Решения и определения судов

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2010 N 15АП-12537/2009 по делу N А53-26108/2009 По делу об отмене постановления о привлечении к ответственности по ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ за незаконное привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина.

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 15 февраля 2010 г. N 15АП-12537/2009

Дело N А53-26108/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 февраля 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Л.А. Захаровой, С.И. Золотухиной

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии:

от заявителя: представитель не явился, уведомлен надлежащим образом, уведомление N 21458593, вручено 05.01.2010 г.

от заинтересованного лица: старшего инспектора отдела иммиграционного контроля Мелентьевой В.Ю., служебное удостоверение N РОС N 048765 выдано до 14.08.2012 г., доверенность от 23.06.2009 г. N 122, сроком до 23.06.2010 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП Нгуен Мань Ха

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 10.12.2009
г. по делу N А53-26108/2009

по заявлению ИП Нгуен Мань Ха

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной миграционной службы по Ростовской области

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

принятое в составе судьи Сурмаляна Г.А.,

установил:

ИП Нгуен Мань Ха (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании незаконным и отмене постановления от 16.10.2009 г. N 6108/025797/1085 о привлечении к административной ответственности по ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ.

Решением суда от 10.12.2009 г. в удовлетворении заявленных предпринимателем требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что действия предпринимателя образуют состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ. Обязательность уведомления налогового органа в десятидневный срок с момента заключения нового трудового договора предусмотрена пунктом 4 части 8 статьи 18 Федерального закона “О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации“ от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ. Данную обязанность предприниматель не исполнил, хотя возможность для этого имелась.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. В апелляционной жалобе предприниматель ссылается на то, что иностранный гражданин фактически не приступил к выполнению обязанностей продавца продовольственных товаров на рынке “Темерник“, что послужило основанием для издания приказа от 02.09.2009 г. об аннулировании трудового договора от 01.09.2009 г. Кроме того, предприниматель ссылается на малозначительность совершенного правонарушения, полагает, что административное наказание в виде приостановления деятельности более предпочтительно и повлечет меньшие материальные затраты по сравнению
с административным наказанием в виде уплаты штрафа в размере 400 000 тыс. рублей.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Предприниматель своего представителя в судебное заседание не направил, о месте, дате и времени его проведения извещен надлежащим образом, направил письменное ходатайство об отложении судебного заседания по причине занятости адвоката Твердохлебовой М.В.

Представитель управления возражала против удовлетворения ходатайства администрации.

Суд апелляционной инстанции, совещаясь на месте, определил заявленное предпринимателем ходатайство отклонить, в связи с тем, что явка представителя не является обязательной, причина не явки представителя не является уважительной, а в материалах дела имеются все необходимые доказательства для рассмотрения апелляционной по существу в настоящем судебном заседании.

Учитывая изложенное, на основании ч. 3 ст. 156 АПК РФ, суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя предпринимателя.

В судебном заседании, представитель управления возражала против удовлетворения апелляционной жалобы, озвучила отзыв на апелляционную жалобу. Дополнительно пояснила, что в момент проведения проверки приказа от 02.09.2009 г. об аннулировании трудового договора от 01.09.2009 г. сотрудникам управления представлено не было, не было представлено этого приказа и в суде первой инстанции. Таким образом, доказательства действительности названного приказа отсутствуют. Считает, что в данном случае обязанность по уведомлению управления возникла с момента заключения трудового договора, предприниматель не исполнил эту обязанность. Кроме того, вопрос о применении малозначительности был рассмотрен в суде первой инстанции, представитель управления считает, что в данном случае речь идет не о просрочке уведомления, а о не уведомлении органа иммиграционного контроля, так как договор с иностранным гражданином был заключен 01.09.2009 г., а по состоянию на день
проверки - 05.10.2009 г. налоговый орган не был уведомлен о заключении трудового договора с иностранным гражданином.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя управления, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 01.09.2009 г. между предпринимателем и иностранным работником Вьетнама Чан Нгок Шон заключен трудовой договор N 1 (л.д. 80 - 81).

05.10.2009 г. на основании распоряжения N 677 проведена проверка в отношении ИП “Нгуен Мань Ха“ на предмет исполнения государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации. В ходе проведения проверки установлено, что предприниматель привлекал иностранного гражданина для осуществления трудовой деятельности, в установленный законом срок органы налоговой службы не уведомил (л.д. 11).

