Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2010 N 09АП-13395/2010-АК по делу N А40-131653/09-140-1028 Налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения сумм, уплаченных за товар поставщикам, на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальность хозяйственных операций.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 29 июня 2010 г. N 09АП-13395/2010-АК

Дело N А40-131653/09-140-1028

резолютивная часть постановления объявлена 22.06.2010

постановление изготовлено в полном объеме 29.06.2010

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей Л.Г. Яковлевой, П.В. Румянцева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Корсаковой Н.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.04.2010

по делу N А40-131653/09-140-1028, принятое судьей О.Ю. Паршуковой,

по заявлению Открытого акционерного общества “Башкирэнерго“

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4

о признании недействительным решения;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Евсюкова Р.О. по доверенности N 119/11-101 от
25.09.2009, Сухарева И.К. по доверенности N 119/11-71 от 25.03.2010, Алчиновой З.Т. по доверенности N 119/11-72 от 25.03.2010;

от заинтересованного лица - Сарибекян И.А. по доверенности N 24005 от 06.11.2009, Шабанова А.И. по доверенности N 04-08/02280 от 08.02.2010, Иванцова А.В. по доверенности N 24011 от 06.11.2009;

установил:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.04.2010 признано недействительным решение Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 12.03.2008 N 02-1-23/04 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное в отношении Открытого акционерного общества “Башкирэнерго“.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой и дополнениями к ней, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении требований отказать.

Общество возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, указывая на то, что правовая позиция налогового органа необоснованная, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей заявителя и заинтересованного лица, обсудив доводы жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда по следующим основаниям.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что единственным основанием для признания недействительным решения налогового органа в полном объеме явился вывод суда первой инстанции о нарушении существенных условий процедуры принятия инспекцией обжалуемого решения, поскольку налогоплательщику не сообщены результаты дополнительных мероприятий, не представлено информации о том, какие выводы сделаны налоговым органом в результате рассмотрения документов, полученных в ходе дополнительных мероприятий.

В обоснование своей
позиции заявитель указывает на то, что в материалы дела инспекцией представлено письмо от 27.02.2008, которое, по мнению инспекции, направлено в адрес общества, в подтверждение этого инспекцией представлен список заказных писем от 27.02.2008 и информационное письмо о движении почтового отправления, с отметкой Почты России от 08.06.2010, однако из содержания данного списка заказных писем следует, что в адрес ОАО “Башкирэнерго“ направлено не письмо от 27.02.2008 N 14-09/2676, а письмо имеющее другой исходящий номер N 02562 (письмо с N 09-11/02562 получено ОАО “Башкирэнерго“ 05.03.2008 и указано в информационном письме о движении почтового отправления, с отметкой Почты России от 08.06.2010). Таким образом, заявитель указывает на то, что налоговым органом общество не извещено о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля.

Относительно довода налогоплательщика и вывода суда первой инстанции о нарушении налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, суд апелляционной инстанции полагает, что этот вывод сделан без достаточных оснований.

В соответствии с п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение
возможности налогоплательщика представлять объяснения.

Согласно материалам проведенной выездной налоговой проверки на акт выездной проверки от 27.12.2007 N 02-47/173 налогоплательщиком представлены письменные возражения, впоследствии 28.01.2008, от 01.02.2008, от 05.02.2008 представлены дополнительные пояснения, которые 01.02.2008 и 06.02.2008 рассмотрены инспекцией в присутствии представителей общества.

12.02.2008 инспекцией принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (том 120 л.д. 14 - 16), копия вручена представителю общества по доверенности Грасс О.С. 12.02.2008, о чем свидетельствует отметка на экземпляре инспекции.

Заявитель не отрицает, что в ходе мероприятий налогового контроля учтены его замечания, более того, впоследствии Федеральной налоговой службой решением по апелляционной жалобе общества от 21.08.2009 N 9-1-08/00227 (том 120 л.д. 17 - 44) решение нижестоящего органа изменено.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами налогоплательщика и выводом суда о нарушении налоговым органом, установленной ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации процедуры привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности.

В соответствии с п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ) основанием для отмены решения налогового органа, вынесенного по результатам налоговой проверки (выездной или камеральной), вышестоящим органом или судом могут являться: невыполнение должностными лицами налогового органа требований Налогового кодекса Российской Федерации, нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки (обеспечение возможности налогоплательщика участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представлять объяснения), иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если такие нарушения привели или могли привести к принятию неправомерного решения.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки в силу п. 14 ст. 101 названного Кодекса является безусловным основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Общество,
заявляя довод о нарушении инспекцией процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки ссылается на то, что налоговым органом не предоставлена возможность представить возражения по результатам проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля, общество не извещено о времени и месте рассмотрения материалов проверки после завершения дополнительных мероприятий налогового контроля, что является существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Порядок оформления результатов налоговой проверки установлен в ст. ст. 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которым по результатам налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налогового органа составляется акт выездной (камеральной) налоговой проверки, указанный акт вручается проверяемому лицу (налогоплательщику) под расписку или направляется по почте заказным письмом (п. 1, п. 5 ст. 100 НК РФ), указанное лицо вправе в случае несогласия с фактами, изложенными в акте проверки представить письменные возражения (п. 1, п. 5, п. 6 ст. 100 НК РФ).

Акт налоговой проверки и другие материалы проверки, а также представленные проверяемым лицом письменные возражения должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа и решение по ним должно быть принято в установленные сроки, при этом, руководитель (заместитель руководителя) налогового органа обязан известить проверяемое лицо о времени и месте рассмотрения материалов проверки (п. 2 ст. 101 НК РФ).

При рассмотрении материалов проверки в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения или опровержения факта совершения нарушений налогового законодательства руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (п. 6 ст. 101 НК РФ).

Дополнительные мероприятия налогового контроля являются одним из возможных этапов процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, которая (процедура) проводится уже после окончания проверки, составления справки о проведенной проверке и
акта выездной (камеральной) налоговой проверки.

Пункты 1 и 2 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации содержат требование об обязательном извещении налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки вне зависимости от представления им или непредставления возражений на акт налоговой проверки, при этом, учитывая, что в присутствии налогоплательщика или его представителя рассматривается именно акт налоговой проверки, то указанные положения ст. 101 Кодекса не предполагают необходимость рассмотрения в присутствии налогоплательщика материалов проверки несколько раз (сначала по акту проверки, затем по дополнительным мероприятиям).

После окончания дополнительных мероприятий налогового контроля выносится итоговое решение по налоговой проверке о привлечении или об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в котором в обязательном порядке излагаются обстоятельства установленные актом проверки, возражения налогоплательщика, проведенные дополнительные мероприятия налогового контроля и установленные обстоятельства, с учетом проведенных мероприятий.

Из материалов дела следует, что о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки общество извещено налоговым органом о времени и месте, которое состоялось 01.02.2008 и 06.02.2008.

По результатам рассмотрения возражений налогоплательщика, инспекцией принято решение от 12.02.2008, данное решение получено представителем общества 12.02.2008.

