Решения и постановления судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2010 N 09АП-7775/2010-АК по делу N А40-133611/09-122-978 Фактическое привлечение к трудовой деятельности иностранного гражданина в нарушение установленных ограничений на осуществление отдельных видов деятельности образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.17 КоАП РФ.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 10 июня 2010 г. N 09АП-7775/2010-АК

Дело N А40-133611/09-122-978

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме 10 июня 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей: Пронниковой Е.В., Якутова Э.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Степкиным М.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда N 15 апелляционную жалобу ИП Шустровой Г.В.

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.12.2009 по делу N А40-133611/09-122-978, судьи Девицкой Н.Е.,

по заявлению ИП Шустровой Г.В.

к ОУФМС России по г. Москве в ЗАО, УФМС по г. Москве

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

при участии:

от заявителя: Смирнов О.В. по
доверенности от 07.10.2009, паспорт <...>;

от ответчиков: от ОУФМС России по г. Москве в ЗАО - не явился, извещен;

от УФМС по г. Москве - Сергеенко Е.В. по доверенности от 16.04.2010 N МС-9/07-119, удостоверение МКВ N 325773;

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 16.12.2009 отказано в удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Шустровой Г.В. (далее - заявитель, Предприниматель) о признании незаконным и отмене постановления Отдела УФМС России по г. Москве в Западном административном округе (далее - ОУФМС России в г. Москве в ЗАО, орган миграционного контроля) от 02.10.2009 N 9/9-07-6911 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ), изменив оспариваемое постановление в части меры наказания путем снижения штрафа до 800 000 рублей.

При этом суд первой инстанции исходил из наличия в действиях Предпринимателя состава вмененного ему административного правонарушения, а также из соблюдения процедуры и сроков привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с принятым решением, Предприниматель обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит, его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. При этом ссылается на недоказанность обстоятельств, имеющих значение для дела.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик поддержал решение суда первой инстанции и просил в удовлетворении требований апелляционной жалобы отказать.

Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя ОУФМС России по г. Москве в ЗАО, извещенного о месте и времени рассмотрения дела надлежащим образом.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной
жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что оспариваемое постановление противоречит закону, факт и вина заявителя в совершении вменяемого ему административного правонарушения не доказаны, событие административного правонарушения не установлено, кроме того, порядок привлечения заявителя к административной ответственности нарушен. Указал, что Джафаров Н.Д. находился на торговой точке в связи с тем, что к работе его допустил Джафаров И.Д. без ведома работодателя. Отметил, что при рассмотрении административного дела Шустровой Г.В. не разъяснены права. Полагает, что протокол об административном правонарушении составлен с неполным перечнем лиц предусмотренных законом. Указал, что протокол составлен с нарушением срока, установленного ч. 2. ст. 28.5 КоАП РФ.

Представитель УФМС по г. Москве поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, изложил свои доводы. Считает, что оспариваемое постановление законно и обосновано и не нарушает прав и законных интересов заявителя. Полагает, что факт совершения заявителем административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ доказан, вина установлена, порядок привлечения к административной ответственности, установленный КоАП РФ соблюден.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, выслушав представителей сторон, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, 19.08.2009 на основании распоряжения от 19.08.2009 N 1121 (л.д. 21), сотрудниками ОУФМС России по г. Москве в ЗАО проведена выездная проверка по контролю за соблюдением правил
привлечения и использования иностранных работников на бахчевом развале расположенного по адресу: гор. Москва, ул. Маршала Неделина д. 28, о чем составлены акт проверки и протокол осмотра территории (л.д. 22 - 23, 24 - 30).

Придя при проведении проверки к выводу о выявлении нарушения, совершенного ИП Шустровой Г.В. и выразившегося в привлечении к трудовой деятельности в качестве продавца гражданина Республики Азербайджан Джафарова Н.Д., в нарушение требований п. 5 ст. 18.1 Федерального Закона “О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации“ N 115-ФЗ от 25.07.2002 и п. “г“ ч. 1 Постановления Правительства РФ от 31.12.2008 N 1099 “Об установлении на 2009 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории РФ“, которыми установлены ограничения на осуществление отдельных видов деятельности в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства, инспектором ОАП ОУФМС России по г. Москве в ЗАО, 25.09.2009 в отсутствие ИП Шустровой Г.В., извещенной о месте и времени совершения процессуального действия надлежащим образом (л.д. 54), составлен протокол об административном правонарушении МС N 9/9-07-6911 (л.д. 19 - 20).

