Решения и определения судов

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2010 N 15АП-12246/2009 по делу N А53-16843/2009 По делу об отмене решения антимонопольной службы о признании незаконным проведения аукциона.

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 2 февраля 2010 г. N 15АП-12246/2009

Дело N А53-16843/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 февраля 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Л.А. Захаровой, С.И. Золотухиной

при ведении протокола судебного заседания судьей Смотровой Н.Н.

при участии:

от УФАС: главного специалиста-эксперта Моисеевой И.В. (доверенность от 14.01.10 г. N 14, сроком до 31.12.10 г., удостоверение N 2825 от 20.07.08 г.);

от ЗАО “Строительно-путевое предприятие“: директора Захарченко Ю.И. (приказ N 19 от 12.03.07 г.);

от ОАО “Ростовавтомост“: Комиссаровой А.А. (доверенность N 54 от 21.01.10 г., сроком до 31.12.10 г.);

от ООО “ДонМостСтрой“: Карповой К.С. (доверенность от 12.10.09 г. N
12/10);

от Министерства автомобильных дорог: Ананьяна А.А. (доверенность N 2 от 11.01.10 г., сроком до 31.12.10 г., удостоверение N 212);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 09.11.2009 г. по делу N А53-16843/2009

по заявлению закрытого акционерного общества “Строительно-путевое предприятие“, открытого акционерного общества “Ростовавтомост“, общества с ограниченной ответственностью “ДонМостСтрой“

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица Министерства автомобильных дорог, транспорта связи Ростовской области

о признании незаконным решения,

принятое в составе судьи Гришко С.В.

установил:

закрытое акционерное общество “Строительно-путевое предприятие“ (далее - ЗАО “СПП“), открытое акционерное общество “Ростовавтомост“, общество с ограниченной ответственностью “ДонМостСтрой“ (с учетом объединения в одно производство трех дел) обратились в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании незаконным решения от 28.05.09 г.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено Министерство автомобильных дорог, транспорта связи Ростовской области (далее - министерство).

Решением суда от 09.11.09 г. решение от 28.05.09 г. признано недействительным, как не соответствующее Федеральному закону N 135-ФЗ от 26.07.06 г. “О защите конкуренции“ (далее - Закон N 135-ФЗ) в части касающейся ЗАО “Строительно-путевое предприятие“, ООО “ДонМостСтрой“, ОАО “Ростовавтомост“. Судебный акт мотивирован тем, что неснижение участниками аукциона N 3699Г/Аук цены контракта более чем на 0,5% вызвано объективными причинами. Хозяйствующие субъекты: ЗАО “СПП“, ООО “ДонМостСтрой“, ОАО “Ростовавтомост“ не выдвигали предложений по снижению начальной (максимальной) цены объектов, более чем на 0,5%, в связи с тем, что при большем снижении стоимости работ, капитальный
ремонт мостов экономически невыгоден и приведет к расходам, которые являются необоснованными. При этом, указанную деятельность нельзя назвать коммерческой, поскольку лишена своей направленности на извлечение прибыли, а напротив, является убыточной, что в свою очередь, противоречит целям создания коммерческих организаций.

Не согласившись с принятым судебным актом, управление подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что участники размещения заказа оспариваемого аукциона, зная правовую природу аукциона, тем более зная о том, что им изначально было невыгодно заключать государственный контракт при снижении начальной (максимально) цены на шаг аукциона, тем не менее все равно затратили средства (при составлении заявок для участия в торгах) и подали заявки на все лоты. Результаты проведенного аукциона N 3699Г/Аук удовлетворяют интересам всех его участников, поскольку каждый из них получил необходимый объем работ по заключенным государственным контрактам. В случае отсутствия единообразных действий участников аукционов в пользу лиц, ставших победителями, а именно, снижения цены, итоги аукциона могли оказаться иными, в частности победителями могли стать победителем другие хозяйствующие субъекты, причем это мог быть один и тот же хозяйствующий субъект.

Министерство в отзыве на апелляционную жалобу указало, что сведениями о наличии в действиях участников открытого аукциона N 3699Г/Аук признаков согласованных действий, заранее известных кому-либо из них, имеющих противоправный характер и направленных на ограничение конкуренции, не располагает.

ЗАО “СПП“, ОАО “Ростовавтомост“, ООО “ДонМостСтрой“ в отзывах на апелляционную жалобу просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции
решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Представитель управления в судебном заседании поддержал изложенные в апелляционной жалобе доводы, настаивал на отмене решения суда первой инстанции.

Представители ЗАО “СПП“, ОАО “Ростовавтомост“, ООО “ДонМостСтрой“ возражали против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на доводы, приведенные в отзывах на апелляционную жалобу.

Представитель министерства возражал против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на доводы, приведенные в отзыве на апелляционную жалобу

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, изучив отзывы на апелляционную жалобу, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 11.11.08 г. был проведен аукцион, предметом которого явилось право заключения государственного контракта с министерством на капитальный ремонт мостов и путепровода на автомобильных дорогах (Морозовский, Мартыновский, Верхнедонской, Октябрьский, Зимовниковский и Багаевский районы), по результатам которого составлен протокол от 11.11.08 г. N 90-3699Г/ПО Аук.

