Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2010 N 09АП-11809/2010-АК, 09АП-15213/2010-АК по делу N А40-134711/09-118-1150 Заявление о признании недействительными актов налогового органа о доначислении недоимки по налогу на прибыль, НДС, пени, штрафа удовлетворено правомерно, поскольку материалами дела установлено, что налоговым органом не представлены документы, подтверждающие наличие оснований для доначисления налога на прибыль и НДС.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 29 июня 2010 г. N 09АП-11809/2010-АК, 09АП-15213/2010-АК

Дело N А40-134711/09-118-1150

Резолютивная часть постановления объявлена 22.06.2010 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 29.06.2010 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей Н.О. Окуловой, Н.Н. Кольцовой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Чайка,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

Открытого акционерного общества “Обновление Арбата“ и

Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.03.2010

по делу N А40-134711/09-118-1150, принятое судьей Е.В. Кондрашовой,

по заявлению Открытого акционерного общества “Обновление Арбата“

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Москве

о признании недействительными требования, решения в части.

при участии в судебном заседании:

от
заявителя - Дормедонова В.В. дов. N 22 от 29.07.2009;

от заинтересованного лица - Ушаковой Н.Р. дов. N 05-24/096897 от 03.11.2009.

установил:

С учетом изменения предмета иска на основании статьи 49 АПК РФ, ОАО “Обновление Арбата“ (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 4 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительными решение от 06 августа 2009 г. в части пунктов 1, 2, 3.1, 3.5, 3.6, 4, 5 (в части не отмененной УФНС России по г. Москве) N 191-12 “О привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения“ требование N 191-12 “Об уплате налога, сбора, пени, штрафа“ по состоянию на 09 октября 2009 г. в соответствующей части.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.03.2010 требования ОАО “Обновление Арбата“ удовлетворены в части признания незаконным решение N 191-12 от 06.08.2009, принятого ИФНС России N 4 по г. Москве в отношении ОАО “Обновление Арбата“ (с учетом изменений, внесенных УФНС России по г. Москве) в части пп. 1, 2, 3.1, 3.5, 3.6, 4 по эпизоду, изложенному в п. 1.1.1 мотивировочной части решения (договора аренды); признано недействительным требование N 191-12 об уплате налога, сбора, пени и штрафа по состоянию на 09.10.09 в соответствующей части. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в части отказа и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных обществом требований.

Не согласившись с принятым решением, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу
новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения в части удовлетворения заявленных обществом требований, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя инспекции, заявителя, поддержавшие доводы и требования апелляционных жалоб, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционных жалоб и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Из материалов дела следует, что налоговый орган провел выездную налоговую проверку Открытого акционерного общества “Обновление Арбата“ (ИНН 7704180070 КПП 770401001) по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество, транспортного налога, единого социального налога (взноса), налога на доходы физических лиц, взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 1 января 2005 г. по 31 декабря 2007 г.

По результатам проверки был составлен Акт N 191-12 от 30.06.2009 г. выездной налоговой проверки ОАО “Обновление Арбата“ (далее - Акт N 191-12 от 30.06.2009 года - л.д. 15 - 37 том 2).

Рассмотрев возражения Заявителя на Акт N 191-12 от 30.06.2009 года и (л.д. 52 - 59 том 2), налоговый орган принял решение N 191-12 от 06.08.2009 года о
привлечении ОАО “Обновление Арбата“ к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (л.д. 60 - 109 том 1).

Претензии инспекции по указанному решению, составили в общей сумме 15 785 445 руб., в том числе: недоимка по налогам в сумме 13 486 871 руб., пени в сумме 1 827 610 руб., штраф в сумме 470 964 руб.; а также Обществу уменьшено возмещение из бюджета НДС в сумме 12 394 737 руб. и уменьшен убыток за 2007 год в сумме 10 639 798 руб.

Не согласившись с решением N 191-12 от 06.08.2009 года Общество обратилось 21.08.2009 года с апелляционной жалобой в Управление ФНС России по г. Москве (л.д. 11 - 21 том 1).

Рассмотрев апелляционную жалобу Общества, Управление ФНС России по г. Москве частично согласилось с ней и изменило Решение N 191-12 от 06.08.2009 года признав его необоснованным в части исключения из налоговых вычетов по НДС суммы 17 661 728 руб. и начисления этой суммы к уплате по эпизоду, касающемуся капитальных вложений на реконструкцию здания. В остальной части Решение N 191-12 от 06.08.2009 года было утверждено Управлением (л.д. 22 - 28 том 1).

На основании Решения N 191-12 от 06.08.2009 года инспекцией было направлено Обществу Требование N 191-12 об уплате налога, сбора, пени и штрафа по состоянию на 09.10.2009 года на общую сумму 7 861 987 руб., в том числе: недоимка в сумме 6 798 547 руб., пени в сумме 753 561 руб. и штраф в сумме 309 879 руб. (л.д. 29 - 30 том 1)

Таким образом, претензии налогового органа к Заявителю по решению N 191-12 от
06.08.2009 года составляют 7 861 987 руб., в том числе недоимка в сумме 6 798 547 руб., пени в сумме 753 561 руб. и штраф в сумме 309 879 руб.

Инспекция требований Общества не признала, представила отзыв на заявление, в котором указала на то, что налоговой инспекцией в соответствии с Налоговым кодексом РФ проведены все мероприятия налогового контроля, выявленные нарушения Обществом законодательства о налогах и сборах полностью отражены в принятом решении, представило материалы проверки и дополнительные доказательства, и просило отказать Обществу в удовлетворении заявленных требований.

1. Эпизод по аренде помещений (налог на прибыль и НДС).

1.1. Налог на прибыль.

Согласно Решения N 191-12 от 06.08.2009 года и Требования N 191-12 от 09.10.2009 года Заявителю доначислен налог на прибыль в общей сумме 3 222 513 руб. и пени в сумме 322 647 руб. Общество привлечено к ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 132 034 руб.

В мотивировочной части Решения N 191-12 от 06.08.2009 года на странице 11 (л.д. 70 том 2) указано, что в связи с нарушением статей 247 и 274 НК РФ Заявителем была занижена налоговая база по налогу на прибыль за 2005 год в сумме 3 920 178 руб. и за 2006 год в сумме 9 506 957 руб., что привело к неполной уплате налога на прибыль за 2005 год в сумме 940 842 руб. и за 2006 год в сумме 2 281 669 руб., а также повлекло завышение суммы убытка за 2007 год в сумме 10 639 798 руб.

