Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2010 N 09АП-24499/2010-АК по делу N 40-75888/09-92-452 Заявление о признании недействительным постановления таможенного органа о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 16.19 КоАП РФ за распоряжение товарами в нарушение таможенного режима, под который они помещены, удовлетворено в части размера взыскиваемого штрафа, так как не обоснован довод таможенного органа о том, что представленный заявителем отчет оценщика не может быть положен в основу определения таможенной стоимости товара.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 10 июня 2010 г. N 09АП-24499/2010-АК

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: данное постановление принято по делу N А40-75888/09-92-452, а не по делу N 40-75888/09-92-452.

Дело N 40-75888/09-92-452

Резолютивная часть постановления объявлена 03.05.2010

Постановление изготовлено в полном объеме 10.06.2010

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Бекетовой И.В.

Судей: Цымбаренко И.Б., Попова В.И.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Манохиной И.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ООО “Кинокомпания Каро Премьер“

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2009

по делу N А40-75888/09-92-452, принятое судьей Уточкиным И.Н.

по заявлению ООО “Кинокомпания Каро Премьер“

к Шереметьевской таможне, ФТС России

об оспаривании постановления от 18.02.2009 по делу об административном правонарушении N 10005000-125/2009,

при участии
в судебном заседании:

от заявителя: Максименко П.Г., паспорт, по доверенности N 3/10 от 11.01.2010;

от ответчиков: 1) Прудникова Н.Н. удостоверение N 007819, по доверенности от 28.12.2009; Шайдуко Н.В. удостоверение N 014199, по доверенности N 15-46/09-106д от 28.12.2009;

2) Иващенко О.В. паспорт, по доверенности N 11-09/29837 от 30.12.2009;

установил:

ООО “Кинокомпания Каро Премьер“ обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании постановления Шереметьевской таможни от 18.02.2009 по делу об административном правонарушении N 10005000-125/2009, которым заявитель привлечен к административной ответственности по ч. 2 ст. 16.19 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2010 в удовлетворении заявленных требований было отказано в полном объеме.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на наличие в действиях ООО “Кинокомпания Каро Премьер“ состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 16.19 КоАП РФ, и доказанностью его материалами дела об административном правонарушении; соблюдении таможенным органом процедуры привлечения заявителя к административной ответственности. Установленный таможенным органом размер подлежащего уплате штрафа в размере 5 421 000,00 руб. посчитал обоснованным.

ООО “Кинокомпания Каро Премьер“ не согласилось с решением суда и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на недоказанность наличия состава административного правонарушения в действиях общества, нарушение ответчиком процедуры привлечения общества к административной ответственности (позднее направление копии протокола в адрес заявителя, не ознакомление Общества с постановлением о назначении оценочной экспертизы и множественные нарушения закона при ее проведении, не установление и не указание в постановлении времени совершения вменяемого правонарушения), а также неправильное определение ответчиком размера административного штрафа.

Федеральная таможенная служба в представленных письменных пояснениях на апелляционную
жалобу указала, что наличие в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 16.19 КоАП РФ, доказано материалами дела об административном правонарушении. Процедура назначения экспертизы и привлечения общества к административной ответственности соблюдена полностью.

Шереметьевская таможня отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 АПК РФ не представил.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что факт совершения заявителем административного правонарушения, не доказан, его вина не установлена; порядок производства по делу об административном правонарушении, нарушен. Протокол об административном правонарушении от 12.02.2009 таможенным органом был выслан почтой 27.02.2009. Получен протокол заявителем 10.03.2009. Общество получило протокол и смогло с ним ознакомиться только после вынесения постановления по данному делу от 18.02.2009. Указывает, что таким образом общество было лишено возможности воспользоваться правами предусмотренными ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ, в том числе ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Общество не было своевременно уведомлено о назначении таможенным органом оценочной экспертизы. В случае отказа в удовлетворении заявленных требований просит снизить размер наказания с учетом проведенной судом оценочной экспертизы.

Представитель Федеральной таможенной службы поддерживает решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы. Считает, что факт передачи ООО “Кинокомпания “Каро Премьер“ в пользование третьим лицам товара, помещенного под
таможенный режим временного ввоза по ГТД, доказан материалами дела и признается заявителем. Считает, что довод о нарушении таможенным органом трехдневного срока направления Обществу копии протокола об административном правонарушении не правомерен, поскольку такое нарушение не носит существенный характер. Считает, что отчет оценщика - ЗАО “Грант Тортон Стоимостное Консультирование“ не может быть положен в основу определения таможенной стоимости предмета административного правонарушения, так как сделан без учета оценки интеллектуальной составляющей.