В аукционе приняли участие: ЗАО “СПП“, ООО “ДонМостСтрой“, ОАО “Ростовавтомост“, ООО “МостСтройпроект“.

В соответствии с вышеуказанным протоколом: победителями аукциона стали: по лоту N 1 - ООО “ДонМостСтрой“, по лоту N 2 - ЗАО “СПП“, по лоту N 3 ОАО “Ростовавтомост“, по лоту N 4 ООО “МостСтройпроект“, по лоту N 6 - ООО “ДонМостСтрой“.

07.04.09 г. управлением издан приказ N 183 “О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства“, на основании которого, возбуждено дело N 237 по признакам нарушения ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ. Определением от 08.04.09 г., N 2395/03 к участию
в рассмотрении дела в качестве ответчиков привлечены ЗАО “СПП“, ООО “ДонМостСтрой“, ОАО “Ростовавтомост“, ООО “МостСтройпроект“.

При рассмотрении дела, было установлено, что министерством проведен открытый аукцион N 3699Г/АУК на право заключения государственного контракта с министерством на капитальный ремонт мостов и путепровода на автомобильных дорогах (Морозовский, Мартыновский, Верхнедонской, Октябрьский, Зимовниковский и Багаевский районы). Для участия в аукционе подали заявки и прибыли для участия: ЗАО “СПП“, ООО “ДонМостСтрой“, ОАО “Ростовавтомост“, ООО “МостСтройпроект“.

Снижение цены при проведении открытого аукциона N 3699/Аук по лоту N 1 составило 87207 рублей или 0,5% начальной (максимальной) цены контракта, по лоту N 2 - 230077 рублей или 0,5% начальной (максимальной) цены контракта, по лоту N 3 - 54415 рублей или 0,5% начальной (максимальной) цены контракта, по лоту N 4 - 138168 рублей или 0,5% начальной (максимальной) цены контракта, по лоту N 6 - 80920 рублей или 0,5% начальной (максимальной) цены контракта.

При начальной цене контракта (лот N 1) 17441353, 00 руб., контракт заключен с ООО “ДонМостСтрой“ по цене 17354146, 00 руб.

При начальной цене контракта (лот N 2) 46015330,00 руб., контракт заключен с ЗАО “СПП“ по цене 45785253,00 руб.

При начальной цене контракта (лот N 3) 10883051, 00 руб., контракт заключен по цене 10828636,00 с “Ростовавтомост“.

При начальной цене контракта (лот N 4) 27633576,00 руб., контракт заключен по цене 27495408 с ООО “МостСтройпроект“.

При начальной цене контракта (лот N 6) 16184002, 00 руб., контракт заключен с ООО “ДонМостСтрой“ по цене 16103082, 00 руб.

По итогам проведения Открытого аукциона N 369917Аук министерством заключены государственные контракты с победителями торгов.

04.06.09 г. по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства управлением
принято решение по делу N 4371/03, которым в действиях вышеуказанных организаций усмотрен факт нарушения ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ, в соответствии с которым, запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;

5) навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

6) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

7) сокращению или прекращению производства товаров, на которые имеется спрос либо на поставки которых размещены заказы при наличии возможности их рентабельного производства;

8) созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

9) установлению условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях, если такие условия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а также к установлению необоснованных критериев членства, являющихся препятствиями
для участия в платежных или иных системах, без участия в которых конкурирующие между собой финансовые организации не смогут оказать необходимые финансовые услуги.

Не согласившись с вынесенным решением ЗАО “СПП“, ОАО “Ростовавтомост“, ООО “ДонМостСтрой“ обратились в арбитражный суд с заявлениями, объединенными в одно производство.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в действиях указанных организаций отсутствует согласованность действий.

В соответствии со ст. 8 Закона N 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

В Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.06.08 г. N 30 “О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства“ отмечено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению
для признания действий согласованными, а именно если о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Из вышеуказанного следует, что действия независимых участников рынка, совершенные синхронно и единообразно не являются безусловным подтверждением согласованности действия, а лишь наряду с иными обстоятельствами могут свидетельствовать о согласованности таких действий.

Кроме того, согласованные действия хозяйствующих субъектов предполагают предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на товарном рынке.

Согласованные действия, не имеющие какого-либо оформления в виде соглашений или достижения каких-либо иных формальных договоренностей, предполагают скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка.

Таким образом, согласованные действия являются моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, и замещают конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, нанося ущерб потребителям.

Управление пришло к выводу, что результаты проведенного аукциона N 3699Г/Аук удовлетворяют интересам всех участников, поскольку каждый из них получил необходимый объем работ по заключенным государственным контрактам. В случае отсутствия единообразных действий участников аукциона в пользу лиц, ставших победителями, а именно снижения цены, итоги аукциона могли оказаться иными, в частности победителями могли стать другие хозяйствующие субъекты.