Согласно резолютивной части Решения N 191-12 от 06.08.2009 года Заявителю
предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в общей сумме 3 222 513, в том числе: за 2005 год, зачисляемый в Федеральный бюджет, в сумме 254 812 руб. и зачисляемый в бюджет субъекта РФ в сумме 686 031 руб., за 2006 год, зачисляемый в Федеральный бюджет в сумме 617 953 руб., за 2007 год, зачисляемый в бюджет субъекта РФ, в сумме 1 663 717 руб. Уменьшена сумма убытка за 2007 год - 10 639 798 руб. Также Обществу предложено уплатить начисленные пени в сумме 622 647 руб. (154 233 руб. - Федеральный бюджет, 468 414 руб. - бюджет субъекта РФ) и штраф в сумме 132 034 руб. (108 805 руб. в Федеральный бюджет и 23 229 - в бюджет субъекта РФ).

Претензии налогового органа основаны на том, что согласно договорам аренды, заключенным Обществом с арендаторами в 2005 - 2007 годах, максимальная арендная ставка, включая НДС, в условных единицах составила 551 у.е. (у.е. = 30 руб.), а в рублях составила 18 000 рублей.

Исходя из расчета: 551 - (551 x 20%) = 441 у.е. и 18 000 - (18 000 x 20%) = 14 400 руб. Налоговый орган определил, что ставка аренды, с учетом отклонения более чем 20% в сторону повышения или в сторону занижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком, за период 2005 - 2007 год составляет в условных единицах - 441 у.е., а в рублях 14 400 руб. За период 2005-2007 годы по ценам ниже, чем 411 у.е. либо 14 400 руб. помещения были сданы 44-м арендаторам (таблица N 1 стр. 2
- 5 Решения).

С целью проверки примененных Заявителем цен при передаче помещений в аренду Ответчиком для установления идентичности сдаваемых в аренду помещений были произведены осмотры нежилых помещений Общества и составлены соответствующие протоколы N 1 - 12. Результаты проведенных осмотров были отражены в таблице на странице 6 - 7 Решения. На основании сведений составленной таблицы налоговый орган пришел к выводу о том, что все осмотренные помещения имеют идентичные характеристики и для получения данных по рыночным арендным ставкам налоговой инспекцией был направлен запрос в ООО “МИЭЛЬ-Консалт“ о представлении информации о средней стоимости аренды нежилых офисных помещений (без НДС) в 2005 - 2007 годах, расположенных по адресу г. Москва, ул. Новый Арбат, д. 21, стр. 1.

Далее в решении указано, что на основании полученного от ЗАО “МИЭЛЬ-Коммерческая недвижимость“ ответа, налоговой инспекцией был сделан вывод о том, что средняя рыночная цена арендной ставки составила: в 2005 году - 600 долларов США/кв. м в год, в 2006 году - 700 долларов США/кв. м в год, в 2007 году - 800 долларов США/кв. м в год. Поскольку Обществом при сдаче помещений в аренду применялся курс: 1 у.е. = 30 руб., то рублевый эквивалент рыночных цен, без учета НДС составляет: в 2005 году - 18 000 рублей (30 руб. x 600); в 2006 году - 21 000 руб. (30 руб. x 700); и в 2007 году - 24 000 руб. (30 руб. x 800).

Произведя расчет (Приложение N 2 к Акту от 30.06.2009 года - л.д. 125 том 2) налоговый орган в оспариваемом решении сделал вывод о том, что в
связи с занижением стоимости арендной платы, взимаемой с арендаторов, Заявителем занижена выручка от реализации по услугам сдачи в аренду собственных нежилых помещений, расположенных по адресу: Новый Арбат, д. 21 на сумму 24 066 934 руб., в том числе в 2005 году на сумму 3 920 178 руб., в 2006 году на сумму 9 506 958 руб., в 2007 году на сумму 10 639 798 руб., что повлекло неполную уплату налога на прибыль за 2005 год в сумме 940 842 руб. и за 2006 год в сумме 2 281 669 руб., а также повлекло завышение суммы убытка за 2007 год в сумме 10 639 798 руб.

В отзыве на заявление (л.д. 71 - 80 том 3) налоговая инспекция поддержала сделанные в оспариваемом решении и выше указанные выводы, и дополнительно указала, что пункт 5 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.03.2003 года N 71, на который ссылается Общество в заявлении, разъясняющий недопустимость использования средних цен при доначислении налогов, не подлежит применению, поскольку инспекцией проведен весь комплекс мероприятий по определению уровня рыночных цен аренды помещений.

Также в отзыве налоговая инспекция не согласилась с доводами Общества о том, что письмо ЗАО “Миэль - Коммерческая недвижимость“ является недостоверным источник информации и о том что это письмо в силу положений п. 4 ст. 82, ст. 93.1 Кодекса было получено инспекцией вне рамок выездной налоговой проверки, так как при формировании текста обжалуемого решения были допущены технические ошибки, которые не повлияли на фактические обстоятельства установленные в ходе проверки.

Из материалов дела следует, что Общество имеет в собственности нежилые помещения общей
площадью 29 869,3 кв. м, расположенные в здании по адресу: г. Москва, ул. Новый Арбат, д. 21 (Свидетельства о праве собственности от 24 ноября 2008 года - л.д. 54 - 56 том 9) и в соответствии с Уставом (л.д. 1 - 28 том 8) основным видом деятельности Общества является сдача в аренду собственного имущества.

В соответствии со статьей 249 НК РФ и пункта 4 статьи 250 НК РФ доходы от сдачи собственного имущества в аренду являются для Общества доходами от реализации.

На основании заключенных в 2004 - 2007 годах договоров аренды, Общество сдавало в 2005 - 2007 годах принадлежащие ему помещения в аренду.

Заключенные Обществом договоры аренды (л.д. 36 - 135 том 4, л.д. 1 - 42 том 5), налоговой инспекцией не оспариваются, а также не оспаривается налоговой инспекцией и тот факт, что фактически полученные Обществом доходы от аренды по указанным договорам были правильно и полностью отражены Заявителем в бухгалтерском и налоговом учете.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что Обществом нарушены требования норм статьи 247 и статьи 274 НК РФ.

Данный довод судом не принимается по следующим обстоятельствам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно пункта 1 статьи 274 НК РФ налоговой базой для целей настоящей главы признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 настоящего Кодекса, подлежащей налогообложению.

В соответствии с пунктом 4 указанной статьи доходы, полученные в
натуральной форме в результате реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая товарообменные операции), учитываются, если иное не предусмотрено настоящим, Кодексом, исходя из цены сделки с учетом положений статьи 40 настоящего Кодекса.

Согласно пункта 5 этой нормы внереализационные доходы, полученные в натуральной форме, учитываются при определении налоговой базы исходя из цены сделки с учетом положений статьи 40 настоящего Кодекса, если иное не предусмотрено настоящей главой.