На основании указанного протокола оспариваемым постановлением от 02.10.2009 по делу N 9/9-07-6911, вынесенным начальником ОУФМС России по г. Москве в ЗАО Лагуниным Н.Г., в присутствии ИП Шустрова Г.В., последняя признана виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ и привлечена к административной ответственности в виде штрафа в размере 1 000 000 рублей (л.д. 61 - 66).

Считая оспариваемое постановление незаконным, заявитель обратился в арбитражный суд.

В соответствии со статьей 210 АПК РФ, при рассмотрении дел
об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности имеющиеся в материалах дела доказательства и обстоятельства дела, считает, что судом первой инстанции выполнены предписания указанной нормы, правильно и полно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, применены нормы материального права и сделан обоснованный вывод, об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с Указом Президента РФ от 19.07.2004 N 928 утверждено Положение о Федеральной миграционной службе, согласно пп. “д“ п. 5 которого, функции по контролю, надзору и оказанию государственных услуг в сфере миграции, осуществляет Федеральная миграционная служба, в том числе, через свои территориальные органы.

В силу ч. 1 ст. 23.67 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, в том числе предусмотренных ст. 18.17 настоящего Кодекса, рассматривают органы, уполномоченные на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции.

Часть 2 указанной статьи предусматривает, что рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов, указанных в части 1 настоящей статьи, вправе, в том числе, руководители структурных подразделений территориальных органов указанного федерального органа исполнительной власти, их заместители.

Оспариваемое постановление подписано начальником отдела ОУФМС России по г. Москве в ЗАО.

Таким образом, оспариваемое постановление принято уполномоченным лицом.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии в действиях ИП Шустровой Г.В.
состава вмененного ей правонарушения.

Согласно части 1 статьи 18.17 КоАП РФ несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности влечет привлечение к административной ответственности в виде наложения административного штрафа на юридических лиц - от восьмисот тысяч до одного миллиона рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно п. 5 ст. 18.1 Федерального закона Правительство Российской Федерации вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан РФ устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов РФ, так и на всей территории РФ.

Постановлением Правительства РФ от 31.12.2008 N 1099 на 2009 год установлена допустимая доля иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими на территории РФ розничную торговлю на рынках и вне магазинов в размере 0% общей численности, используемых указанными хозяйствующими субъектами.

В настоящем случае, как следует из материалов дела, при проведении 19.08.2009 проверки установлено, что иностранный гражданин фактически осуществлял трудовую деятельность на объекте предпринимателя Шустровой Г.В. при отсутствии на 2009 год допустимой доли иностранных работников, используемых при осуществлении указанного вида деятельности.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что заявитель фактически привлек к трудовой деятельности гражданина Республики Азербайджан Джафарова Н.Д. в нарушение установленных ограничений на осуществление отдельных видов деятельности, что образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ.

Довод заявителя об отсутствии вины во вменяемом административном правонарушении, ввиду того, что административным органом
не доказано наличие трудовых отношений между предпринимателем Шустровой Г.В. и гражданином Республики Азербайджан Джафаровым Н.Д. отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

В соответствии со ст. 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Из смысла ст. 16 ТК РФ и п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 г. N 2 “О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации“ следует, что фактический допуск работника к работе при наличии осведомленности или поручения лица, наделенного полномочиями по найму работников или его представителя, является достаточным условием возникновения трудовых отношений, которые не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения лица к работе подлежат оформлению трудовым договором в письменной форме в соответствии с частью второй статьи 67 ТК РФ.

Фактическое привлечение иностранного гражданина к трудовой деятельности в данном случае не исключает вины заявителя, поскольку не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.

Отклоняется озвученный в судебном заседании довод представителя Предпринимателя о том, что вина за совершение административного правонарушения должна определяться как вина физического лица, поскольку Предприниматель выступает в единственном числе.