С учетом приведенных обстоятельств, следует, что налогоплательщику известен период проведения проверки и дата окончания ее.

Учитывая, что в рассматриваемом случае результатами дополнительных мероприятий налогового контроля, с учетом того, что впоследствии решение инспекции изменено вышестоящим органом, права заявителя не нарушены, вывод суда первой инстанции о том, что налоговым органом нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов проверки, так как заявителю не представлены документы по результатам проведения дополнительных мероприятий дополнительного налогового контроля, по мнению суда апелляционной инстанции, является ошибочным, однако не повлиял на выводы суда о признании обжалуемого решения инспекции
недействительным.

По пункту 1.6 решения налогового органа (взаимоотношения с ООО “Промцентр“).

Налоговым органом на основании оспариваемого решения доначислен налог на прибыль за 2004, 2005 в размере 15.527.299 руб. (по акту проверки - 15.321.161, 63 руб.), в результате исключения из расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, сумм комиссионного вознаграждения уплаченных ООО “Промцентр“ за проведенную им работу по взысканию с сельхозтоваропроизводителей долгов по оплате энергоресурсов.

В апелляционной жалобе инспекция указывает, что представленные в материалы дела первичные документы, распоряжение Правительства Республики Башкортостан от 21.12.2004 N 1195-р и судебные акты арбитражных судов, которыми установлены, урегулированы и проверены взаимоотношения между ОАО “Башкирэнерго“, ООО МП “Промцентр“, сельхозпредприятиями - должниками ОАО “Башкирэнерго“, Правительством Республики Башкортостан и Министерством сельского хозяйства Республики Башкортостан, по мнению налогового органа, не подтверждают фактического погашения задолженности сельхозпредприятиями - должниками ОАО “Башкирэнерго“.

Доводы инспекции отклоняются, поскольку не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Возникновение договорных отношений между ОАО “Башкирэнерго“ и ООО МП “Промцентр“ обусловлено социальной политикой Республики Башкортостан, одним из аспектов которой является сокращение кредиторской задолженности сельхозпредприятий и поддержка развития сельхозпредприятий.

В соответствии с распоряжением Правительства Республики Башкортостан от 21.12.2004 N 1195-р ООО “МП “Промцентр“ определено уполномоченной организацией по формированию фонда зерна.

На основании п. 2 указанного распоряжения принято решение о выделении из бюджета Республики Башкортостан обществу ООО “МП “Промцентр“ бюджетного кредита в сумме 234.000.000 руб. для организации закупок зерна у сельхозтоваропроизводителей, имеющих задолженность перед ОАО “Башкирэнерго“ за потребленную электроэнергию.

На ОАО “Башкирэнерго“ возложена обязанность произвести уменьшение задолженности сельхозтоваропроизводителей за потребленную электроэнергию по мере поставки продукции (зерна) в адрес ООО “Промцентр“ (п. 7 распоряжения от 21.12.2004 N 1195-р).

Согласно условиям
договора от 23.12.2004 N 1/1195 о предоставлении бюджетного кредита из бюджета Республики Башкортостан ООО “МП “Промцентр“ выделен бюджетный кредит в сумме 234.000.000 руб. для организации закупок зерна у сельхозпроизводителей, имеющих задолженность перед ОАО “Башкирэнерго“ за потребленную электроэнергию. Факт получения ООО “МП “Промцентр“ денежных средств в указанной сумме не отрицается.

Во исполнение данного распоряжения ООО “МП “Промцентр“ платежным поручением от 27.12.2004 N 850 перечислены заявителю 234.000.000 руб. с указанием назначения платежа - на формирование республиканского фонда зерна согласно постановлению Правительства Республики Башкортостан от 21.12.2004 N 1195-р.

Полученные от ООО “МП “Промцентр“ денежные средства ОАО “Башкирэнерго“ по платежным поручениям от 29.12.2004 N 12766 на сумму 111.083.347 руб. 95 коп. и N 12767 на сумму 123.000.000 руб. перечислены в бюджет Республики Башкортостан.

Согласно распоряжению Правительства Республики Башкортостан от 21.12.2004 N 1195-р кредит в сумме 234.000.000 руб. предоставлен ООО “МП “Промцентр“ для организации закупок зерна урожая 2004 - 2005 у сельхозпроизводителей Республики Башкортостан в счет расчетов за потребленные сельхозпроизводителями энергоресурсы общества “Башкирэнерго“.

Из данного распоряжения следует, что бюджетный кредит выделен ООО “МП “Промцентр“ при соблюдении условий, а именно: денежные средства по кредиту перечисляются после зачисления на счет бюджета Республики Башкортостан суммы недоимки ОАО “Башкирэнерго“ в фонд амортизации РБ и возврата бюджетного кредита, выделенного в соответствии с распоряжением кабинета Министров РБ от 25.12.2002 (с изм. и доп., внесенными распоряжениями Правительства РБ от 02.12.2003 N 1188-р и от 30.01.2004 N 72-р). ООО “МП “Промцентр“ в 2004 - 2005 является уполномоченной организацией по формированию фонда зерна. Обеспечением возврата кредита является поручительство ОАО “Башкирэнерго“.

Таким образом, распоряжением Правительства Республики Башкортостан предусмотрено, что ООО
“МП “Промцентр“ осуществляет закупку зерна в Республиканский фонд, не выплачивая сельхозтоваропроизводителям бюджетные средства, а уменьшая за счет этих средств их задолженность перед ОАО “Башкирэнерго“ за потребленную электроэнергию.

Во исполнение распоряжения Правительства Республики Башкортостан ООО “МП “Промцентр“ в 2004 - 2005 осуществлена закупка зерна в республиканский фонд зерна у сельхозтоваропроизводителей, имеющих задолженность перед ОАО “Башкирэнерго“ за потребленную электроэнергию. Поскольку сельхозтоваропроизводители имели задолженность за потребленную электроэнергию по обязательствам, вытекающим из договоров энергоснабжения, между ОАО “Башкирэнерго“ (цедент) и ООО “МП “Промцентр“ (цессионарий) заключены договоры уступки прав требования.

Расчеты по договорам уступки права требования засчитать в счет платежа ООО “МП “Промцентр“ по платежному поручению от 27.12.2004 N 850, что подтверждается представленными в материалы дела письмами.

В соответствии с ч. 1 ст. 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

В соответствии с п. 1 ст. 1008 Гражданского кодекса Российской Федерации, в ходе исполнения агентского договора, агент обязан представить принципалу отчеты в порядке и в сроки, предусмотренные договором.

Пунктом 3 ст. 1008 названного Кодекса на принципала, имеющего возражения по отчету агента, возложена обязанность представить информацию о них агенту в течение 30 дней со дня получения отчета, если соглашением сторон не установлен иной срок. В противном случае отчет считается принятым принципалом.