В соответствии с пунктом 6 для целей настоящей статьи рыночные цены определяются в порядке, аналогичном порядку определения рыночных цен, установленному абзацем 2 пункта 3, а также пунктами 4 - 11 статьи 40 настоящего Кодекса, на момент реализации или совершения внереализационных операций (без включения в них налога на добавленную стоимость, акциза).

Таким образом, положения статьи 274 НК РФ указывают на то, что, во-первых, статья 40 НК РФ подлежит применению в случае если полученные доходы являются доходами, полученными в натуральной форме, и, во-вторых, если полученные доходы являются внереализационными доходами налогоплательщика.

Об ограниченных случаях применения статьи 40 НК РФ прямо указано в пунктах 4 и 5 статьи 274 НК РФ, о чем также указал Высший Арбитражный Суд РФ в Определении от 28.11.2007 N 10500/07 по делу N А40-6755/05-107-27.

Как следует из материалов дела и не опровергается инспекцией, доходы Заявителя от сдачи помещений в аренду, являются доходами от реализации, и, следовательно, не относятся к внереализационным доходам, и доходам, полученным в натуральной форме, речь о которых идет в пунктах 4 и 5 ст. 274 НК РФ.

В отзыве не приведено доводов о правомерности применения в оспариваемом решении положений статьи 247 НК РФ и положений пунктов 4, 5 и 6 ст. 274 НК РФ к данному эпизоду.

Таким образом, является не правомерным вывод налоговой инспекции о том, что Обществом нарушены положения статей 247 и 274 НК РФ.

Поскольку, сделанные налоговым органом в оспариваемом решении выводы не имеют правового обоснования (ссылки на нормы налогового кодекса РФ, которые были нарушены Обществом), то, оспариваемое решение не соответствует положениям пункта 8 статьи 101 НК РФ, предусматривающего обязательность указания в решении нормы Налогового кодекса РФ, которые были нарушены налогоплательщиком.

В оспариваемом решении претензии инспекции сводятся к тому, что поскольку общество сдавало в аренду помещения по заниженным ценам, то Обществом не полностью учтены доходы от аренды, в связи с чем была занижена налоговая база и не полностью уплачен налог на прибыль.

Для выявления обстоятельств того, что в 2005 - 2007 года Общество сдавало помещения в аренду по ценам ниже 20-ти процентов от рыночных цен, налоговой инспекцией были проведены следующие мероприятия:

1) проведен осмотр помещений и составлены протоколы от 20.05.2009 года N 1 - 9, от 21.05.2009 года N 10 - 12 (л.д. 20 - 43 том 3);

2) на запрос о рыночных ценах 2005 - 2007 года получен ответ от ЗАО “Миэль“-“Коммерческая недвижимость“ о возможной арендной ставке (л.д. 46 - 47 том 3);

3) проведен расчет недополученных Заявителем доходов, заниженной налоговой базы по налогу на прибыль, и доначислена недоимка и пени.

Суд апелляционной инстанции принимает довод заявителя о том, что протоколы осмотра помещений от 20.05.2009 года N 1 - 9, от 21.05.2009 года N 10 - 12 (л.д. 20 - 43 том 3) и ответ от ЗАО “Миэль“-“Коммерческая недвижимость“ о возможной арендной ставке (л.д. 46 - 47 том 3) являются не достоверными доказательствами по делу, а произведенный расчет недополученных Обществом доходов - не соответствует требованиям ст. 40 НК РФ по следующим основаниям.

Как указано в оспариваемом решении и подтверждено в отзыве на заявление, для установления идентичности сдаваемых в аренду помещений были произведены осмотры нежилых помещений, сдаваемых Обществом под офисы и составлены соответствующие протоколы, из которых следует, что все помещения имеют идентичные характеристики.

Налоговой инспекцией не были установлены в соответствии со ст. 40 НК РФ характерные для арендных отношений признаки идентичности (однородности) помещений и условий сделок.

Не все, указанные в протоколах осмотра помещения, сдавались Обществом в аренду в 2005 - 2007 годах, а некоторые сданные в 2005 - 2007 годах в аренду помещения не указаны в протоколах осмотра.

Установленная налоговым органом в мае 2009 года схожесть отделки осмотренных помещений, согласно пояснениям Заявителя, не опровергнутым Ответчиком, не соответствует схожести отделки помещений в период их сдачи в аренду, поскольку некоторые, указанные в протоколах помещения, сдававшиеся в 2005-2007 годах в аренду, были отремонтированы в 2006 - 2009 году и до ремонта не имели отделки указанной в протоколах осмотра.

Осмотр помещений произведен без участия понятых в нарушение п. 1 и п. 3 ст. 92, пунктов 2, 3, 4, и 5 ст. 98 НК РФ.

Во всех протоколах, результаты которых отражены в таблице на странице 6 - 7 оспариваемого решения (л.д. 20 - 21 том 2), указана внешняя отделка комнат: потолок выложен шумоизоляционными платами “Армстронг“, пол - ламинат, окна - алюминиевые стеклопакеты, стены - обои под покраску, освещение - потолочные лампы дневного света, двери - из материала МДФ. Помещения расположены с 4-го по 25 этаж.

Других признаков схожести, которые налоговый орган считает признаками идентичности помещений, сдаваемых Заявителем в аренду 2005 - 2007 годах, в протоколах осмотра не отражено и в указанной таблице сведений не имеется.

Сведений о том, что все перечисленные в таблице комнаты, расположенные с 4-го по 25 этаж, имеют другие схожие физические характеристики (например, площадь), свидетельствующие об идентичности (однородности) этих комнат, в оспариваемом решении не указано, в протоколах осмотра не имеется, в отзыве на заявление пояснений не надо.

В соответствии с пунктом 6 статьи 40 НК РФ идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

Согласно пункта 7 статьи 40 НК РФ однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми.

При определении однородности товаров учитываются, в частности, их качество, наличие товарного знака, репутация на рынке.

В соответствии с пунктом 3 статьи 607 ГК РФ в договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежавшее передаче арендатору, в качестве объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре, договор считается незаключенным.

Разъясняя положения пункта 3 статьи 607 ГК РФ Конституционный суд РФ указал, что при определении конкретных сведений об объекте аренды арбитражный суды могут руководствоваться в частности ст. 26 ФЗ РФ “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним“, согласно которой в случае, если в аренду сдаются здание, сооружение, помещения в них или части помещений, к договору аренды недвижимого имущества, представляемому на государственную регистрацию прав, прилагаются поэтажные планы здания, сооружения, на которых обозначаются сдаваемые в аренду помещения с указанием размера арендуемой площади; договор аренды помещения или части помещения регистрируется как обременение прав арендодателя соответствующего помещения (части помещения) (пункт 3), (Определение Конституционного Суда РФ от 05.07.2001 N 154-О “Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы закрытого акционерного общества “СЭВЭНТ“ на нарушение конституционных прав и свобод положениями пункта 1 статьи 165, пункта 3 статьи 433 и пункта 3 статьи 607 Гражданского кодекса Российской Федерации“).

