Решения и определения судов

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2010 N 15АП-11693/2009 по делу N А53-9867/2009 По делу о расторжении договора подряда и дополнительного соглашения, а также взыскании авансовых платежей, стоимости переданных материалов, процентов за пользование чужими денежными средствами и убытков, причиненных ненадлежащим исполнением подрядчиком принятых на себя обязательств.

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 17 февраля 2010 г. N 15АП-11693/2009

Дело N А53-9867/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 февраля 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Корневой Н.И.

судей Ереминой О.А., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Корневой Н.И.

при участии:

от истца: представитель Костюченко И.Г., дов. от 10.02.2010;

от ответчика: представитель Топчян А.Р., дов. от 01.02.2010;

представитель Шевченко В.И., дов. от 01.02.2010,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО “Геострой-Дон“

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 30.10.2009 по делу N А53-9867/2009

по иску ООО “РемСтройМонтаж“

к ответчику ООО “Геострой-Дон“

о расторжении договора подряда, о взыскании задолженности, процентов и убытков,

принятое в составе судьи Шелеста
А.Г.

установил:

ООО “РемСтройМонтаж“ обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к ООО “Геострой-Дон“ о расторжении договора подряда N 07-Зак./08 от 28.07.2008 и дополнительного соглашения от 15.09.2008 и взыскании задолженности в сумме 791 122 руб. 67 коп. (550 000 руб. - авансовых платежей и 241 122 руб. 67 коп. - стоимости переданных ответчику материалов), процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 20 445 руб. и убытков в размере 150 000 руб.

Решением от 30.10.2009 расторгнут договор подряда N 07-Зак./08 от 28.07.2008 и дополнительное соглашение от 15.09.2008, с ответчика в пользу истца взыскано 791 122 руб. 67 коп. - задолженности, 16 500 руб. - процентов, 46 000 руб. в возмещение расходов истца по оплате судебной экспертизы. В остальной части в удовлетворении иска отказано. Распределены расходы по уплате госпошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО “Геострой-Дон“ подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении иска отказать. В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на нарушение судом принципа состязательности арбитражного процесса, поскольку ответчик в связи с отказом суда в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства был лишен возможности представитель возражения по заключению судебной экспертизы. По существу спора ответчик указывает на невозможность достижения проектной глубины установки свай на всей площади строительной площадки из-за неверных инженерно-геологических изысканий, что явилось причиной ненадлежащего исполнения обязательств по договору подряда N 07-Зак./08 от 28.07.2008, однако, истец необоснованно отверг предложение о корректировке проекта путем уменьшения расстояния между сваями за счет увеличения их количества и уменьшения глубины, что не влияет на устойчивость запроектированного здания в этом варианте. ООО “Геострой-Дон“ указывает,
что работы по договору выполнялись им хотя и не в соответствии с проектом, но добросовестно с использованием материалов заказчика, в связи с чем обращение ООО “РемСтройМонтаж“ в арбитражный суд является злоупотребление правом.

ООО “РемСтройМонтаж“ в отзыве на апелляционную жалобу с доводами ответчика не согласилось, считая решение суда законным и обоснованным.

В судебном заседании представители ответчика доводы апелляционной жалобы поддержали, просили решение суда отменить, в удовлетворении исковых требований отказать, заявили устное ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы.

Представитель истца разрешение заявленного ответчиком ходатайства оставил на усмотрение суда апелляционной инстанции, против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, приведенным в отзыве.

Суд, рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы, счел его не подлежащим удовлетворению с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 26 Постановления Пленума ВАС РФ N 36 от 28.05.2009 “О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции“, поскольку ответчик с данным ходатайством в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции не обращался, и доказательств, обосновывающих невозможность заявления такого ходатайства в суде первой инстанции, не представил. При этом судом апелляционной инстанции отклоняется утверждение ответчика о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства, в связи с чем ответчик был лишен возможности представить возражения по заключению судебной экспертизы и заявить ходатайство о назначении повторной экспертизы, поскольку заключение эксперта поступило в суд 07.10.2009, решение вынесено в судебном заседании, состоявшемся 26.10.2009, представитель ознакомился с материалами дела и заключением эксперта 20.10.2009 во время перерыва в судебном заседании (т. 4, л.д. 18), следовательно, располагал достаточным количеством времени
для представления в материалы дела письменных пояснений и возражений на заключение эксперта и заявления ходатайства о назначении судебной экспертизы, что ответчиком сделано не было.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в возражениях на жалобу (пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 “О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции“).