Налоговым органом в ходе проверки не установлено возражений ОАО “Башкирэнерго“ относительно отчетов ООО “МП “Промцентр“ по исполнению договоров, следовательно, в силу п. 3 ст. 1008 Кодекса считаются согласованными. При таких обстоятельствах,
положения ст. 1006 Кодекса лишают ОАО “Башкирэнерго“ оснований для отказа в выплате вознаграждения ООО “МП “Промцентр“.

Реальность деятельности ООО МП “Промцентр“ по формированию республиканского фонда зерна, путем получения зерна от сельхозпредприятий - должников ОАО “Башкирэнерго“ в счет погашения задолженности за энергопотребление, проверена Министерством сельского хозяйства Республики Башкортостан, что подтверждается материалами дела.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что не должны быть приняты во внимание судебные акты по другому рассмотренному делу, в которых отражена оценка хозяйственных отношений между ООО МП “Промцентр“ и ОАО “Башкирэнерго“ и подтверждено фактическое погашение долгов сельхозпредприятий - должников ОАО “Башкирэнерго“, в связи с иным составом лиц, участвующих в деле, следовательно, данный судебный акт не имеет преюдициального значения.

Доводы инспекции отклоняются, поскольку согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в абзаце 3 п. 2 Постановления Пленума от 23.07.2009 N 57 “О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств“ следует, что независимо от состава лиц, участвующих в деле, оценка, данная судом обстоятельствам, которые установлены в деле, рассмотренном ранее, учитывается судом, рассматривающим другое дело.

Заявитель указывает, что налоговым органом произведено необоснованное увеличение в оспариваемом решении суммы налога на прибыль, подлежащего доначислению, по сравнению с актом проверки от 27.12.2007 N 02-47/173 на 206.137 руб. = 15.527.299 руб. - 15.321.161, 63 руб.

Исходя из условий пп. 12 п. 3 ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации, в акте налоговой проверки должны указаны документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

В соответствии с п. 8 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации, решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, должно отвечать принципу преемственности по отношению к акту налоговой проверки.

Согласно п. 8 ст. 101 названного Кодекса в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой (то есть актом проверки), со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

В данной норме закреплены гарантии права налогоплательщика на защиту своих интересов, в том числе путем получения возможности ознакомления с размером вменяемого занижения налога и представления возражений по акту проверки.

В обжалуемом решении инспекции не указаны основания, и документы, с учетом которых инспекцией произведен перерасчет сумм по акту проверки с доначислением сумм налога на прибыль за 2004.

По пунктам 1.14, 2.9 решения налогового органа (взаимоотношения с ООО “Сириус“, ООО “Кедр“, ООО “Эксплауэр“, ООО “Гарантстрой“, ООО “Строймастер“).

Налоговым органом на основании оспариваемого решения доначислен налог на прибыль за 2004, 2005 в размере 6.015.986 руб. и налог на добавленную стоимость за 2004, 2005 в размере 5.215.301 руб., в результате исключения из расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, и исключения из состава налоговых вычетов по НДС сумм, уплаченных ООО “Сириус“, ООО “Кедр“, ООО “Эксплауэр“, ООО “Гарантстрой“, ООО “Строймастер“.

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходил о намерении и наличии реальных хозяйственных операций общества с указанными контрагентами, обществом товары, услуги (работы) приняты и оплачены, в связи с чем налогоплательщиком обоснованно отнесены в расходы спорные затраты и применены вычеты по НДС.

Налоговый орган, указывая на необоснованность включения обществом в состав расходов и принятия к вычету спорных сумм, ссылается на то, что представленные обществом первичные документы содержат недостоверные сведения относительно лиц, подписавших от имени контрагентов.

Вместе с тем, налоговым органом не представлено доказательств того, что на момент заключения договоров и поставки товаров, выполнения работ (услуг) в проверяемый период, данные организации относились к категории недобросовестных налогоплательщиков.

Тот факт, что в последующем организации перестали представлять отчетность, может являться основанием для применения дополнительных мер налогового контроля в отношении указанных контрагентов, но не может являться основанием для ограничения прав налогоплательщика - ОАО “Башкирэнерго“, которым произведена оплата за поставленный товар в соответствии с условиями договоров и предъявленных счетов.

Ссылка инспекции на то, что у организаций отсутствуют основные средства, производственные активы и так далее, не имеют правового значения для рассмотрения спора, поскольку данные обстоятельства сами по себе не являются основанием признания недобросовестности самого общества - ОАО “Башкирэнерго“ и возложения на него ответственности за действия других лиц, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет и не могут свидетельствовать о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Ссылки инспекции на результаты встречных проверок контрагентов, судом отклоняются, поскольку данные обстоятельства могут являться основанием для применения дополнительных мер налогового контроля в отношении указанных организаций, но не могут являться основанием для ограничения прав налогоплательщика - заявителя.

Налоговым органом не представлено доказательств, какая использована схема взаимодействия, направленная на получение необоснованной налоговой выгоды, какие осуществлены фиктивные хозяйственные операции документально оформленные, не доказано наличие у налогоплательщика при заключении и исполнении сделок умысла, направленного не на получение дохода, при условии, что реальность финансово-хозяйственных операций и факт оплаты документально подтверждены.

Согласно п. 10 Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, тогда как последняя может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Доказательств, из которых следует, что заявитель уклоняется от исполнения обязательств налогоплательщика, злоупотребляет своим правом путем формального представления документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, налоговым органом не представлено.

Согласно ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого представленного доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Суд апелляционной инстанции полагает, что ссылка инспекции на показания свидетелей без представления каких-либо иных доказательств в подтверждение своей позиции, недостаточно.

Ссылка в апелляционной жалобе на судебные акты по иным делам отклоняется судом апелляционной инстанции. Принятие судебных актов по другим спорам об оспаривании других ненормативных актов налогового органа не свидетельствует о преюдициальном значении этих судебных актов применительно к рассматриваемому спору. Арбитражный суд при рассмотрении дела не связан выводами других судов о правовой квалификации рассматриваемых спорных отношений и толковании правовых норм.

Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы (ст. 65, 200 АПК РФ).

Осуществление контрольных налоговых мероприятий, исследование и установление обстоятельств, представления доказательств, принятие решения в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации, возложены на налоговые органы.

Суд апелляционной инстанции также считает возможным применить в спорной налоговой ситуации норму, изложенную в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005 N 9-П, согласно которой публично-правовая природа налоговых правоотношений и претерпевание негативных последствий их совершения предполагает, что по таким делам требуется обнаружение, выявление налоговых правонарушений, собирание доказательств. Подобного рода функции, как относящиеся к досудебным стадиям производства, по смыслу ст. ст. 10, 118, 123, 126, 127 Конституции Российской Федерации, не может выполнять суд.

По пункту 1.19 оспариваемого решения (п. 2.1.4.1 акта проверки) - создание резерва по сомнительным долгам.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что в качестве основания для признания решения инспекции недействительным, судом указано на необходимость учета инспекцией завышения налогооблагаемой прибыли за 2005 - 2006, при установлении занижения налогооблагаемой прибыли на такую же сумму за 2004. Сам факт занижения налоговой базы по налогу на прибыль за 2004 в результате неправомерного включения в состав внереализационных расходов суммы резерва по сомнительным долгам не опровергается; в материалах дела отсутствуют и в ходе налоговой проверки не представлены надлежащие доказательства возникновения безнадежных долгов, включенных в резерв по сомнительным долгам.