Представитель Шереметьевской таможни поддерживает решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы. Поддержал доводы, изложенные представителем Федеральной таможенной службы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного решения проверена судом апелляционной инстанции в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Изучив все представленные в деле доказательства, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд считает, что решение суда первой инстанции подлежит изменению по основаниям неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела.

В соответствии с частями 6, 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в
полном объеме.

Как следует из материалов дела и установлено судом 27.02.2008 Шереметьевской таможней разрешен условный выпуск товаров: кинопленка позитивная шириной 35 мм, экспонированная, проявленная, со звуковой дорожкой, общий метраж 1243 м, с изображением копии лицензионного художественного фильма “10 000 лет до н.э.“, производства “Уорнер Бразерс“, США, (всего 2 ролика N 2, 4), продолжительностью 45 минут и кинопленка негативная, шириной 35 мм, проявленная, экспонированная, без звуковой дорожки, общий метраж 1243 м, с изображением копии лицензионного художественного фильма “10 000 лет до н.э.“ производства “Урон Бразерс“, США, (всего 2 ролика N 2,4) продолжительностью 45 минут, прибывших в адрес ООО “Кинокомпания “Каро Премьер“ и помещенных под таможенный режим временного ввоза по грузовой таможенной декларации ГТД N 10005020/260208/0017245 сроком до 15.04.2008.

В ходе проведения Шереметьевской таможней специальной таможенной ревизии установлено, что согласно договору от 15.08.2002 N 1 и соглашению к нему от 28.02.2008 N 1/ДТЛ, заключенных между ООО “Кинокомпания “Каро Премьер“ и ООО “МОСФИЛЬМ-Мастер“, акту сдачи-приемки работ(услуг) от 11.03.2008, счет-фактуре от 11.03.2008 N 000Р0019, пояснению представителя лица, имеющего отношение к перемещению товаров через таможенную границу Российской Федерации, В.В. Улановского от 02.09.2008, ООО “Кинокомпания “Каро Премьер“ 28.02.2008 передало без разрешения таможенного органа временно ввезенный товар ООО “МОСФИЛЬМ-Мастер“ для выполнения работ по его дублированию и тиражированию(воспроизведению).

По факту передачи права использования таможенного режима временного ввоза посредством передачи в отношении товаров прав пользования другому лицу без разрешения таможенного органа, 21.01.2009 Шереметьевской таможней в отношении ООО “Кинокомпания “Каро Премьер“ возбуждено дело об административном правонарушении N 10005000-125/2009 по ч. 2 ст. 16.19 КоАП РФ. 12.02.2009 в отношении ООО “Кинокомпания “Каро Премьер“ в
отсутствие его законного представителя, уведомленного таможенным органом надлежащим образом о дате, месте и времени составления протокола, составлен протокол об административном правонарушении по ч. 2 ст. 16.19 КоАП РФ.

Постановлением Шереметьевской таможни от 18.02.2009 по делу об административном правонарушении N 10005000-125/2009 ООО “Кинокомпания “Каро Премьер“ признано виновным в совершении правонарушения с назначением наказания в виде штрафа в размере однократной стоимости товара, явившегося предметом административного правонарушения, что составило 5 421 000,00 руб.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в суд.

Часть 2 ст. 16.19 КоАП РФ предусматривает ответственность за пользование или распоряжение товарами и (или) транспортными средствами в нарушение таможенного режима, под который они помещены, в том числе передача права использования таможенного режима посредством передачи в отношении товаров и (или) транспортных средств прав владения, пользования или распоряжения, если это допускается в соответствии с таможенным режимом, другому лицу без разрешения или письменного уведомления таможенного органа, что влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одного до двукратного размера стоимости товаров и (или) транспортных средств, явившихся предметами административного правонарушения, с их конфискацией или без таковой либо конфискацию предметов административного правонарушения.

Как установлено судом первой инстанции, ввезенный по ГТД N 10005020/260208/0017245 товар оформлен в таможенном режиме временного ввоза.

Согласно п. 2 ст. 15 Таможенного кодекса РФ (далее - ТК РФ) после выпуска товаров и транспортных средств пользование и распоряжение ими осуществляется в соответствии с заявленным таможенным режимом.