В связи с изложенным и в силу положений пунктов 6 и 7 ст. 40 НК РФ, Общество считает, что одним из физических признаков идентичности (однородности) сдаваемых в аренду помещений является площадь этих помещений, о которой в протоколах осмотра и в таблице на странице 6 - 7 оспариваемого решения нет никаких сведений.

Из протоколов осмотра помещений следует, что инспекцией был проведен осмотр всего 106 комнат.

Однако, налоговым органом не был проведен осмотр 129 комнат, которые Обществом в 2005-2007 годах сдавалась в аренду, и в протоколах осмотра эти комнаты не указаны.

Так, например, комната N 12, расположенная на 3-ем этаже и арендованная ООО “ЧОП “Вымпел-Фаворит“ по договору от 11.01.2005 года N 02-05 в период с 01.01.2005 года по 31.12.200 года (л.д. 41 - 44 том 4) налоговой инспекцией не осматривалась и соответствующий протокол не оформлялся.

Отсутствуют также сведения о том, что указанная комната имеет идентичные однородные характеристики с комнатой N 12, расположенной на 15-ом этаже (Протокол N 5 от 20.05.2009 го, и различие в расположении этих комнат на разных этажах здания не может повлиять на определение размера рыночной стоимости арендной платы.

Не были осмотрены налоговой инспекцией комнаты N 6 - 17, N 12а, N 22 и N 23 расположенные на 5-ом этаже, и переданные в аренду ЗАО “ЦМДП “ИнтерБизнесПроект“ по договору от 10.03.2005 года N 28-05 в период с 11.03.2005 года по 10.06.2005 года, и протокола осмотра этих помещений не имеется.

Также не были осмотрены налоговой инспекцией комнаты N 25, N 25а, N 26 - 32 расположенные на 12-ом этаже и переданные в аренду ГУП “ЭКОНОМИКА“ по договору аренды от 01.02.2006 года N 14-06 на период с 01.02.2006 года по 31.12.2006 года.

Инспекцией не представлено доказательств того, что указанные комнаты, а также другие не осмотренные комнаты, которые сдавались Обществом в аренду, имеют идентичные характеристики комнат, которые были осмотрены налоговой инспекцией, и различие в расположении комнат по этажам или по другим признакам не может повлиять на определение размера рыночной стоимости арендной платы.

Таким образом, при проведении мероприятий налогового контроля и оформлении протоколов осмотра помещений налоговой инспекцией не была в соответствии с пунктами 6 и 7 ст. 40 НК РФ определена взаимная связь физических признаков осмотренных помещений с физическими признаками помещений сданных в аренду в 2005 - 2007 годах, характеризующие эти помещения как идентичные (однородные).

Из 106 комнат, которые были осмотрены налоговым органом, 46 комнат в 2005 - 2007 годах сдавались в аренду и были отремонтированы после окончания аренды и до проведения осмотра, либо были отремонтированы во время аренды и до проведения осмотра, что подтверждается представленной Обществом таблицей и копиями документов о ремонте (представлены в суд 19.02.2010 г.).

Сведений о том, что в проверенный период (2005 - 2007 год) осмотренные помещения имели те же самые характеристики отделки в оспариваемом решении не имеется и в протоколах осмотра помещений не отражено.

Также отсутствуют сведения о том, что изменение отделки помещений после ремонта не могло повлиять на определение рыночной стоимости арендной платы.

Следовательно, при проведении мероприятий налогового контроля и оформлении протоколов осмотра помещений налоговой инспекцией не было установлено в соответствии с пунктами 6 и 7 ст. 40 НК РФ произошедшее после аренды в 2005 - 2007 годах изменение физических характеристики помещений в связи с их ремонтом.

Таким образом, вывод инспекции о том, что указанные в таблице на странице 6 - 7 оспариваемого решения “помещения имеют идентичные характеристики“ является не обоснованным и неправомерным, поскольку не соответствует требованиям пунктом 6 и 7 ст. 40 НК РФ, а также опровергается представленными Заявителем доказательствами, которые указывают на то, что осмотренные налоговой инспекцией помещения по своим характеристикам не являются схожими по характеристикам помещениям, которые сдавались Заявителем в аренду в 2005 - 2007 году.

Для получения данных о рыночных ценах стоимости аренды нежилых офисных помещений в 2005 - 2007 году, расположенных по адресу: ул. Новый Арбат, д. 21 стр. 1, налоговая инспекция направила в Управление коммерческой недвижимости Агентства “МИЭЛЬ“ запрос от 12.05.2009 года N 12-12/041342@ (л.д. 48 - 49 том 3) о предоставлении информации о средней стоимости арендных нежилых офисных помещений (без НДС) в 2005 - 2007 годах с указанием характеристик объекта недвижимости и описанием отделки осмотренных помещений.

В ответе от ЗАО “МИЭЛЬ“-“Коммерческая недвижимость“ (от 25.05.2009 года исх. N 09/19) указано, что компания “МИЭЛЬ“-“Коммерческая недвижимость“ может привести только достаточно усредненные данные по рыночным ставкам аренды за квадратный метр арендуемой нежилой площади идентичных помещений.

Поскольку в запросе не указаны основные факторы, от которых зависит уровень арендных ставок на коммерческую недвижимость (место нахождение, классность, этаж условия договора о сроке, площадь сдаваемых в аренду помещений), то возможно привести только интервал среднерыночных годовых арендных ставок в следующем диапазоне: 2005 год - 500 - 700 долларов за кв. м, 2006 год - 600 - 800 долларов за кв. м, 2007 год - 700 - 1100 долларов за кв. м.

В соответствии с пунктом 11 ст. 40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Однако, во-первых, ответ ЗАО “МИЭЛЬ“-“Коммерческая недвижимость“ (от 25.05.2009 года исх. N 09/19 - л.д. 46 - 47 том 3) не является официальным источником информации о рыночных ценах ставок аренды, на что неоднократно указывали арбитражные суды Федерального арбитражного суда Московского округа (постановление от 17.09.2009 года N КА-А40/8264-09 по делу N А40-57391/08-109-159, постановление от 04.02.2009 года N КА-А40/13388-08 по делу N А40-57572/07-76-317, постановление от 22.06.2009 года N КА-А40/5562-09 по делу N А40-46671/08-114-178).