Доводы налогового органа отклоняются исходя из следующего.

Инспекцией установлено занижение обществом налогооблагаемой прибыли в связи с завышением расходов на суммы созданного резерва по сомнительным долгам за 2004 в размере 802.327.500 руб.

Основанием для доначисления сумм налога, пеней и санкций послужили выводы инспекции о том, что дебиторская задолженность потребителей электрической и тепловой энергии, включенная обществом в резерв, не имеет документального подтверждения.

Удовлетворяя требования общества в указанной части, суд первой инстанции исходил из недоказанности инспекцией занижения налогооблагаемой прибыли, в то время как заявителем в материалы дела представлены документы (фактически 400 томов), позволяющий сделать вывод о том, что создание резерва по сомнительным долгам в 2004 является обоснованным.

Выводы суда первой инстанции являются правильными и соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Пунктами 3, 4 ст. 266 Налогового кодекса Российской Федерации установлен порядок создания резервов по сомнительным долгам. Порядок использования созданных резервов определен в пункте 5 ст. 266 Кодекса.

После того как сумма резерва по сомнительным долгам рассчитана на отчетный (налоговый) период с учетом требований ограничения в размере 10%, она корректируется на остаток резерва (при его наличии) предыдущего отчетной (налогового) периода в соответствии с п. 5 ст. 266 Кодекса. Полученная после корректировки сумма резерва по сомнительным долгам направляется на погашение убытков от безнадежных долгов, признанных таковыми в порядке, установленном ст. 266 НК РФ.

Судом исследованы представленные заявителем регистры налогового учета по счету N 63 “резерв по сомнительным долгам“ за 2004 - 2008, подтверждающие факт использования созданного обществом резерва.

Судом установлено, что резерв, созданный обществом по состоянию на 31.12.2004 в сумме 957.727.258 руб. в течение 2005 - 2006 использован на покрытие убытков от списания безнадежных долгов в сумме 669.690.022 руб., часть резерва в сумме 288.037.236 руб. восстановлена и отнесена в состав доходов и учтена при налогообложении за 2005. Остаток резерва по состоянию на 31.12.2005 уменьшен, в связи с чем, часть резерва, отнесенная в состав расходов 2004 в сумме 288.037.236 руб. восстановлена и включена в состав доходов 2005, следовательно, при уменьшении расходов 2004 по данным проверки, следует откорректировать доходы за 2005, так как, включение в доходы части резерва является следствием операции по созданию резерва в 2004, при этом не требуется проверка первичных документов, как в случае со списанием за счет резерва безнадежных долгов.

Относительно возникновения безнадежных долгов, включенных в резерв по сомнительным долгам.

В соответствии с пп. 7 п. 1 ст. 265 Налогового кодекса Российской Федерации в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся, в частности, расходы налогоплательщика, применяющего метод начисления, на формирование резервов по сомнительным долгам в порядке, установленном ст. 266 Кодекса.

Согласно п. 1 ст. 266 Кодекса сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком в случае, если эта задолженность не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией.

В соответствии с п. 3 ст. 266 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик вправе создавать резервы по сомнительным долгам в порядке, предусмотренном данной статьей. Суммы отчислений в эти резервы включаются в состав внереализационных расходов на последний день отчетного (налогового) периода.

Пунктом 70 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н, устано“лено, что организация может создавать резервы сомнительных долгов по расчетам с другими организациями и гражданами за продукцию, товары, работы и услуги с отнесением сумм расходов по созданию резервов на финансовые результаты организации.

В силу п. 4 ст. 266 названного Кодекса сумма резерва по сомнительным долгам определяется по результатам проведенной на последний день отчетного (налогового) периода инвентаризации дебиторской задолженности и исчисляется следующим образом: по сомнительной задолженности со сроком возникновения свыше 90 дней в сумму создаваемого резерва включается полная сумма выявленной на основании инвентаризации задолженности; по сомнительной задолженности со сроком возникновения от 45 до 90 дней (включительно) в сумму резерва включается 50% от суммы выявленной на основании инвентаризации задолженности; сомнительная задолженность со сроком возникновения до 45 дней не увеличивает сумму создаваемого резерва. При этом сумма создаваемого резерва по сомнительным долгам не может превышать 10% от выручки отчетного (налогового) периода, определяемой в соответствии со ст. 249 НК РФ.

Пунктом 5 ст. 266 НК РФ предусмотрена возможность переноса налогоплательщиком на следующий отчетный (налоговый) период суммы резерва по сомнительным долгам, не полностью использованной в отчетном периоде на покрытие убытков по безнадежным долгам, а также установлены правила такого переноса, согласно которым сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва должна быть скорректирована на сумму остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода.

При этом, в случае, если сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва меньше, чем сумма остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода, разница подлежит включению в состав внереализационных доходов налогоплательщика в текущем отчетном (налоговом) периоде.

В 2004 ОАО “Башкирэнерго“ в соответствии с приказом по учетной политике от 31.12.2002 N 423, создан резерв по сомнительным долгам в сумме 957.727.258 руб., данная сумма учтена в составе внереализационных расходов в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2004.

Создание резерва в данной сумме подтверждено актами инвентаризации расчетов с покупателями (ИНВ-17) по электрической и тепловой энергии (том 380 - 383, том 104 л.д. 1 - 135), регистрами бухгалтерского учета по счету Ш 62 “расчеты с покупателями“, субсчет 11 “расчеты по основной реализации“, балансом общества, актами инвентаризации сомнительной дебиторской задолженности первоначальными (том 93 - 95, том 103 л.д. 1 - 13) и уточненными (том 96 - 98, том 103 л.д. 14 - 27), документами, подтверждающими возникновение и наличие долга по каждому дебитору - договоры, акты потребления электроэнергии и теплоэнергии, счета-фактуры, акты сверок, регистры учета, судебные акты (том 7, 8, 11 - 70). Указанные документы сгруппированы в двух таблицах “наличие документов по сомнительной задолженности на 31.12.2004 по теплоэнергии“ (том 103 л.д. 28 - 33), “документы, подтверждающие сомнительную дебиторскую задолженность (электроэнергия 2004)“ (том 91).

Таким образом, создание резерва по сомнительным долгам в 2004 подтверждено материалами дела, методика формирования резерва по сомнительным долгам соответствует требованиям действующего законодательства.

Довод инспекции о необходимости представления документов, содержащих сведения об основаниях и сроках возникновения именно безнадежной дебиторской задолженности является необоснованными, так как, в формировании резерва учитывается сомнительная дебиторская задолженность, наличие и возникновение которой обществом подтверждены.

Кроме того, документального подтверждения необоснованного включения в состав резерва по сомнительным долгам несуществующей задолженности либо задолженности в размере не соответствующем действительности материалы налоговой проверки не содержат (ст. ст. 65, 200 АПК РФ).

