заявитель в суде апелляционной инстанции указал на то, что письма ГУИН Министерства юстиции по Краснодарскому краю, на которые ссылается налоговый орган, подписаны лицами, которые не обладали информацией о фактических взаимоотношениях, возникших в спорный период между заявителем и ГУП “ЦБ МТ и ВС ОУ-68 ГУИН Минюста России по Краснодарскому краю“.

Между тем, Налоговый кодекс РФ, устанавливая право на использование специального режима в виде единого налога на вмененный доход, не ставит такую возможность в зависимость от места расположения объекта розничной торговли либо от степени ограничения доступа к нему покупателей.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что налогоплательщиком в суд апелляционной инстанции представлен журнал кассира - операциониста за период с 07.02.2007 г. по 20.03.2007 г., опечатанный в т.ч. ИФНС РФ N 5 по г. Краснодару, согласно которого у заявителя по адресу г. Краснодар, ул. Новороссийская, 61 был зарегистрирован контрольно-кассовый аппарат КАСБИ 03-М и осуществлялись налично-денежные операции.

Инспекция не проверяла, где была зарегистрирована кассовая техника общества в ноябре, декабре 2006 г., в январе 2007 г., и не представила доказательства, свидетельствующие, что в спорный период касса не находилась по адресу г. Краснодар, ул. Новороссийская, 61.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что решение ИФНС N 4 по г. Краснодару N 18-16/35 от 30.06.2009 г. в части начисления 317 952 руб. недоимки, 10 225,41 руб. пени, 63 590,20 руб. штрафа по налогу на прибыль не соответствует НК РФ и нарушает права и законные интересы заявителя в предпринимательской деятельности.

Основанием для доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 388 666 руб. стал вывод налогового органа о том, что заявитель в нарушение п. 4 ст. 170 НК РФ не ведет раздельный учет сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), в приказе об учетной политике не указал счет 19 в качестве счета, используемого для ведения раздельного учета, в связи с чем отсутствие раздельного учета стоимости товара на стадии его приобретения препятствует применению вычетов по налогу.

Принимая оспариваемое решение по данному эпизоду, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции: учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в соответствии с п. 2 ст. 170 НК РФ - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету в соответствии со ст. 172 НК РФ - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Данная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

Поскольку налоговым законодательством РФ не определена единообразная методика ведения раздельного учета операций по реализации товаров, облагаемых и не облагаемых НДС, налогоплательщик по общему правилу вправе самостоятельно определить способ ведения раздельного учета сумм налога в учетной политике. Согласно пункту 3 статьи 5 Федерального закона “О бухгалтерском учете“ от 21.11.1996 N 129-ФЗ, организации, руководствуясь законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, нормативными актами органов, регулирующих бухгалтерский учет, самостоятельно формируют свою учетную политику, исходя из своей структуры, отрасли и других особенностей деятельности.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, приказами заявителя о принятии учетной политики на предприятии для целей налогообложения N 2 от 01.01.2006 г., N 2 от 01.01.2007 г. и N 2 от 01.01.2008 г. установлено, что в случае, если в течение календарного года будут осуществляться операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения), следует обеспечить ведение раздельного учета таких операций в разрезе соответствующих субсчетов рабочего плана счетов предприятия, а также в первичном и аналитическом учете.

Для ведения раздельного учета доходов и расходов заявителем используются субсчета счетов 90 (продажи) и 91 (прочие доходы и расходы):

90.1. - выручка;

90.1.1. - выручка, необлагаемая ЕНВД;

90.1.2. - выручка, облагаемая ЕНВД;

90.2. - себестоимость продаж;

90.2.1. - себестоимость продаж, необлагаемых ЕНВД

90.2.2. - себестоимость продаж, облагаемых ЕНВД

90.3. - НДС;

90.7. - расходы на продажу;

90.7.1. - расходы на продажу, необлагаемых ЕНВД;

90.7.2. - расходы на продажу, облагаемых ЕНВД;

90.8. - управленческие расходы;

90.8.1. - управленческие расходы, необлагаемых ЕНВД

90.8.2. - управленческие расходы, облагаемых ЕНВД

91.1. - прочие доходы;

91.2. - прочие расходы.