Во-вторых, в самом Ответе ЗАО “МИЭЛЬ“-“Коммерческая недвижимость“ указан “диапазон среднерыночных годовых арендных ставок“, а не рыночная стоимость аренды помещений, требование об определение которой установлено в статье 40 НК РФ.

Сведений о том, что “диапазон среднерыночных годовых арендных ставок“, указанный в письме ЗАО “МИЭЛЬ“-“Коммерческая недвижимость“, был определен с учетом положений пунктов 5 - 9 статьи 40 НК РФ в оспариваемом решении не имеется.

Таким образом, ответ ЗАО “МИЭЛЬ“-“Коммерческая недвижимость“, на которое налоговая инспекция ссылается в оспариваемом решении, в силу ст. 68 АПК РФ является недопустимы доказательством источника официальной информации о рыночной стоимости аренды помещений Общества.

Из оспариваемого решения следует, что исходя из представленного ЗАО “МИЭЛЬ“-“Коммерческая недвижимость“ “диапазона среднерыночных годовых арендных ставок“ Ответчик применил среднюю величину: 2005 год - 600 долларов, 2006 год - 700 долларов, 2007 год - 800 долларов указав, что это “средняя рыночная цена“ аренды помещений.

Таким образом, налоговый орган усреднил сведения интервала среднегодовых величин арендных ставок, представленных ЗАО “МИЭЛЬ“-“Коммерческая недвижимость“.

На недопустимость использования средних цен при доначислении налогов в соответствии со ст. 40 Кодекса указано в п. 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2003 N 71.

Примененный инспекцией метод определения рыночной цены аренды помещений не соответствует методам определения такой цены, установленным в пункте 10 ст. 40 НК РФ, а именно: методу цены последующей реализации или затратному методу.

В соответствии с пунктом 3 статьи 40 НК РФ рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 статьи 40 НК РФ. При этом учитываются обычные при заключении сделок между не взаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки.

Согласно п. 4 ст. 40 НК РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

В-третьих, доначисленный налоговой инспекцией Обществу доход от сдачи имущества в аренду фактически отсутствует.

На странице 9 Решения N 191-12 от 06.08.2009 года указано, что налоговой инспекцией на основании примененного расчета доначислена выручка от реализации услуг по аренде за 2005 - 2007 годы в сумме 24 066 934 руб., в том числе за 2005 год в сумме 3 920 178 руб., за 2006 год в сумме 9 506 957 руб. и за 2007 год в сумме 10 639 798 руб.

При этом, в оспариваемом решении налоговой инспекцией не отрицается тот факт, что указанная выручка от реализации не является фактически полученным доходом Общества.

Согласно пункта 2 статьи 249 НК РФ выручка определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги), или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль признается прибыль полученная налогоплательщиком, представляющая собой полученные доходы, уменьшенные на величину расходов.

Поскольку доначисленная расчетным путем выручка не является полученной и не может быть получена в будущем, то соответственно, в силу указанных норм и положений статьи 38 НК РФ, такая выручка не является объектом налогообложения по налогу на прибыль.

Кроме того, Глава 25 Кодекса не содержит специальных правил, понуждающих налогоплательщика увеличивать налоговую базу по налогу на прибыль на суммы неполученной выручки, исчисленные с применением метода “средней величины возможной арендной ставки“.

Более того, не имеется первичных документов, на основании которых в соответствии с пунктом 3 статьи 271 НК РФ налогоплательщики определяют момент возникновение дохода от сдачи имущества в аренду и, которые бы подтверждали получение Обществом этой выручки.

Ссылка налоговой инспекции на положения пункта 3 статьи 40 НК РФ, положенные в обоснование расчета, является ошибочной, поскольку статья 41 НК РФ посвящена принципам определения доходов и содержит ссылку на главу “Налог на прибыль организаций“.

Указанное означает, что доход как эк“номическая выгода определяется по правилам, установленным главой 25 Кодекса.

Абзац второй пункта 3, пункты 4 - 11 статьи 40 Кодекса, о которых упоминается в пункте 6 статьи 274 Кодекса, посвящены определению рыночных цен при реализации идентичных, либо однородных товаров (работ, услуг), а также содержат в качестве расчетных методов оценки цены сделки метод последующей реализации и затратный метод.

В самом пункте 6 статьи 274 Кодекса установлено, что рыночные цены определяются без включения в них налога на добавленную стоимость.

Инспекция не определяла размер дохода Общества с использованием установленных статьей 40 Налогового кодекса РФ методов. Следовательно, выводы налоговой инспекции о правильности вменения Обществу дохода в размере неполученной выручки, исчисленного расчетным путем, является ошибочным.

В отзыве налоговая инспекция указывает на то, что п. 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2003 N 71 не подлежит применению по данному спору, поскольку налоговой инспекцией “проведен весь комплекс мероприятий по определению уровня рыночных цен“.

Такой довод подлежит отклонению в связи со следующим.

В пункте 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2003 N 71 “Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации“ требование налоговой инспекции о взыскании с налогоплательщика недоимки по налогам не может быть удовлетворено, поскольку налоговым органом для целей налогообложения была определена средняя цена реализации продукции налогоплательщиком и в нарушение пункта 3 статьи 40 НК РФ не был установлен уровень рыночных цен на идентичную (однородную) продукцию.

Как явствует из обстоятельств дела, налоговой инспекцией не была установлена в соответствии с пунктом 3 ст. 40 НК РФ рыночная цена аренды помещений в соответствующий период.

Таким образом, довод инспекции о том, что п. 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2003 N 71 не подлежит применению по данному спору, судом апелляционной инстанции не принимается.

Кроме того, налоговым органом не опровергнуты обстоятельства того, что оформление протоколов осмотра помещений проведено с нарушением требований пункта 3 ст. 92 НК РФ, а отраженные в них сведений об идентичности осмотренных помещений ранее арендованным помещениям являются недостоверными. Проведенный налоговой инспекцией расчет рыночной цены не соответствует указанным в Налоговом кодексе РФ методам ее определения и определение “средней рыночной цены аренды помещений“ проведено налоговой инспекцией на основании не официальных сведений о “диапазоне среднерыночных годовых арендных ставок“.

При таких обстоятельствах, довод инспекции о проведении ею всех мероприятий по определению уровня рыночных судом не принимается, поскольку проведен не в соответствии с требованиями норм законодательства о налогах и сборах, обязанность соблюдать которые лежит на инспекции в соответствии со ст. 32 НК РФ.

Размер рыночной стоимости арендной платы, определенный инспекцией, является значительно завышенным.