В силу ст. 211 ТК РФ временно ввезенными товарами может пользоваться лицо, получившее разрешение на временный ввоз. С разрешения таможенного органа допускается передача временно ввезенных товаров в пользование иному лицу, которое может
выступать в качестве декларанта в соответствии со ст. 126 ТК РФ. Передача временно ввезенных товаров иному лицу разрешается таможенным органом, если это лицо берет на себя обязательство перед таможенными органами соблюдать условия таможенного режима временного ввоза. При этом лицо, первоначально получившее разрешение на временный ввоз, должно уплатить таможенные пошлины, налоги за период, когда это лицо использовало товары в соответствии с таможенным режимом временного ввоза, если к товарам применяется частичное условное освобождение от уплаты таможенных пошлин, налогов в соответствии с п. 2 ст. 212 ТК РФ.

Порядок передачи временно ввезенных товаров определен в Приказе ГТК России от 04.12.2003 N 1388 “О совершении отдельных таможенных операций при использовании режима временного ввоза“ (зарегистрирован в Минюсте РФ от 08.01.2004 N 5387). В соответствии с указанным Приказом передача временно ввезенных товаров допускается с разрешения таможни, осуществляющей таможенный контроль за временно ввезенными товарами, на основании заявления лица, получившего разрешение на временный ввоз, составленного в произвольной письменной форме и содержащего сведения о номере таможенной декларации, номерах, наименованиях и количествах товара, передаваемых иному лицу, а также сведения о лице, которому передаются временно ввезенные товары.

Рассматривая заявленное по делу требование, суд первой инстанции обоснованно признал доказанным факт передачи обществом товара, помещенного под режим временного ввоза, иным лицам с нарушением установленного порядка получения разрешения на такую передачу.

Судом установлено, что товар - кинопленка с изображением копии лицензионного художественного фильма “ 10 000 лет до н.э.“ предоставлен компанией “Уорнер Бразерс“ во временное пользование “Кинокомпания “Каро Премьер“ в рамках лицензионного соглашения от 23.01.2007 N 3 WBC и ввезен на таможенную территорию Российской Федерации для производства
фильмокопий и дублирования фильма на русский язык.

Проведение операций по изготовлению фильмокопий (тиражированию) и дублированию на русский язык означает извлечение его полезных свойств, то есть использование указанного товара по его прямому назначению в соответствии с целями его ввоза на таможенную территорию Российской Федерации.

Факт передачи ООО “Кинокомпания “Каро Премьер“ в пользование третьим лицам товара, помещенного под таможенный режим временного ввоза доказан материалами дела и признан лицом, привлекаемым к административной ответственности.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться в силу основанием для отмены оспариваемого постановления согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 судом не установлено.

В соответствии со ст. 3.5 КоАП РФ административный штраф как мера административного наказания за совершенное правонарушение по своей сущности является денежным взысканием и выражается в величине стоимости предмета административного правонарушения на момент окончания или пресечения административного правонарушения.

Согласно ст. 27.11 КоАП РФ оценка предмета административного правонарушения осуществляется на основании государственных регулируемых цен в случае, если таковые установлены. В остальных случаях стоимость определяется на основании их рыночной стоимости. В случае необходимости стоимость изъятых вещей определяется на основании заключения эксперта.

Для установления стоимости задекларированного товара, являющегося предметом по делу об административном правонарушении N 10005000-129/2009, таможенным органом, в ходе производства по делу об административном правонарушении, 29.01.2009 вынесено определение о назначении экспертизы (т. 2 л.д. 85 - 86).

Оценивая имеющиеся в материалах дела доказательства апелляционный суд приходит к выводу о том, что проведенная экспертиза по делу назначена с нарушением требований, предусмотренных ч. 4 ст. 26.4 КоАП РФ, поскольку ответчик не ознакомил заявителя с определением о назначении экспертизы, не разъяснил ему
права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

В настоящем случае, как усматривается из материалов дела, определение о назначении экспертизы направлено в адрес заявителя по факсимильной связи 03.02.2009 (т. 2 л.д. 87 - 89), телеграммой от 03.02.2009 заявитель вызван на 04.02.2009 в 10 час. 00 мин. для ознакомления с определением о назначении экспертизы (т. 2 л.д. 90 (оборот).

Телеграмма была получена Обществом 04.02.2010 в 10 час. 10 мин. - после назначенного для явки времени. Таким образом, таможенный орган несвоевременно уведомил заявителя о необходимости явки для ознакомления с определением, разъяснению ему прав при назначении экспертизы, уточнения вопросов и согласования кандидатуры эксперта.