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО “РемСтройМонтаж“ (заказчик) и ООО “Геострой-Дон“ (подрядчик) был заключен договор N 07-Зак./08 от 28.07.2008, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство выполнить по заданию заказчика работу по усилению основания фундамента на объекте “Многоэтажные жилые дома со встроенно-пристроенными нежилыми помещениями многофункционального назначения и подземной автостоянкой по ул. 20-я Линия в г. Ростов-на-Дону“, а заказчик обязался принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 2.1 договора подрядчик обязался выполнить работу с надлежащим качеством, согласно СНиП, с предъявлением заказчику исполнительной документации и всех стадий работы ежемесячно согласно справок форм КС-2 и КС-3.

В соответствии с пунктом 2.2 договора заказчик обязался в течение 5 дней после получения от подрядчика извещения об окончании работы осмотреть и принять результат работы; оплатить их по цене и в сроки, указанные в договоре.

15.09.2008 г. стороны подписали дополнительное соглашение к договору, согласно которому стоимость подлежащих выполнению работ определена в сумме 7
957 920 руб. и установлены сроки выполнения работ: не более 70 дней с момента перечисления предоплаты на расчетный счет подрядчика.

Платежными поручениями N 551 от 27.10.2008 и N 690 от 19.11.2008 ООО “РемСтройМонтаж“ перечислило на расчетный счет подрядчика авансовые платежи в общей сумме 550 000 руб.

16.12.2008 г. подрядчиком представлены на подпись ООО “РемСтройМонтаж“ акт выполненных работ формы КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 на сумму 514 185 руб., от подписи которых заказчик отказался, полагая, что работы выполнены с существенным нарушением проекта и условий договора.

Претензиями исх. N 1 от 11.01.2009 г., N 98 от 13.02.2009 г., N 117 от 02.03.2009 г., N 263 от 20.03.2009 г. заказчик сообщил о расторжении договора подряда и дополнительного соглашения к нему, а также потребовал возвратить перечисленные подрядчику денежные средства и стоимость переданных для исполнения договора материалов.

Претензии оставлены подрядчиком без удовлетворения, что послужило основанием для обращения заказчика в арбитражный суд с настоящим иском.

Принимая решение, суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал все обстоятельства дела и обоснованно счел исковые требования подлежащими удовлетворению.

Анализируя условия заключенного сторонами договора, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что данный договор по своей правовой природе является договором строительного подряда, отношения по которому регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить
обусловленную цену.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Согласно статье 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования,
заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В силу пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Как видно из материалов дела, во исполнение принятых на себя обязательств подрядчик выполнил часть работ по усилению основания фундамента на объекте “Многоэтажные жилые дома со встроенно-пристроенными нежилыми помещениями многофункционального назначения и подземной автостоянкой по ул. 20-я Линия в г. Ростов-на-Дону“, представив на подпись ООО “РемСтройМонтаж“ акт выполненных работ формы КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 на сумму 514 185 руб., от подписи которых заказчик отказался, ссылаясь на то, что работы выполнены подрядчиком с существенным нарушением проекта и условий договора, требований к качеству и сроков выполнения работ, потребовал представить документы, подтверждающие качество выполненных работ, исполнительную документацию, выполнить согласованные с заказчиком действия по надлежащему исполнению принятых на себя обязательств. Поскольку требования заказчика оставлены без удовлетворения, ООО “РемСтройМонтаж“ в судебном порядке предъявило подрядчику требование о расторжении договора и взыскании причиненных ненадлежащим исполнением подрядчиком принятых на себя обязательств убытков.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут
по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной. При этом существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Поскольку в качестве основания для расторжения спорного договора явилось ненадлежащее качество выполненных работ, судом по ходатайству истца в порядке пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации была назначена судебная строительно-техническая экспертиза на предмет соответствия выполненных подрядчиком работ проекту, а также определения качества выполненных работ, производство которой было поручено ООО “Центр судебных экспертиз по Южному округу“.