В обоснование заявленных требований и в опровержение довод налоговой инспекции об установлении рыночной стоимости аренды Заявитель представил Отчеты об оценке рыночной обоснованности арендной платы N 150/10/09 по состоянию на 01.01.2005 года (л.д. 43 - 105 том 5), N 150-2006/10/09 по состоянию на 01.01.2006 года (л.д. 1 - 64 том 7) и N 150-2007/10/09 по состоянию на 01.01.2007 года (л.д. 45 - 107 том 8), выполненных независимым оценщиком ООО “АНДЕРРАЙТИНГ“.

Согласно Отчета N 150/10/09 (л.д. 43 - 105 том 5) об оценке рыночной обоснованности арендной платы за право пользования нежилыми встроенными помещениями общей площадью от 14,1 до 396 кв. м, расположенными по адресу: г. Москва, ул. Новый Арбат, д. 21, стр. 1, рыночная обоснованная арендная плата за объект аренды по состоянию на 01.01.2005 года без учета НДС составляет 6 936 руб. за один квадратный метр в год.

В оспариваемом решении налоговой инспекцией определила, что средняя рыночная цена аренды в 2005 году составляла 600 долларов США (в т.ч. НДС 18%, равный 108 долларам США) и в пересчете на рубли составляет 18 000 рублей (600 x 30 = 18 000, где: 30 - установленный в договоре размер условной единицы, за которую принимается 1 доллар США).

Следовательно, определенный инспекцией размер средней рыночной цены аренды помещений без НДС превышает более чем в два раза (2,12), определенную Отчетом об оценке рыночную обоснованную арендную плату (600-108) x 30):6936 = 2,12, где (600-108) арендная плата за кв. м в год без НДС.

Согласно Отчета N 150-2006/10/09 об оценке рыночной обоснованности арендной платы за право пользования нежилыми встроенными помещениями общей площадью от 43,8 до 509,5 кв. м, расположенными по адресу: г. Москва, ул. Новый Арбат, д. 21, стр. 1, рыночная обоснованная арендная плата за объект аренды по состоянию на 01.01.2006 года без учета НДС составляет 8 676 руб. за один квадратный метр в год.

В оспариваемом решении налоговый орган определил, что средняя рыночная цена аренды в 2006 году составляла 700 долларов США (в т.ч. НДС 18%, равный 126 долларам США) и в пересчете на рубли составляет 21 000 рублей (700 x 30 = 21 000, где: 30 - установленный в договоре размер условной единицы, за которую принимается 1 доллар США).

Таким образом, определенный инспекцией размер средней рыночной цены аренды помещений превышает почти в два раза (в 1,98), определенную Отчетом об оценке рыночную обоснованную, арендную плату.

Согласно Отчета N 150-2007/10/09 об оценке рыночной обоснованности арендной платы право пользования нежилыми встроенными помещениями общей площадью от 14,6 до 519,4 кв. м расположенными по адресу: г. Москва, ул. Новый Арбат, д. 21, стр. 1, рыночная обоснованная арендная плата за объект аренды по состоянию на 01.01.2007 года без учета НДС составляет 9 986 руб. за один квадратный метр в год.

В оспариваемом решении налоговый орган определил, что средняя рыночная цена аренды в 2007 году составляла 800 долларов США (в т.ч. НДС 18%, равный 144 долларам США) и в пересчете на рубли составляет 21 000 рублей (700 x 30 = 21 000, где: 30 - установленный в договоре размер условной единицы, за которую принимается 1 доллар США).

Следовательно, определенный налоговым органом размер средней рыночной цены аренды помещений превышает почти в два раза (в 1,97), определенную Отчетом об оценке рыночную обоснованную арендную плату.

Таким образом, указанные Отчеты опровергают значительно завышенные инспекцией размеры рыночной стоимости арендной платы за один квадратный метр помещений, принадлежащих Заявителю и сдаваемых в аренду в 2005 - 2007 годах, расположенных по адресу: г. Москва, ул. Новый Арбат, д. 21, стр. 1.

Заявитель представил суд первой инстанции сравнительную таблицу об аренде, помещениях, арендной плате и результатов Отчетов об оценке, из которой следует, что только по одному договору арендная плата в 2005 году была ниже рыночно обоснованной арендной платы указанной в отчете об оценке по состоянию на 01.01.2005 года.

Согласно этой таблицы по Договору от 10.03.2005 года N 28-05 заключенным с ЗАО “ЦМДП “Интербизнеспроект“ арендная плата составляет 2 542 руб. 37 коп. (без НДС) за 1 кв. м в год.

Согласно Отчета N 150/10/09 (л.д. 43 - 105 том 5) об оценке рыночной обоснованности арендной платы за право пользования нежилыми встроенными помещениями рыночная обоснованная арендная плата за объект аренды по состоянию на 01.01.2005 года без учета НДС составляет 6 936 руб. за один квадратный метр в год.

Таким образом, установленная данному арендатору арендная плата является ниже рыночной арендной платой на 63,35%.

Однако, согласно условий заключенного договора 10.03.2005 года N 28-05 (л.д. 45 - 46 том 4), ЗАО “ЦМДП “Интербизнеспроект“ арендует помещения площадью 281,9 кв. м не на 1 год, а только на срок с 11.03.2005 года по 10.06.2005 года, то есть всего три месяца (п. 1.1 и п. 1.2 договора) и уплачивает арендную плату в размере 7 047,50 у.е. единовременно за все время аренды (п. 3.1 и 3.2 договора), что свидетельствует о значительном отличии условий этого договора, от условий других договоров, отраженных в оспариваемом решении.

Договоров аренды с идентичными (однородными) условиями в 2005 году Общество не заключало.

Таким образом, условия данного договора аренды отличаются от условий договоров аренды, по которым была определена рыночная арендная плата в размере 6 936 руб. за кв. м в год и данный договор нельзя рассматривать как подпадающий под условия, установленные в статье 40 НК РФ, так как не имеется сведений о размере рыночной арендной платы за помещения, предоставляемые на срок 3 месяца.

Кроме того, в соответствии со 249 НК РФ и пункта 4 статьи 250 НК РФ доходы от сдачи собственного имущества в аренду являются для Общества доходами от реализации, поэтому положения пунктов 4, 5, 6 ст. 274 и ст. 40 НК РФ не подлежат применению к данному договору для расчета недополученного дохода и налоговой базы.