Таким образом, при проведении аукциона N 369917Аук ЗАО “СПП“, ООО “ДонМостСтрой“, ОАО “Ростовавтомост“, являясь участниками торгов и не подав предложений
о снижении цены контрактам по указанным лотам, фактически “разделили лоты“, что в совокупности свидетельствует о согласованности действий указанных участников.

Однако, управлением не представлены судам первой и апелляционной инстанциям какие-либо доказательства в подтверждение факта согласованности действий участников аукциона, кроме как предположения, основанные на том, что результаты открытых аукционов N 3699Г/АУК удовлетворяют интересы всех его участников, поскольку каждый из них получил объем работ по заключенным государственным контрактам.

Судами первой и апелляционной инстанциями не установлена какая-либо связь между участниками аукциона ЗАО “СПП“, ООО “ДонМостСтрой“, ОАО “Ростовавтомост“ (ни в части учредителей, ни в части родственных или иных связей, таких доказательств у управления нет).

Судом первой инстанции правомерно признан необоснованным и несостоятельным довод управления о том, что, участвуя в торгах N 47707Г7Аук, 1767 М/Аук, ЗАО “СПП“ предлагало такие цены, при которых они составляли 53, 5% и 24,5% начальной (максимальной) цены контракта. Указанные аукционы, на которые управление ссылается в обоснование своих доводов, не рассматриваются и не оцениваются в рамках настоящего дела. Предметом спора по рассматриваемому делу явилось решение управления, вынесенное по результатам аукциона N 3699Г/Аук.

Фактические обстоятельства дела, а также доводы, изложенные в Решении управления от 28.05.09 г., не свидетельствуют о том, что действия участников Аукциона при подаче предложений о цене контракта были заранее известны каждому из них.

В соответствии со ст. 37 Федерального закона от 21.07.05 г. N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“ (далее - Закон N 94-ФЗ) аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта и снижения “шага аукцион“. Победителем аукциона признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта,
за исключением случаев, установленных Законом N 94-ФЗ.

Однако, судом первой инстанции правильно установлено, что отсутствует законодательно установленная обязанность участников аукционов снижать начальную (максимальную) цену контракта аукциона. То обстоятельства, что участники аукциона по части лотов не делали на аукционе второго шага, не свидетельствует об их сговоре. Законом N 94-ФЗ не установлено какого-то порядка к тактике поведения участников аукциона в ходе торгов, в том числе о нормативно необходимом количестве шагов снижения (повышения) ценных предложений о цене контракта.

Таким образом, судом первой инстанции сделан основанный на обстоятельствах дела вывод о том, что управление не доказало того, что неснижение участниками аукциона N 3699Г/Аук цены контракта более чем на 0,5% по части лотов было вызвано именно фактом сговора между ними, произошло в результате их согласованных злонамеренных действий. В связи с этим и учитывая специфику правоотношений между антимонопольным органом заявителями по делу, которые признаны им нарушившими антимонопольное законодательство, суд первой инстанции правомерно принял в качестве основательных доводы ЗАО “СПП“, ООО “ДонМостСтрой“, ОАО “Ростовавтомост“ о том, что они не выдвигали предложений по снижению начальной (максимальной) цены объектов, более чем на 0,5%, в связи с тем, что при большем снижении стоимости работ, капитальный ремонт мостов экономически невыгоден и приведет к расходам, которые являются необоснованными. При этом, указанную деятельность нельзя назвать коммерческой, поскольку лишена своей направленности на извлечение прибыли, а напротив, является убыточной, что в свою очередь, противоречит целям создания коммерческих организаций. Пока управлением как антимонопольным органом не доказано обратного указанные доводы ЗАО “СПП“, ООО “ДонМостСтрой“, ОАО “Ростовавтомост“ подлежат оценке в качестве достоверных и отражающих действительную ситуацию.

Таким образом, если участники аукциона посчитали нецелесообразным снижение начальной (максимальной) цены контракта, то данное обстоятельство не может свидетельствовать о единообразии в действиях участников аукционов и о согласованности их действий, если антимонопольным органом не представлено объективных доказательств, опровергающих отсутствие такой согласованности.

Правила оценки доказательств арбитражными судами установлены ст. 71 АПК РФ.

В соответствии с этой нормой, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Оценив с учетом приведенных выше требований ст. 71 АПК РФ представленные управлением в дело документы в подтверждение довода о согласованности действий заявителей, суд апелляционное инстанции пришел к выводу о том, что управление не представило в материалы дела объективных доказательств в подтверждение правильности своей позиции о согласованности действий заявителей на спорном аукционе.

Управление не представило суду апелляционной инстанции новых доказательств в подтверждение своей позиции о согласованности действий заявителей по делу.

Повторно оценив все имевшиеся в распоряжении суда первой инстанции доказательства, суд апелляционной инстанции не нашел установленных АПК РФ оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о том, что фактические обстоятельства дела не свидетельствуют о том, что действия участников аукциона при подаче предложений о цене контракта были заранее известны каждому из них.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы общества и отмены решения суда первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

постановил:

решение Арбитражного суда от 09.11.09 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н.СМОТРОВА

Судьи

Л.А.ЗАХАРОВА

С.И.ЗОЛОТУХИНА