Относительно не представления обществом всего объема первичных документов, подтверждающих возникновение задолженности, участвующей в формировании резерва, следует отметить следующее.

Заявитель указывает на то, что представить полный пакет первичных документов, подтверждающих факт возникновения сомнительных долгов в сумме 957.727.258 руб. в ходе выездной проверки, не представлялось возможным в связи со значительным объемом. Подбор документов затруднен тем обстоятельством, что первичные документы находятся у агента общества - ООО “ЭСКБ“, который осуществлял реализацию энергии, а также территориальной удаленности филиалов агента по всей территории Республики Башкортостан, истечением продолжительного периода времени с момента возникновения документов и их сбором. Первичные документы датированы начиная с 2002, проверка осуществлялась в 2007 - 2008. Документы хранились в отдаленных архивах, следовало их разыскать, подобрать необходимые, отксерокопировать. Первичные документы, подтверждающие факт потребления покупателями энергии, счета-фактуры подшиваются в хронологическом порядке, из существующих подшивок сначала следовало отобрать те, которые подтверждают возникновение сомнительного долга по определенным контрагентам. По мнению налогоплательщика, проведение налоговым органом проверки правильности формирования резерва, а именно документального подтверждения факта возникновения всей сомнительной задолженности первичными документами, сплошным методом, является необоснованным. Требование инспекции о подтверждении первичными документами всей суммы возникшей сомнительной задолженности, в ходе выездной проверки, фактически невыполнимое.

Наличие сомнительной задолженности по состоянию на 31.12.2004 в указанной сумме, подтверждается бухгалтерским учетом организации. Это следует из бухгалтерского баланса, регистров аналитического учета по счетам 62.11 “расчеты с покупателями“, “расчеты по основной реализации“, 90 “продажи“, инвентаризационных описей дебиторской задолженности и по сомнительным долгам.

Факты отражения операций без наличия первичных документов, либо не в соответствии с первичными документами, проверкой не установлены. С учетом специфики данной статьи расхода, оправданным является проведение проверки документального формирования суммы сомнительной задолженности, выборочным методом (по отдельным контрагентам).

Следует отметить, что задолженность покупателей в учете возникает в результате отражения записи по реализации товаров (работ, услуг) по проводке Д 62 “расчеты с покупателями“ К 90 “продажи“ на всю стоимость продажи.

Таким образом, дебетовый оборот по счету N 62 “расчеты с покупателями и заказчиками“ связан с кредитовым оборотом по счету N 90 “продажи“, то есть, если имеется долг, то соответственно, увеличен доход от реализации, который согласно ст. 247 Налогового кодекса Российской Федерации формирует объект налогообложения по налогу на прибыль.

Дебиторская задолженность покупателей возникает в учете в результате отражения хозяйственной операции по реализации товаров (работ, услуг). Доход от реализации учтен при налогообложении прибыли, следовательно, оснований полагать, что задолженность покупателей не имеет документального подтверждения, а отражена только с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде включения в состав расходов суммы созданного резерва по сомнительным долгам, у инспекции не имеется.

Федеральная налоговая служба России пришла к выводу об обоснованность формирования резерва в размере 155.399.758 руб., при этом, какие-либо расшифровки данной суммы подтвержденного резерва отсутствуют.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что налогоплательщиком представлены только акты инвентаризации, приказы на списание дебиторской задолженности, договоры и счета-фактуры, которые подтверждают только наличие взаимоотношений с контрагентами, а не наличие, размер и срок возникновения задолженности. По мнению инспекции, резерв по сомнительным долгам, имея правовую природу расходов, должен быть подтвержден надлежащими документами, которые налогоплательщиком не представлены.

Довод налогового органа о том, что представленные заявителем в материалы дела копии документов не могут быть основанием для признания недействительным решения налогового органа, так как на момент вынесения решения, данные документы инспекции не представлены, судом первой инстанции правомерно отклонен.

В пункте 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 “О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации“, установлено, что суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу.

В силу ст. 13 Федерального конституционного закона “Об арбитражных судах в Российской Федерации“ Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации обязательны для арбитражных судов в Российской Федерации.

По пункту 1.20 решения налогового органа (списание дебиторской задолженности).

Налоговый орган в апелляционной жалобе указывает на то, что в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие обоснованность списания дебиторской задолженности, которые рассмотрены инспекцией при вынесении обжалуемого решения, а также то, что вывод суда о том, что инспекция обязана самостоятельно учесть переплату, образовавшуюся из-за неучета части расходов, не соответствует законодательству.

Доводы инспекции отклоняются, как необоснованные.

Удовлетворяя заявленные требования по данному эпизоду, суд исходил из наличия факта переплаты по налогу за тот же налоговый период (2005), который возник в результате неучета при исчислении налогооблагаемой прибыли убытка от списания безнадежных долгов в сумме 278.464.720, 82 руб., и необходимости учета инспекцией данного обстоятельства при определении суммы налога, подлежащей доплате по результатам налоговой проверки.

Из материалов дела следует, что на основании приказа N 461 от 30.12.2005 (том 393 л.д. 2) в 2005 обществом списана безнадежная дебиторская задолженность в сумме 1.354.300.053 руб. При этом, в целях исчисления налогооблагаемой прибыли учтен убыток в сумме 331.779.364 руб., в том числе за счет созданного в 2004 резерва - 255.587.547 руб., отнесено на внереализационные расходы - 76.191.817 руб., что подтверждается налоговой декларацией по налогу на прибыль за 2005 (том 92 л.д. 86 - 101), регистром налогового учета по счету N 63 “резерв по сомнительным долгам“ (том 90 л.д. 3), расшифровки к приказу N 461 от 30.12.2005, бухгалтерские справки (том 393 л.д. 2 - 48, том 409 л.д. 7 - 10). Расшифровка суммы убытка от списания безнадежных долгов - 76.191.817 руб., учтена обществом в налоговой декларации (том 392 л.д. 53 - 54) и представлена инспекции в ходе проверки. Данная расшифровка составлена с ошибками, на что указывает несоответствие итоговой суммы долгов арифметической сумме всех долгов по перечню, также ошибочно указаны и контрагенты, в связи с чем, представить полный пакет документов по ним не представлялось возможным.

Вместе с тем, у инспекции имелись необходимые документы для проведения проверки правильности и обоснованности учета в целях налогообложения прибыли убытка от списания безнадежных долгов (без указанной расшифровки).

Приказ N 461 от 30.12.2005 представлен проверяющим в ходе проверки, о чем свидетельствует запись на странице 49 акта проверки. Регистры учета и налоговые декларации также исследованы инспекцией.

Проверяя обоснованность учета в целях налогообложения убытка от списания безнадежных долгов, инспекция обязана отразить в акте проверки факты необоснованного не учета в целях налогообложения значительных сумм данного вида убытка и завышения обществом налогооблагаемой прибыли за 2005.