Из представленного в материалах дела определения следует, что эксперт Сатарова М.А. была ознакомлена с определением о назначении экспертизы и предупреждена об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения 04.02.2010, из чего следует вывод, что таможенный орган не предпринимал более никаких действий, направленных на вызов Общества для соблюдения его процессуальных прав при назначении экспертизы.

Таким образом, ООО “Кинокомпания “КароПремьер“ было фактически лишено возможности реализовать свои права, предусмотренные ч. 4 ст. 26.4 КоАП РФ, до направления определения о назначении экспертизы для исполнения, что является существенным нарушением, свидетельствующим о невозможности, в силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ, использовать экспертное заключение, полученное таможенным органом с нарушением закона при определении размера административного штрафа, подлежащего взысканию с ООО “Кинокомпания “Каро Премьер“.

Кроме того, экспертом оценивалась фактически стоимость кинокартины, и стоимость ее проката, однако сама кинокартина не является объектом нарушения
таможенного законодательства, поскольку кинопленка с фильмом согласно условиям лицензионного соглашения не предназначена для проката, а ввезена для производства с нее копии фильма и дубляжа. Таким образом, указанное экспертное заключение не отражает фактическую стоимость ввезенного на территорию Российской Федерации товара, в то время как объектом нарушения таможенного законодательства является материальный носитель фильма, стоимость которого и должна быть положена в основу установления размера административного штрафа.

С целью установления стоимости товара, являющегося предметом совершенного административного правонарушения, судом апелляционной инстанции назначена оценочная экспертиза, проведение которой поручено судом ЗАО “Гранат Торнтон Стоимостное консультирование“, при этом экспертиза назначена с учетом мнения сторон о кандидатуре экспертного учреждения и вопросов, подлежащих постановке перед экспертом, эксперты предупреждены об уголовной ответственности по ст. 307 Уголовного кодекса РФ за дачу заведомо ложного заключения.

В результате проведенного экспертного исследования (т. 5) установлено, что при применении затратного метода оценки стоимость объекта оценки составляет 100 521 руб.

Эксперты обоснованно не включили в стоимость объекта оценки интеллектуальную составляющую, поскольку использование интеллектуальных прав возникнет у заявителя после изготовления фильмокопии (т.е. в отношении вновь созданного объекта), которую заявитель вправе передать в прокат и получить соответствующий доход от проката.

В настоящем случае согласно ГТД N 10005020/260208/0017245 предметом административного правонарушения является кинопленка с фильмом, которая, усматривается из лицензионного соглашения, предназначена не для проката, а для производства с нее копии и дубляжа, поэтому в данном случае не было необходимости установления стоимости интеллектуальной составляющей и определения размера роялти.

С учетом изложенного довод таможенного органа о том, что отчет оценщика - ЗАО “Грант Торнтон Стоимостное Консультирование“ не может быть положен в основу определения таможенной стоимости предмета административного правонарушения, так как сделан без учета оценки интеллектуальной составляющей, отклоняется судебной коллегией.

У суда апелляционной инстанции нет оснований не доверять полученному судом экспертному заключению проведенному ЗАО “Грант Торнтон Стоимостное консультирование“, поскольку оно соответствует материалам дела, представлено суду в установленном законом порядке.

Иные доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела в судебном заседании апелляционного суда и признаются судебной коллегией необоснованными.

Согласно ч. 2 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит отсутствие оснований применения конкретной меры ответственности, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части.

Указанные обстоятельства судом установлены, в связи с чем, оспариваемое постановление в части размера санкции подлежит признанию незаконным и отмене, а решение суда подлежит изменению в данной части.

Нарушений требований ст. 270 АПК, влекущих безусловную отмену обжалуемого в апелляционном порядке судебного акта, не установлено.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2009 по делу N А40-75888/09-92-452 изменить.

Признать незаконным и изменить постановление Шереметьевской таможни от 18.02.2009 по делу об административном правонарушении N 10005000-125/2009 в части размера назначенного ООО “Кинокомпания “Каро Премьер“ административного наказания.

Снизить размер назначенного ООО “Кинокомпания “Каро Премьер“ административного штрафа до 100 521 рубля.

В остальной части решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2009 по делу N А40-75888/09-92-452 оставить без изменения.

Взыскать с Шереметьевской таможни в пользу ООО “Кинокомпания “Каро Премьер“ судебные расходы в размере 57 000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В.БЕКЕТОВА

Судьи

И.Б.ЦЫМБАРЕНКО

В.И.ПОПОВ