Таким образом, сделанные инспекцией в оспариваемом решении выводы о нарушении Заявителем статей 247 и 274 НК РФ являются неправомерными, а Решение N 191-12 от 06.08.2009 года по изложенному эпизоду не соответствует требованиям норм Налогового кодекса РФ и является недействительным в части уменьшения суммы убытка за 2007 год на сумму 10 639 798 руб. и возложения на Общество обязанности уплатить:

- недоимку по налогу на прибыль в общей сумме 3 222 513, в том числе: за 2005 год, зачисляемый в Федеральный бюджет, в сумме 254 812 руб. и зачисляемый в бюджет субъекта РФ в сумме 686 031 руб., за 2006 год, зачисляемый в Федеральный бюджет, в сумме 617 953 руб., за 2007 год, зачисляемый в бюджет субъекта РФ, в сумме 1 663 717 руб.;

- пени в сумме 622 647 руб. (154 233 руб. - Федеральный бюджет, 468 414 руб. - бюджет субъекта РФ) и штраф в сумме 132 034 руб. (108 805 руб. в Федеральный бюджет и 23 229 - в бюджет субъекта РФ).

НДС.

Из Решения N 191-12 от 06.08.2009 года следует, что обстоятельства, которые послужили основанием для доначисления Обществу налога на прибыль, являются также основаниями для доначисления Обществу налога на добавленную стоимость.

На странице 15 мотивировочной части Решения N 191-12 от 06.08.2009 года указано, что в связи с нарушением Обществом статей 146 и 154 НК РФ была занижена сумма НДС, начисляемая с реализации услуг за 2005 - 2007 год на 24 066 933 руб., что повлекло доначисление НДС в общей сумме 3 805 916 руб., в том числе за 2005 год в сумме 705 719 руб., за 2006 год в сумме 1 170 964 руб. и за 2007 год в сумме 1 929 233 руб.

При этом, согласно таблице на странице 29 - 30 оспариваемого решения по эпизоду, связанному с арендой, Заявителю доначислен НДС в общей сумме 4 345 916 руб., в том числе за 2005 год в сумме 705 719 руб., за 2006 год в сумме 1 710 964 руб. и за 2007 год в сумме 1 929 233 руб. и эти же суммы вошли в резолютивную часть Решения N 191-12 от 06.08.2009 года.

Однако, как было указано выше является неправомерным доначисление Заявителю выручки от реализации в сумме 24 066 933 руб. по услугам аренды и в поэтому является не соответствующим требованиям норм Налогового кодекса РФ доначисление Обществу НДС с этой же выручки за 2005 - 2007 годы.

Кроме того, сделанный Ответчиком вывод о доначислении Заявителю НДС по неполученным доходам от аренды противоречит правовым и экономическим принципам налога на добавленную стоимость в связи со следующим.

Кроме того, в резолютивную часть оспариваемого решения налоговой инспекцией неправомерно включен к уплате Обществом НДС за май 2007 года в сумме 90 000 рублей.

В апелляционной жалобе налоговый орган не указал основания включения этой суммы НДС в оспариваемое решение.

Таким образом, сделанные налоговым органом в обжалуемом решении выводы о нарушении Заявителем статей 146 и 154 НК РФ являются неправомерными, а Решение N 191-12 от 06.08.2009 года по данному эпизоду не соответствует требованиям норм Налогового кодекса РФ и является недействительным в части доначисления НДС в общей сумме 4 345 916 руб., в том числе за 2005 год в сумме 705 719 руб., за 2006 год в сумме 1710 964 руб. и за 2007 год в сумме 1 929 233 руб., а также обязанности уплатить пени в сумме 1 178 902 руб., и штраф в сумме 338 930 руб.

Эпизод по уборке помещений (НДС)

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что Заявитель неправомерно применил налоговые вычеты по НДС в сумме 522 018 руб. по услугам, оказанным ООО “Оптима Импэкс“ по уборке помещений в связи с тем, что проверяющим не удалось истребовать от ООО “Оптима Импэкс“ документы, подтверждающие полноту отражения выручки и исчисление НДС за оказанные услуги.

Данный довод судом принимается по следующим обстоятельствам.

В связи с тем, что в принадлежащем Обществу здании проводились ремонтно-строительные работы, в результате которых образовывался строительный мусор, требующий уборки и утилизации, между Обществом и ООО “Оптима Импэкс“ был заключен Договор N 8/5 от 17.11.2004 года по уборке помещений и прилегающей территории.

В соответствии с этим договором ООО “Оптима Импэкс“ обеспечивает текущую уборку помещений, в том числе, в которых осуществляется ремонтно-строительные работы, а также вынос строительного и иного мусора из помещений и здания.

Таким образом, во время осуществления ремонтно-строительных работ в помещениях здания Общества, ООО “Оптима Импэкс“ производило реальную уборку помещений Общества.

Работы по уборке ООО “Оптима Импэкс“ осуществляло в конкретных помещениях Общества, перечень которых был согласован сторонами в приложении N 1 к договору N 8/5 от 17.11.2004 года, а виды работ по уборке прилегающей к зданию Общества территории согласован в приложении N 3.

В оспариваемом решении и в отзыве на заявление налоговая инспекция обосновывает свои выводы о неправомерном принятии Обществом в 2005 году к вычету НДС в сумме 522 018 руб. тем, что ею было получено сообщение из Инспекции ФНС России N 9 по г. Москве (Сопроводительное письмо от 28.04.2009 года исх. N 16-05/036435@ - л.д. 58 - 59 т. 3), в которой на учете состоит ООО “Оптима Импэкс“.

В сообщении Инспекции N 9 по г. Москве указано, что ООО “Оптима Импэкс“ (ИНН 7709396059, адрес: 109004, Москва, Пестовский пер., д. 12, стр. 1) состоит на учете в налоговой инспекции с 18.12.2002 года. Генеральным директором ООО “Оптима Импэкс“ является Архипова И.В. (паспорт <...>).

Далее из сообщения Инспекции N 9 следует, что 17.03.2009 года было направлено требование о предоставлении документов (исх. N 16-07/021221) и 15.04.2009 года проведены контрольные мероприятии в результате которых установлено, что направленное по адресу места нахождения требование о предоставлении документов не исполнено до настоящего времени. Предприятие имеет четыре признака фирмы “однодневки“ - массовый адрес регистрации, заявитель, учредитель руководитель. 21.04.2008 года составлен Акт осмотра места регистрации организации - организация не находится. Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность в инспекцию представлена за 3-квартал 2006 года (“не нулевая“). Сведениями о численности сотрудников организации инспекция не располагает. Налоговые декларации по ЕСН представлены “нулевые“. Предприятие применяет общий режим налогообложения. Направлен запрос на розыск в МВД РФ N 16-06/1342 от 11.01.2007 года повестка руководителю N 16-07/1332 от 11.01.2007 года, до настоящего времени в инспекцию не явился. Учредителем является 000 “ГИГИЕНА“ (ИНН 7728035499, г. Москва, ул. Профсоюзная, д. 57).