В материалы дела представлены документы, подтверждающие право налогоплательщика на учет в составе расходов для целей исчисления прибыли убытка от списания безнадежных долгов в общей сумме 278.464.720, 82 руб., а именно: инвентаризационные описи (ИНВ-17) за 2005 (том 402 - 408), оборотные ведомости по счету N 62 “расчеты с покупателями“ (том 81 - 85), приказ N 461 от 30.12.2005 с расшифровками, бухгалтерскими справками (том 393 л.д. 2 - 48, том 409 л.д. 2 - 6), первичные документы, подтверждающие возникновение долга (счета-фактуры, ведомости потребления энергии, регистры учета, акты сверок, судебные акты) (том 393 - 401). Представленные первичные документы сгруппированы в таблицы по электроэнергии (том 393 л.д. 49 - 57), по теплоэнергии (том 409 л.д. 7 - 10).

Так как, указанная задолженность в сумме 278.464.720, 82 руб. превышает сумму убытка от списания долгов, отражена обществом в налоговой декларации (76.191.817 руб.), и при списании, не учтена в составе налогооблагаемых расходов, то вывод об отсутствии факта занижения налогооблагаемой прибыли за 2005 на 65.110.210 руб. является правильным.

Довод инспекции о том, что отражение в акте налоговой проверки ошибок организации, ведущих к излишней уплате налога, не соответствует ст. 52 Налогового кодекса Российской Федерации, отклоняется.

В рассматриваемом случае проведение инспекцией выездной налоговой проверки, по результатам которой, ранее самостоятельно исчисленные налогоплательщиком налоговые обязательства перед бюджетом, проверяются налоговой инспекцией, и в случае установления ошибок, корректируются (пересчитываются). Вопрос не ставится о самостоятельном исчислении налога инспекцией, следовательно, ссылка инспекции на положения ст. 52 Кодекса необоснованная.

Согласно положениям ст. ст. 87, 89 Налогового кодекса Российской Федерации, при проведении выездных налоговых проверок налоговые органы должны определить правомерность исчисления и уплаты налогоплательщиком налога, при том, что для определения суммы налога к уплате недостаточно только установления налоговой базы, без учета налоговым органом порядка определения налога, установленного законодательством (применение вычетов и расходов).

Таким образом, довод инспекции о невозможности учета при проведении проверок фактов излишней уплаты налога, является необоснованным.

По пункту 2.1 решения (вычеты при передаче товаров на безвозмездной основе).

Налоговым органом установлено неправомерное занижение ОАО “Башкирэнерго“ налогооблагаемой базы по НДС на стоимость безвозмездно переданных товаров, в связи, с чем произведено доначисление налога на добавленную стоимость в размере 7.230 руб.

С доначислением налога на добавленную стоимость в сумме 7.230 руб. общество не согласилось, поскольку данные суммы не поставлены в реализацию и не отражены в книге покупок, налоговый вычет не предъявлен.

По мнению инспекции, отражение в акте налоговой проверки ошибок организации, ведущих к излишней уплате налога, не соответствует ст. 52 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, по результатам налоговой проверки, самостоятельно исчисленные налогоплательщиком налоговые обязательства перед бюджетом, проверяются налоговой инспекцией, и в случае установления ошибок, корректируются (пересчитываются). Вопрос не ставится о самостоятельном исчислении налога инспекцией, следовательно, ссылка инспекции на положения ст. 52 Кодекса необоснованная.

По пункту 2.3 решения (НДС со списанной дебиторской задолженности).

Инспекция указывает на то, что в ходе налоговой проверки установлено, что в нарушение пп. 1 п. 1 ст. 146, п. 5 ст. 167 Налогового кодекса Российской Федерации филиал ОАО “Башкирэнерго“ “Уфимская ТЭЦ-3“ в декабре 2005 со списанной дебиторской задолженности в сумме 284.020 руб. не исчислен НДС, что повлекло неуплату НДС в бюджет в размере 43.325 руб., инспекция указывает на то, что данный довод судом первой инстанции не проверен и не отражен в судебном акте.

В обоснование наличия оснований для исчисления и уплаты налога инспекция ссылается на положения пп. 1 п. 1 ст. 146, п. 5 ст. 167 Налогового кодекса Российской Федерации.

Заявитель в обоснование своей позиции указывает на то, что по данному вопросу проверка не проведена.

Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что налоговым органом по филиалу “Уфимская ТЭЦ-3“ истребованы у налогоплательщика документы.

Необходимы данные расчета базы переходного периода с приложением первичных документов, подтверждающих ее формирование; расчет переходного периода с подтверждением включения дебиторской задолженности по контрагенту.

Согласно пп. 1 п. 1 ст. 146 Кодекса, объектом налогообложения по НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг).

В соответствии с п. 5 ст. 167 Кодекса в случае неисполнения встречного обязательства по поставке товаров (работ, услуг) признается наиболее ранняя из следующих дат: день истечения срока исковой давности или день списания дебиторской задолженности. Тем самым обязанность налогоплательщика по исчислению налоговой базы и налога возникают из указанных дат.

Отсутствие надлежащего документального подтверждения является основанием для выводов о том, что не подтверждено наличие оснований, предусмотренных пп. 1 п. 1 ст. 146, п. 5 ст. 167 Налогового кодекса Российской Федерации, для начисления НДС.

Следует отметить по данному эпизоду на доводы инспекции, что между заявленными требованиями о признании недействительным обжалуемого решения налогового органа и резолютивной частью решения суда противоречия отсутствуют.

По пункту 2.6 решения (вычет НДС по контрагенту “служебный“).

Налоговым органом на основании оспариваемого решения доначислен налог на добавленную стоимость за 2004 в размере 1.325.279 руб., в результате исключения из состава налоговых вычетов, налога на добавленную стоимость по строительно-монтажным работам выполненным для собственных нужд.

Доводы инспекции о том, что обществом не представлены документы, отклоняются, поскольку налогоплательщиком представлены копии реестров на представление ОАО “Башкирэнерго“ инспекцию документов, подтверждающие объемы работ и ввод в эксплуатацию объектов основных средств, а инспекцией не учтены представленные ОАО “Башкирэнерго“ документы, что привело к необоснованному отказу в праве на налоговый вычет по НДС в сумме 1.325.279 руб.

По пункту 2.7 решения налогового органа (вычет НДС но санаторию “Ассы“).

Инспекцией отказано в применении налогового вычета по НДС в сумме 29.040.285 руб. за ноябрь 2004, предъявленного обществу подрядчиками по счетам-фактурам за выполненные работы при строительстве спального корпуса санатория “Ассы“. Инспекция в апелляционной жалобе ошибочно указывает вычет в сумме 29.679.304, 86 руб.

Налоговый орган не согласен с выводом суда о том, что на момент принятия “входного“ налога по строительству санатория “Ассы“, к вычету, все необходимые условия, предусмотренные главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, обществом выполнены.

Доводы инспекции об отсутствии на платежных поручениях отметок банка, являлись предметом рассмотрения судом и им дана надлежащая оценка.