В соответствии с заключением судебного эксперта:

- выполненные ООО “Геострой-Дон“ работы по усилению основания армоэлементами многоэтажных жилых домов не соответствуют п. 1.2, 2.1.1, 2.1.2 договора N 07-Зак./08 от 28.07.2008 и Дополнительного соглашения от 15.09.2008 к Договору по п. 1.2;

- выполненные работы не соответствует проекту по расположению и длине армоэлементов;

- качество выполненных работ не соответствует требованию проекта;

- объем переданных ООО “Геострой-Дон“ от ООО “РемСтройМонтаж“ строительных материалов (песка, цемента) по накладной N 8 от 14 ноября 2008 г. не соответствует реальным потребностям по выполненным ООО “Геострой-Дон“ работам на объекте;

- при это эксперт пришел к выводу о том, что получение результатов с помощью применяемых при выполнении ООО “Геострой-Дон“ на объекте оборудования, машин и механизмов без ущерба качества такого рода работ возможно, поскольку применяемое оборудование является современным;

- эксперт также указал, что поскольку качество работ по усилению основания армоэлементами многоэтажных жилых домов не соответствует требованию проекта, необходимо произвести работы по повторному освидетельствованию грунтов основания в местах бурений, проведенных ООО “Геострой-Дон“, в которых
бурение бурильной установкой ЛБУ-50 не позволило достичь проектного уровня. В случае подтверждения грунтовых условий, при котором бурение до проектной отметки не предоставлялось возможным - произвести новые дополнительные инженерно-геодезические испытания с последующей вневедомственной экспертизой как самого технического отчета изысканий, так и вновь разработанного проекта строений домов с изменениями согласно создавшейся фактической ситуации, разработанного специализированной проектной организацией имеющей соответствующую лицензию.

Таким образом, представленным в материалы дела заключением судебной экспертизы подтверждается несоответствие выполненных ООО “Геострой-Дон“ работ условиям заключенного сторонами договора 07-Зак./08 от 28.07.2008 г.; несоответствие качества работ проекту 05-2007-КЖ1, что свидетельствует о существенном нарушении ООО “Геострой-Дон“ принятых на себя обязательств.

Довод заявителя жалобы со ссылкой на судебное экспертное заключение о невозможности достижения проектной глубины установки свай на всей площади строительной площадки из-за неверных инженерно-геологических изысканий, что явилось причиной ненадлежащего исполнения обязательств по договору подряда N 07-Зак./08 от 28.07.2008 г., судом апелляционной инстанции отклоняется как необоснованный, поскольку заключение эксперта не содержит вывода о неверных инженерно-геологических изысканиях. Отвечая на шестой вопрос, эксперт лишь указал на необходимость произвести работы по повторному освидетельствованию грунтов основания в местах бурений, проведенных ООО “Геострой-Дон“, в которых бурение бурильной установкой ЛБУ-50 не позволило достичь проектного уровня. При этом из содержания ответа эксперта следует, что проведение новых дополнительных инженерно-геодезических испытаний необходимо только в случае подтверждения грунтовых условий, при котором бурение до проектной отметки не предоставлялось возможным.

Таким образом, для того, чтобы ссылаться на невозможность достижения проектной глубины установки свай на всей площади строительной площадки из-за неверных инженерно-геологических изысканий, ООО “Геострой-Дон“ необходимо было в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представить соответствующие доказательства в
обоснование своих доводов, что ответчиком сделано не было. Между тем, материалы изысканий прошли государственную вневедомственную экспертизу и получили ее положительное заключение, что подтверждается письмом генерального проектировщика по объекту - ООО “Севкавнипиагропром“ (исх. 01-10/778 от 14.09.2009) о достоверности и качестве проведенных инженерно-геологических изысканий по объекту и технических отчетов по ним.