Вместе с сообщением Инспекция N 9 представила сведения о расчетных счетах ООО “Оптима Импэкс“ в банках, согласно которой валютные счета этой организации ранее открытые в КБ “ГЕНБАНК“ были закрыты 19.09.2005 года и 29.12.2006 года. Еще по одному валютному счету операции приостановлены 28.02.2006 года. Расчетный рублевый счет в КБ “ПОЛИБАНК“ закрыт 29.12.2006 года.

Суд апелляционной инстанции соглашается, что указанные в сообщении сведения не отражают неосуществление ООО “Оптима Импэкс“ предпринимательской деятельности в 2005 году, и не доказывают, что в тот же период организация являлась недобросовестным плательщиком НДС.

Заявитель указал, что “В решении N 191-12 от 06.08.2009 года налоговая инспекция указывает на то, что сумма налоговых вычетов уменьшается ею на НДС в сумме 44 589 руб., отраженную ООО “Оптима Импэкс“ в налоговых декларациях за 2005 год. Однако в действительности налоговая инспекция уменьшила сумму вычета не на 44 589 руб., а на сумму 522 018 руб.“. Судом установлено, то вычеты уменьшены на 478 438 руб. (523 018 - 44 589) - стр. 29 Решения, л.д. 88, том 3, третий абзац сверху).

Однако, с учетом результатов опроса Медведевой И.В. доводы Заявителя по данному эпизоду подлежат отклонению по следующим основаниям.

Налоговым органом представлен в материалы дела Протокол N 1 (л.д. 60 - 64 т. 3) без даты допроса свидетеля Ф.И.О. (паспорт <...>, ранее выданный паспорт <...>, зарегистрированной по адресу: г. Москва, <...>). Свидетель не подтвердил подписание счетов-фактур и иных документов от имени ООО “Оптима Импекс“, пояснил, что никогда не являлась учредителем и руководителем данной организации. При таких обстоятельствах, с учетом требований статьи 169 НК РФ, согласно которой вычет может быть принят по счетам-фактурам подписанным руководителем и бухгалтером организации, доводы инспекции следует признать правомерными.

Из материалов дела следует, что Медведева И.В. до регистрации брака являлась Архиповой И.В., которая была генеральным директором ООО “Оптима Импэкс“, поэтому и была допрошена в качестве свидетеля уже после принятия оспариваемого решения.

Суд не принимает ссылку Заявителя на ст. ст. 88, 101 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которым мероприятия налогового контроля заканчиваются принятием соответствующего решения, с момента вынесения которого, начинается преследование налогоплательщика за совершение налогового правонарушения.

Заявитель указывает, что доказательства, полученные налоговым органом вне рамок проведения мероприятий налогового контроля, не могут рассматриваться в качестве доказательств о совершении налогоплательщиком налогового правонарушения, и соответственно, не могут быть признаны относимыми и допустимыми.

Таким образом, по мнению Заявителя, допрос Медведевой И.В. проведен налоговой инспекцией вне рамок выездной налоговой проверки и составленный протокол допроса свидетелей N 1 без даты является документом, полученными с нарушением закона. Суд учитывает, что инспекцией до вынесения обжалуемого решения принимались меры к опросу свидетеля. Медведевой И.В. 20 декабря 2008 года направлялась повестка с просьбой явится в Инспекцию для дачи показаний. Однако уведомление вернулось в инспекцию без вручения с пометкой почты “не явка адресата“. При таких обстоятельствах подтверждение недостоверности подписей, полученное после проведения проверки не опровергает факта не подписания счетов-фактур и их несоответствия требованиям статьи 169 НК РФ.

ЕСН и взносы на ОПС.

В пунктах 1.5.5, 1.5.6, 1.62 Решения N 191-12 от 06.08.2009 года налоговой инспекцией указано, что при исчислении ЕСН за 2005 год Заявителем не были учтены выплаты сотрудникам денежных премий, в результате чего произошла неполная уплата ЕСН за 2005 год в сумме 76 085 руб., и неполная уплата ОПС в сумме 41 256 руб.

Согласно оспариваемого решения (стр. 33 - 34) на основании приказа N 33-к от 29.04.2005 года работникам Общества выплачена денежная премия за большую работу, проделанную по устранению недостатков в ведении бухгалтерского и налогового учета в предыдущих налоговых периодах.

На основании приказа N 38-к от 19.05.2005 года работникам Общества были выплачены денежные премии по результатам работы Общества в первом квартале 2005 года. налоговый орган правомерно ссылается на положения ст. 255 НК РФ, определяющей виды расходов на оплату труда, которые подлежат учету в составе расходов, уменьшающих налоговую базу при исчислении налога на прибыль.

Согласно статье 255 НК РФ в расходы на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной форме, стимулирующие начисления и надбавки, единовременные поощрительные начисления, предусмотренные трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами, а также нормами законодательства РФ о налогах и сборах. К расходам на оплату труда в целях главы 25 НК РФ относятся, в частности, начисления стимулирующего характера, в том числе премии за производственные результаты, надбавки к тарифным ставками окладам за профессиональное мастерство... Нормами НК РФ установлено, что расходы на оплату труда подлежат включению в состав затрат, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Суд соглашается с мнением инспекции о том, что премиальные выплаты по результатам работы сотрудников квалифицируются как выплаты производственного характера, связанные с результатами производственной деятельности и являющиеся частью оплаты труда, которые относятся к расходам на оплату труда. При этом Информационным письмом президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 марта 2006 года N 106 предусмотрено, что пункт 3 статьи 236 Кодекса не предоставляет налогоплательщику права выбора, по какому налогу (ЕСН или налогу на прибыль) уменьшать налоговую базу на сумму соответствующих выплат.

Выплаченная в 2005 году премия по результатам работы и премия за работу, проделанную по устранению недостатков в ведении бухгалтерского и налогового учета в предыдущих налоговых периодах, за своевременную сдачу бухгалтерской и налоговой отчетности носят стимулирующий характер и то, что Заявитель не предусмотрел такого рода выплаты в трудовом договоре, не опровергает их стимулирующий характер и данные выплаты имеют все признаки оплаты труда, установленные статьей 255 НК РФ.

Требование N 191-12 об уплате налога, сбора, пени и штрафа по состоянию на 09.10.09 в соответствующей части подлежит признанию незаконным с учетом вышеизложенного. Как не соответствующее статье 69 НК РФ.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств подтверждает правомерность вывода суда первой инстанции о том, что требования заявителя обоснованны и подлежат удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционные жалобы не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.03.2010 г. по делу N А40-134711/09-118-1150 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Р.Г.НАГАЕВ

Судьи

Н.Н.КОЛЬЦОВА

Н.О.ОКУЛОВА