Судом установлено, что отсутствие отметок банка на некоторых платежных поручениях, подтверждающих оплату работ по строительству санатория “Ассы“, мотивировано применением ОАО “Башкирэнерго“ автоматизированной компьютерно-модемной системы безналичных расчетов. В подтверждение чего, заявителем представлен договор, заключенный с банком ОАО “УралСиб“.

Платежные поручения, представленные в материалы дела содержат отметки банка о проведении операции - п. п. 669 от 25.10.2002 на 500.000 руб. получатель ООО “Батурос“; п. п. 861 от 21.12.2001 на 100.000 руб., п. п. 48 от 11.02.2002 на 300.000 руб. получатель ООО ТМ “КИРСС“; п. п. 868 от 26.12.2001 на 100.000 руб. получатель Управление Механизации ФГУП УС-30; п. п. 853 от 21.12.2001 на 500.000 руб., п. п. 73 от 13.02.2002 на 1.000.000 руб. получатель ООО “Энергостройсервис“.

Оплата подтверждена данными бухгалтерского учета.

В материалы дела представлены регистры бухгалтерского учета (анализ счета 51 “расчетный счет“ (том 418 л.д. 117), карточка счета 60 “расчеты с поставщиками и подрядчиками“ по контрагентам. Указанные документы свидетельствуют о проведении банком операции по расчетному счету по представленным платежным поручениям. Факт перечисления денежных средств по расчетному счету подтверждается и актами сверок с контрагентами.

Указание в платежных поручениях, в ряде случаев, иных номеров счетов заявитель мотивировано тем, что при оплате производилась ссылка на выставленные подрядчиками счета на предоплату. Данное обстоятельство правомерно принято судом и подтверждается представленными заявителем документов.

Анализ документов по ООО “Батурос“ позволяет констатировать, что вычет по счетам-фактурам ООО “Батурос“, заявленный в ноябре 2004 составляет 22.733.353 руб. Согласно карточке счета N 60.10 (том 418 л.д. 122 - 125) по данному контрагенту, общий оборот как по дебету счета (оплата), так и по кредиту (оприходовано) за период с 01.01.2002 по 31.12.2004, составляет 136.400.127, 60 руб., в том числе НДС 20% - 22.733.354 руб.

Первичные документы (том 418 л.д. 118 - 149, том 419 - 421, том 422 л.д. 2 - 115), подтверждают указанные обороты, из данных документов следует, что все работы связаны со строительством спального корпуса санатория “Ассы“ оплачены полностью в 2003. Кроме того, данные платежи не могли быть засчитаны в счет оплаты каких-либо иных счетов-фактур, так как, ООО “Батурос“ в адрес ОАО “Башкирэнерго“ иные счета-фактуры не выставляло, что также подтверждается книгами покупок филиала за 2002-2004 (том 418 л.д. 3 - 111).

Аналогичная ситуация и с другими контрагентами.

Согласно абз. 1 п. 5 ст. 172 налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в спорный период) вычеты сумм налога на добавленную стоимость, указанные в абз. 1 п. 6 ст. 171 Кодекса, производятся по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств) с момента, определенного в абз. 2 п. 2 ст. 259 Кодекса, или при реализации объекта незавершенного капитального строительства. Начисление амортизации по объекту амортизируемого имущества в силу п. 2 ст. 259 Кодекса начинается с первого числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект введен в эксплуатацию.

Право на применение налоговых вычетов, установленных ст. 172 Кодекса, в названных случаях обусловлено наличием счетов-фактур, выставленных на оплату подрядной организацией налогоплательщику, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога (п. 1 ст. 172 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2004).

Таким образом, на момент принятия к вычету налога со стоимости строительных работ (ноябрь 2004), все необходимые условия, предусмотренные главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации (оприходование работ, наличие счета-фактуры, оплата работ, окончание строительства и введение в эксплуатацию объекта капитального строительства) обществом выполнены в полном объеме, доказательств обратного инспекцией не представлено.

По пункту 2.8 оспариваемого решения (взаимоотношения с ООО “Нефтехимтрейдинг“).

В качестве основания для доначисления налога на добавленную стоимость в размере 7.707.099, 45 руб. за поставленный мазут (от ООО “Нефтехимтрейдинг“), инспекция указывает на непредставление налогоплательщиком документов в ходе налоговой проверки.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что налогоплательщиком документы представлены в ходе проверки, а также с возражениями на акт проверки, что подтверждается сопроводительным письмами.

Первичные документы, подтверждающие налоговый вычет по НДС в размере 7.707.099, 45 руб. представлены в ходе выездной налоговой проверки согласно описям о представлении документов для проверки.

Кроме того, из обжалуемого решения инспекции следует, что с возражениями налогоплательщиком представлены документы: договор N 110/1264 от 27.12.2004, счета-фактуры, товарные накладные, платежные поручения, выписки из книги покупок за март, апрель май 2005, анализ субконто по бухгалтерским счетам (стр. 138 решения инспекции).

В соответствии со ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную к уплате в бюджет по итогам налогового периода, на установленные указанной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса.

Согласно п. 1 ст. 172 Кодекса налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении товаров, и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Поскольку налогоплательщиком документы (счета-фактуры; накладные; товарно-сопроводительные документы; акты выполненных работ; платежные документы, подтверждающие оплату мазута; выписки из книг покупок за март 2005; выписки из книг покупок за апрель 2005; выписки из книг покупок за май 2005; аналитический учет по бухгалтерским счетам), с которыми законодательство о налогах и сборах связывает право на налоговый вычет по НДС представлены, доводы инспекции отклоняются.

Доводы инспекции о том, что обществом не представлены товарно-транспортные документы, по поставке мазута, отклоняются, поскольку товарно-транспортные документы не являются основанием для налогового вычета при приобретении ТМЦ (ст. 172 НК РФ); представленные документы подтверждают реальность приобретения мазута; налоговым органом не учтено, что обязательное наличие товарно-транспортных документов, подтверждающих транспортировку товара, необходимо при заявлении на вычет НДС уплаченного за эту транспортировку, а не при вычете по товару. Реальность хозяйственной операции, инспекцией не опровергнута, так как затраты на приобретение мазута приняты на расходы по налогу на прибыль.

Таким образом, доначисление налога на добавленную стоимость за 2005 в размере 7.707.099, 45 руб. является незаконным.

По пункту 3.1 оспариваемого решения (налог на имущество по мобилизационному резерву).

Инспекцией установлено неправомерное применение ОАО “Башкирэнерго“ льготы при исчислении налога на имущество, в связи, с чем налоговым органом произведено доначисление налога на имущество в размере 3.431.123 руб.

В соответствии со ст. 21 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики имеют право использовать налоговые льготы при наличии оснований и в порядке, установленном законодательством о налогах и сборах.

В силу п. 8 ст. 381 Кодекса (в редакции, действовавшей до 31.12.2004) освобождены от обложения налогом на имущество организации в отношении объектов мобилизационного назначения и мобилизационных мощностей, законсервированных и/или не используемых в производстве.

Законодательство о налогах и сборах не регулирует порядок включения имущества в состав мобилизационного резерва.