В ходе проведения проверки выявлен факт неуведомления предпринимателем налоговой службы по месту своего учета о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации гражданина Вьетнама Чан Нгок Шон, 1968 года рождения, который выполнял работу продавца непродовольственных товаров в соответствии с заключенным с предпринимателем трудовым договором от 01.09.2009 г.

08.10.2009 г. выявленные нарушения зафиксированы в акте проверки N 677 (л.д. 12).

07.10.2009 г. опрошенный в ходе проведенной проверки предприниматель Нгуен Мань Ха, в присутствии переводчика пояснил, что органы налоговой службы не были уведомлены о заключении трудового договора с иностранным лицом по не знанию закона, гражданин Вьетнама привлечен им в качестве продавца непродовольственных товаров на основании договора от 01.09.2009 г. (л.д. 76).

07.10.2009 г. Управлением направлен запрос в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 13 по Ростовской области о поступлении уведомлений о принятии на работу от
предпринимателя в отношении гражданина Вьетнама Чан Нгок Шон (л.д. 77).

Как следует из ответа Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по Ростовской области от предпринимателя Нгуен Мань Ха уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранного гражданина Вьетнама Чан Нгок Шон не поступало.

08.10.2009 г. инспектором управления в присутствии предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении N 6108/025797/805 по ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ (л.д. 68 - 69).

16.10.2009 г. заместителем начальника отдела иммиграционного контроля УФМС России по Ростовской области вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 6108/025797/1085 в отношении индивидуального предпринимателя Нгуен Мань Ха, которым предприниматель признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ, и назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 400 000 рублей (л.д. 7 - 10).

20.10.2009 г. определением УФМС по РО исправлена опечатка, допущенная в оспариваемом постановлении от 06.10.2009 г., а именно было указано “признать виновным ЗАО “Книга“ вместо “ИП Нгуен Мань Ха“ (л.д. 55).

Не согласившись с вынесенным постановлением, предприниматель обратился в арбитражный суд.

Повторно рассмотрев заявление предпринимателя, суд апелляционной инстанции признал законным и основанным на обстоятельствах дела вывод суда первой инстанции о наличии в действиях предпринимателя состава вмененного ему в вину административного правонарушения.

Частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина
или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом.

Согласно статье 13 Федерального закона “О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации“ от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. Временно проживающий иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность на территории Российской Федерации без разрешения на работу.

Согласно пункту 9 статьи 13.1 Федерального закона “О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации“ от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.

В силу пункта 4 части 8 статьи 18 Федерального закона “О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации“ от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ работодатель или заказчик работ (услуг), пригласившие иностранного гражданина в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности либо заключившие с иностранным работником в Российской Федерации новый трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг), обязаны уведомить налоговый орган по месту своего учета о привлечении и об использовании иностранных работников в течение десяти дней со дня подачи
ходатайства о выдаче иностранному гражданину приглашения в целях осуществления трудовой деятельности, либо прибытия иностранного гражданина к месту работы или к месту пребывания, либо получения иностранным гражданином разрешения на работу, либо заключения с иностранным работником в Российской Федерации нового трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), либо приостановления действия или аннулирования разрешения на привлечение и использование иностранных работников, либо приостановления действия или аннулирования разрешения на работу иностранному гражданину, зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, либо аннулирования разрешения на работу иностранному работнику.

В Письме Федеральной налоговой службы России “Об уведомлении налогового органа о привлечении и использовании иностранных работников“ от 14 февраля 2008 г. N ШС-6-3/102 указано, что из содержания вышеуказанной нормы следует, что работодатель или заказчик работ (услуг) обязан уведомлять налоговый орган при наступлении хотя бы одного из вышеперечисленных оснований, но в отношении каждого из привлекаемых к осуществлению трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан, независимо от того, в визовом или безвизовом порядке прибыли они в Российскую Федерацию.

Как следует из материалов дела, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 13 по Ростовской области не была уведомлена предпринимателем Нгуен Мань Ха о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранного гражданина Вьетнама Чан Нгок Шон.