Кроме того, материалами дела подтверждается факт нарушения подрядчиком согласованного сторонами в пункте 2 дополнительного соглашения от 15.09.2008 г. срока выполнения работ, который не должен превышать 70 дней с момента перечисления предоплаты на расчетный счет подрядчика, что в силу статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации может являться самостоятельным основанием для отказа заказчика от исполнения договора подряда, предъявления требования о возмещении убытков и согласно пункту 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации влечет расторжение договора подряда.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, установив факт нарушения ответчиком сроков, ненадлежащее качество выполненных работ, а также несоответствие их проектной документации, правомерно счел требования истца о расторжении договора подряда N 07-Зак./08 от 28.07.2008 и дополнительного соглашения от 15.09.2008 подлежащими удовлетворению, что влечет удовлетворение требования истца о взыскании понесенных истцом убытков в виде перечисленных в адрес ООО “Геострой-Дон“ авансовых платежей в размере 550 000 руб., а также стоимости переданных ответчику строительных материалов в размере 241 122 руб. 67 коп. При этом суд правомерно учел отсутствие в материалах дела отчета об использовании строительных материалов, а также вывод судебного эксперта о несоответствии объема переданных ответчику строительных материалов (песка, цемента) по накладной N 8 от 14 ноября 2008 г. реальным потребностям для выполнения работ.

Кроме того, из содержания искового заявления следует, что истцом заявлено требование о взыскании с ООО “Геострой-Дон“ процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 12.01.2009 по 30.04.2009, исходя из ставок рефинансирования Банка России 12,5% и 13% годовых, что согласно расчету истца составляет 20 445 руб.

Материалами дела подтверждается факт неправомерно удержания ответчиком принадлежащих истцу денежных средств, в связи с чем требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации заявлено ООО “РемСтройМонтаж“ правомерно.

В соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

Проверив представленный в материалы дела расчет процентов за пользование чужими денежными средствами, суд первой инстанции правомерно указал, что расчет произведен неверно в части определения общего количества дней просрочки и ставки рефинансирования ЦБ РФ на момент предъявления иска (вместо 12% годовых истцом использована ставка 13%). Согласно произведенному судом перерасчету, размер процентов за период с 30.01.2009 г. по 30.04.2009 г. составил 16 500 руб., в связи с чем требования истца о взыскании с ответчика процентов удовлетворены судом в указанном размере.

Проверив произведенный судом расчет процентов, суд апелляционной инстанции считает его правильным. ООО “Геострой-Дон“ и ООО “РемСтройМонтаж“ правильность произведенного судом расчета не оспорили, контррасчет в материалы дела не представили.

Довод заявителя жалобы о нарушении судом первой инстанции принципа состязательности арбитражного процесса, поскольку ответчик в связи с отказом суда в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства был лишен возможности представитель возражения по заключению судебной экспертизы, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку заключение эксперта поступило в суд 07.10.2009, решение вынесено в судебном заседании, состоявшемся 26.10.2009, представитель ознакомился с материалами дела и заключением эксперта 20.10.2009 во время перерыва в судебном заседании (т. 4, л.д. 18), следовательно, ответчик располагал достаточным количеством времени для представления в материалы дела письменных пояснений и возражений на заключение эксперта, что ответчиком сделано не было. В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. ООО “Геострой-Дон“, являясь юридическим лицом, в случае невозможности участия в судебном заседании одного из представителей, вправе было направить в судебное заседание другого представителя, в частности, Шевченко В.И., который в спорном периоде также являлся полномочным представителем ответчика в арбитражном суде на основании доверенности от 11.08.2009 (т. 2, л.д. 36). Кроме того, по смыслу статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта, принятого в соответствии с требованиями закона и фактическими обстоятельствами дела.

Госпошлина по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отнесению на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

В удовлетворении ходатайства ООО “Геострой-Дон“ о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы отказать.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.10.2009 по делу N А53-9867/2009 в обжалуемой части оставить без изменения.

В удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.И.КОРНЕВА

Судьи

О.А.ЕРЕМИНА

И.В.ПОНОМАРЕВА