Условием для применения и использования льготы по налогу на имущество является относимость льготируемого имущества к мобилизационному резерву и мобилизационным мощностям, что подтверждается наличием доведенного в установленном порядке мобилизационного задания и перечня мобилизационного имущества (Постановление ВАС РФ от 18.05.2004 N 15583/03).

Порядок включения имущества в состав мобилизационного резерва регламентирован ст. 7 Федерального закона от 26.02.1997 N 31-ФЗ “О мобилизационной подготовке и мобилизации в Российской Федерации“.

На основании указанной статьи к компетенции федеральных органов исполнительной власти отнесены руководство мобилизационной подготовкой организаций, деятельность которых связана с деятельностью указанных органов или которые находятся в сфере их ведения, разработка мобилизационных планов.

Приказом от 20.03.1998 N 4-с Министерство топлива и энергетики Российской Федерации на основании Постановления Правительства Российской Федерации от 14.07.1997 N 860-44 довело до ОАО “Башкирэнерго“ мобилизационное задание.

Данное мобилизационное задание определяет мощность выработки электрической и тепловой энергии для государственных нужд в военное время и содержит технико-экономическое обоснование (расчет) мощности и количества электрической и тепловой энергии, необходимой для нужд обороны и мобилизационной подготовки в военное время. Полученное мобилизационное задание не изменялось и действовало в проверяемом периоде. Других мобилизационных заданий для ОАО “Башкирэнерго“ уполномоченными органами государственной власти не утверждалось.

В соответствии с приказом ОАО “Башкирэнерго“ N 354 от 26.12.2003 произведены работы по консервации оборудования мобилизационного назначения, ряд объектов переведены в разряд не используемых в текущем производстве. Заявитель указывает на то, что приказом от 20.03.1998 N 4-С Минтопэнерго РФ на основании Постановления Правительства Российской Федерации от 14.07.1997 N 860-44 (данные документы носят гриф “совершенно секретно“) ОАО “Башкирэнерго“ установлено мобилизационное задание, которое не изменялось и действовало в проверяемом периоде. Предназначенное для выполнения мобилизационного задания имущество относится к имуществу мобилизационного назначения. Указанное имущество включено в сводный перечень имущества мобилизационного назначения (форма N 1), конкретный состав имущества включен в перечень зданий и сооружений, машин и оборудования, транспортных средств и производственного инвентаря, закрепленных за имуществом мобилизационного назначения ОАО “Башкирэнерго“ (форма N 2 Приложение 4.1). Часть указанного в перечнях имущества законсервирована и не использовалась в производстве, что подтверждается приказом от 26.12.2003 N 354 и налоговым органом не отрицается.

При таких обстоятельствах, ОАО “Башкирэнерго“ соблюдены установленные действующим законодательством требования, для льготирования имущества мобилизационного фонда.

Кроме того, налоговым органом не принято во внимание, что вопрос о правомерности применения ОАО “Башкирэнерго“ льготы по налогу на имущество являлся предметом рассмотрения в Арбитражном суде Республики Башкортостан, решение суда по делу N А07-29934/04-А-СЛА вступило в законную силу (том 86 л.д. 1 - 15), которым подтверждена обоснованность применения налогоплательщиком льготы по налогу на имущество.

Заявитель указывает, что налоговым органом при истребовании документов по данному вопросу не учтены требования ст. 16 Федерального закона от 21.07.1993 N 5485-1 “О государственной тайне“.

Часть документов не могла быть представлена к проверке, в связи с уничтожением по распоряжению уполномоченного органа, о чем имеются подтверждающие документы (составляют государственную тайну).

По пункту 6 оспариваемого решения (налог на землю).

Инспекцией установлено неправомерное занижение ОАО “Башкирэнерго“ занимаемых земельных площадей, что привело к занижению земельного налога в размере 1.306.985 руб.

В соответствии с Законом “О плате за землю“ от 11.10.1991 N 1738-1 использование земли в Российской Федерации является платным. Одной из форм платы является земельный налог (ст. 1 Закона).

В соответствии со ст. 7 Закона “О плате за землю“ налог взимается только с земельных участков, переданных в собственность, владение или пользование организаций.

Согласно со ст. 15, 18 названного Закона основанием для установления налога на землю является документ, удостоверяющий право собственности, владения и пользования земельным участком и только за переданный по акту (либо используемый фактически) земельный участок организация должна уплатить налог.

Согласно ст. 13 Закона РБ “О плате за землю“ от 06.02.2003 N 464-3 основанием для установления налога и арендной платы за землю является документ, удостоверяющий право собственности, владения и пользования (аренды) земельным участком.

В соответствии с государственным актом на право владения, постоянного пользования землей, выданного администрацией города Кумертау на основании постановления N 570 от 31.05.1999 (том 116 л.д. 8 - 10) филиалу ОАО “Башкирэнерго“ передано 70, 8 гектаров земель для обслуживания объектов.

Постановлением Администрации города Кумертау N 1305 от 06.08.2002 “Об изъятии земельного участка“ у ОАО Башкирэнерго изъят земельный участок общей площадью 0, 3796 га (том 116 л.д. 12).

Постановлением Администрации города Кумертау N 1114 от 14.09.2000, акта передачи земельного участка в муниципальную собственность г. Кумертау от 22.09.2000 у ОАО “Башкирэнерго“ изъят земельный участок общей площадью 7, 4 га (том 116 л.д. 1“).

Следовательно, ОАО “Башкирэнерго“ передано во владение и пользование 63, 02 га = 70, 8 га - 0, 3796 га - 7, 4 га.

Налоговым органом включены в объект налогообложения ОАО “Башкирэнерго“ земельные участки, поименованные в “Первичном списке плательщиков земельного налога юридических лиц по г. Кумертау“, как санитарно защитные зоны ОАО “Башкирэнерго“.

Статья 8 Закона Российской Федерации “О плате за землю“ предусматривает уплату налога с площади, подпадающей под санитарно-защитную зону. Однако, земельные участки санитарно-защитной зоны должны быть переданы организации и использоваться ею.

Материалы выездной налоговой проверки не содержат каких-либо доказательств фактического землепользования ОАО “Башкирэнерго“ в больших пределах, чем документально выделенных.

Дополнительно включенные в объект налогообложения земельные участки не переданы ОАО “Башкирэнерго“, у предприятия отсутствуют документы, подтверждающие размер, кадастровую стоимость и право на участки: кадастровые номера 02:60:0103 00 0001/03 04 0139 03 05 0096; 02:60:0103 05 0097; 02:60:0103 05 0098; 02:60:0103 04 0143; 02:60:0102 07 0007, доказательств обратного инспекцией не представлено.

Кроме того, инспекции при проверке исчисления земельного налога следовало руководствоваться кадастровыми планами, подтвержденными документами на выделение земли.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы и с учетом установленного, оснований для иного вывода у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

постановил:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.04.2010 по делу N А40-131653/09-140-1028 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

Т.Т.МАРКОВА

Судьи

Л.Г.ЯКОВЛЕВА

П.В.РУМЯНЦЕВ