Положения Налогового кодекса РФ не обязывают налогоплательщика закреплять способы ведения раздельного учета облагаемых и не облагаемых налогом операций непосредственно в учетной политике для целей бухгалтерского либо налогового учета. Фактическое ведение раздельного учета таких операций налогоплательщик вправе подтвердить любыми способами, в том числе с помощью первичных документов, регистров бухгалтерского учета, иных самостоятельно разработанных документов для нужд раздельного учета.

Документы, представленные при проведении налоговой проверки, подтверждают фактическое ведение такого раздельного учета.

В соответствии с приказами о принятии учетной политики от 01.01.2006 г., от 01.01.2007 г. и от 01.01.2008 г. для целей бухгалтерского учета, товары предназначенные для продажи учитываются на двух складах: оптовом и розничном (склад N 1). Для продажи товара в розницу происходит перемещение его с оптового склада на склад N 1 и списывается по средней стоимости приобретения без НДС. При этом НДС в розничной торговле подлежит возврату в стоимость товара по мере его реализации в конце текущего месяца и начисляется на счете 68.2. Как установлено судом, особенность осуществления деятельности заявителя состоит в том, что на стадии приобретения товаров для их последующей продажи невозможно определить ни номенклатуру, ни объем товаров, реализация которых будет освобождаться от налогообложения в связи с осуществлением деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход.

Поскольку основным видом деятельности организации является оптовая торговля, в случае, если товары, которые первоначально приобретены для оптовой продажи, реализовывались в розницу, восстановление принятых к вычету сумм НДС осуществляется на основе механизма, установленного пп. 2 п. 3 ст. 170 НК РФ в том налоговом периоде, в котором товары начинают использоваться для осуществления операций, не облагаемых НДС.

В соответствии с названной нормой Налогового кодекса РФ, суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном настоящей главой, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случае дальнейшего использования таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав для осуществления операций, не облагаемых налогом. Восстановлению подлежат суммы налога в размере, ранее принятом к вычету, а в отношении основных средств и нематериальных активов - в размере суммы, пропорциональной остаточной (балансовой) стоимости без учета переоценки.

Восстановление сумм налога производится в том налоговом периоде, в котором товары (работы, услуги), в том числе основные средства и нематериальные активы, и имущественные права были переданы или начинают использоваться налогоплательщиком для осуществления операций, не облагаемых налогом.

Налоговым органом не опровергается, что заявителем соответствующие суммы НДС восстанавливались по мере розничной продажи товаров и не представлено доказательств того, что принятые обществом учетная политика и метод определения налоговых вычетов приводят к повторному предъявлению к возмещению налога на добавленную стоимость из бюджета.

Налоговый орган, произведя доначисления НДС, фактически исходил из возможности определения на основе представленных налогоплательщиком документов сумм налога, приходящегося как на операции, подлежащие налогообложению, так и освобождаемые от него, то есть подтвердил наличие у налогоплательщика раздельного учета.

При таких обстоятельствах, в нарушение требований ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ факт несоблюдения налогоплательщиком требований п. 4 ст. 170 НК РФ налоговым органом не доказан.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемое решение ИФНС N 4 по г. Краснодару N 18-16/35 от 30.06.2009 г. о привлечении ООО “Септа-Юг“ к налоговой ответственности части доначисления НДС в сумме 388 666 руб., соответствующих сумм пени и налоговых сан“ций не соответствует НК РФ и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Данная позиция не противоречит судебной практике (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14.01.2009 г. N Ф08-7813/2008).

Доводы апелляционной жалобы не принимаются апелляционной коллегией как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, так и не основанным на нормах налогового законодательства.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

постановил:

Решение арбитражного суда Краснодарского края от 28.12.2009 г. по делу N А32-36924/2009-46/253 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.В.ГИДАНКИНА

Судьи

И.Г.ВИНОКУР

Д.В.НИКОЛАЕВ