По заключенному трудовому договору от 01.09.2009 г. между предпринимателем и иностранным работником Вьетнама Чан Нгок Шон уведомление о привлечении и использовании в качестве наемного работника в налоговую службу не поступало.

09.06.2009 г. указанный гражданин Вьетнама был документирован новым разрешением на работу в качестве продавца непродовольственных товаров. Предпринимателем не подтвержден факт уведомления налоговой инспекции о привлечении и использовании гражданина Вьетнама Чан
Нгок Шон в связи заключением трудового договора от 01.09.2009 г.

Факт не уведомления налоговой инспекции о привлечении к трудовой деятельности гражданина Вьетнама Чан Нгок Шон подтверждается материалами дела, а именно трудовым договором N 1 от 01.09.2009 г., пояснениями предпринимателя, иностранного гражданина, данными в ходе проведения проверки.

В связи с изложенным, судом первой инстанции сделан основанный на обстоятельствах дела и на законе вывод о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ.

Довод предпринимателя об аннулировании трудового договора от 01.09.2009 г. на основании приказа N 3 от 02.09.2009 г. судом апелляционной инстанции оценивается критически ввиду того, что приказ от 02.09.2009 г. N 3 был представлен суду первой инстанции во втором судебном заседании (л.д. 45), то есть спустя несколько месяцев с момента заключения договора и после обжалования постановления УФМС в судебном порядке. При проведении проверки данный приказ отсутствовал, не был представлен сотрудникам управления, предприниматель не указал на его наличие в письменных объяснениях (л.д. 76-77), данный приказ не был представлен при подаче искового заявления в суд первой инстанции. Таким образом, доказательств того, что приказ действительно был подписан после заключения трудового договора, суду апелляционной инстанции не представлено.

Кроме того, заявляемые предпринимателем в апелляционной жалобе и заявлении доводы о том, что трудовой договор не состоялся, так как иностранный гражданин не приступил к работе и о том, что договор, считается аннулированным на основании приказа от 02.09.2009 г., являются взаимоисключающими. Или договор не состоялся, или он был аннулирован.

Обязательность уведомления налогового органа в десятидневный срок с момента заключения нового трудового договора предусмотрена
пунктом 4 части 8 статьи 18 Федерального закона “О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации“ от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ. Как следует из материалов дела, трудовой договор заключен 01.09.2009 г., по состоянию на 05.10.2009 г. извещение у налогового органа отсутствовало. Кроме того, из текста полученных письменных объяснений следует, что фактически работник приступил к выполнению своих обязанностей (л.д. 76 - 77).

Суд апелляционной инстанции также не находит оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о том, что совершенное предпринимателем правонарушение не является малозначительным ввиду объекта посягательства.

В соответствии со статьей 2.9 Кодекса при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 “О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях“ установлены нормы, конкретизирующие применение положений статьи 2.9 КоАП РФ, согласно которым при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место только при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным интересам и может применяться в исключительных случаях. Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для применения положений ст. 2.9 КоАП РФ.

Кроме того, предприниматель не обращался с ходатайством об изменении меры наказания в виде приостановления деятельности, таким образом, довод предпринимателя о применении административного приостановления деятельности на срок до трех месяцев, которое является более тяжким наказанием, судом апелляционной инстанции отклоняется ввиду отсутствия оснований для его применения.

Как правильно установлено судом первой инстанции, установленная КоАП РФ
процедура привлечения предпринимателя к административной ответственности не нарушена. Предприниматель надлежащим образом извещен УФМС о составлении протокола об административном правонарушении и рассмотрении материалов дела об административном правонарушении. Протокол об административном правонарушении составлен в соответствии с ч. 1 ст. 28.3 КоАП РФ должностным лицом УФМС, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ в присутствии предпринимателя (л.д. 68 - 69), срок рассмотрения дела об административном правонарушении, установленный ст. 29.6 КоАП РФ соблюден, поскольку постановление вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного ст. 4.5 КоАП РФ, порядок рассмотрения дела об административном правонарушении регламентированный ст. 29.7, 29.11 КоАП РФ административным органом соблюден; применена минимальная санкция, установленная ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах, поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены принятого по делу судебного акта и для удовлетворения апелляционной жалобы предпринимателя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.12.09 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н.СМОТРОВА

Судьи

Л.А.ЗАХАРОВА

С.И.ЗОЛОТУХИНА