Примечанием к статье 18.1 КоАП РФ установлено, что за правонарушения, предусмотренные главой 18 КоАП РФ, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществление ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица.

Оценив в совокупности
обстоятельства и доказательства, имеющиеся в деле, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о доказанности органом миграционного контроля вины заявителя в совершении вмененного ему правонарушения.

Довод апелляционной жалобы о не разъяснении заявителю при производстве по делу об административном правонарушении прав и обязанностей, предусмотренных ст. 25.1 КоАП РФ, признается судебной коллегией несостоятельным, поскольку в постановлении о привлечении Предпринимателя к административной ответственности, вынесенном в присутствии заявителя, имеется ссылка ст. 25.1 КоАП РФ (л.д. 65).

Ссылки заявителя на то, что при проведении 19.08.2009 проверки ответчиком допущены нарушения, выразившиеся в неуведомлении заявителя о производстве осмотра и, как следствие, недопустимости в качестве надлежащего доказательства протокола осмотра не принимаются апелляционным судом, поскольку факт совершения ИП Шустровой правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ, подтвержден установлен в том числе и иными доказательствами, а именно: протоколом об административном правонарушении (л.д. 19 - 20), актом проверки (л.д. 22 - 23), объяснениями Джафарова Н.Д. (л.д. 31 - 32).

В соответствии с ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ главные условия обеспечения законности при рассмотрении дел об административных правонарушениях и применении административных наказаний связаны со строгим соблюдением оснований и порядка привлечения к административной ответственности, которые установлены законом.

В настоящем случае, как следует из материалов дела и достоверно установлено судом первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, при производстве по делу об административном правонарушении порядок и срок давности привлечения предпринимателя к административной ответственности ответчиком соблюден.

Довод заявителя о нарушении ответчиком двухдневного срока составления протокола об административном правонарушении, предусмотренного ст. 28.5 КоАП РФ, отклоняется, поскольку с учетом п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 “О некоторых
вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях“ судебная коллегия полагает, что нарушение срока изготовления протокола об административном правонарушении не является существенным недостатком, не позволившим полно, объективно и всесторонне рассмотреть дело об административном правонарушении, либо повлекшим существенное нарушение прав и законных интересов Предпринимателя при его рассмотрении.

Отклоняются доводы апелляционной жалобы о нарушении при рассмотрении административного дела ст. 25.1 КоАП РФ, путем не разъяснения ИП Шустровой Г.В. прав, поскольку отсутствует письменная фиксация данного действия.

Обязательные требования, предъявляемые к содержанию постановления об административном правонарушении содержатся в статье 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, согласно которой в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны: должность, фамилия, имя, отчество судьи, должностного лица, наименование и состав коллегиального органа, вынесших постановление, их адрес; дата и место рассмотрения дела; сведения о лице, в отношении которого рассмотрено дело; обстоятельства, установленные при рассмотрении дела; статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за совершение административного правонарушения, либо основания прекращения производства по делу; мотивированное решение по делу; срок и порядок обжалования постановления. В постановлении по делу об административном правонарушении также должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Следовательно, в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях отсутствуют требования о письменной фиксации таких процессуальных действий, как разъяснение прав и обязанностей привлекаемому лицу.

Как следует из текста оспариваемого постановления в нем содержатся необходимые ссылки на ст. 25.1, 29.7,
29.10 КоАП РФ, в описательной части указано, что ходатайств и отводов от Предпринимателя не поступало.

Таким образом, требования к содержанию оспариваемого постановления, закрепленные в статье 29.10 КоАП, административным органом соблюдены, поэтому вывод суда о нарушении ответчиком порядка рассмотрения дела об административном правонарушении, противоречит указанной норме права.

Принимая во внимание вышеизложенное, доводы заявителя о неправильном применении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, неполном выяснении судом обстоятельств, имеющих значение для дела, являются несостоятельными.

Таким образом, апелляционный суд, рассмотрев все доводы жалобы, не находит оснований для ее удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.12.2009 по делу N А40-133611/09-122-978 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Ж.В.ПОТАШОВА

Судьи:

Е.В.ПРОННИКОВА

Э.В.ЯКУТОВ