Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2010 N 09АП-10163/2010-АК по делу N А40-38242/08-75-106 Заявление о признании недействительным решения налогового органа о предложении уплатить недоимку по налогу на прибыль, НДС, штрафы, пени удовлетворено правомерно, так как факт неучастия заявителя в рассмотрении результатов дополнительных мероприятий налогового контроля является безусловным основанием для отмены судом решения налогового органа независимо от содержания выводов, изложенных в решении.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 10 июня 2010 г. N 09АП-10163/2010-АК

Дело N А40-38242/08-75-106

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июня 2010

Постановление изготовлено в полном объеме 10 июня 2010

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

судей С.Н. Крекотнева, Н.Н. Кольцовой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве на решение Арбитражного суда города Москвы от 03.03.2010 по делу N А40-38242/08-75-106, принятое судьей А.Н. Нагорной, по заявлению Закрытого акционерного общества “Люкс“ к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве о признании незаконным решения,

при участии в судебном заседании:

от
заявителя - Макарова А.И. по дов. от 20.01.2010 N 6/01-01, Соколов Г.Н. по дов. от 07.07.2009 N 37/01-01, Орлова С.О. по дов. от 31.12.2009 N 59/01-01;

от заинтересованного лица - Шмытов А.А. по дов. от 18.05.2010 N 03-11/10-52, Солодников А.С. по дов. от 11.01.2010 N 03-11/10-3;

установил:

Закрытое акционерное общество “Люкс“ обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве от 07.04.2008 N 16-15/85 о привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.10.2008 решение налогового органа от 07.04.2008 N 16-15/85 о привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения признано недействительным в части привлечения к налоговой ответственности и начисления штрафа по налогу на добавленную стоимость в сумме 511.948 руб.; в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2008 и Федерального арбитражного суда Московского округа от 18.02.2009 решение Арбитражного суда города Москвы от 15.10.2008 оставлено без изменения.

Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2009 N ВАС-5280/09 обществу отказано в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора; при этом заявителю указано на возможность пересмотра судебных актов по делу по вновь открывшимся обстоятельствам с учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 16.06.2009 N 391/09.

Здесь и далее по тексту, видимо, допущена опечатка: решение Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-38242/08-75-106 имеет дату 28.08.2009, а не 28.09.2009.

Решением Арбитражного суда
города Москвы от 28.09.2009 удовлетворено заявление общества о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения Арбитражного суда города Москвы от 15.10.2008 по настоящему делу.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 14.12.2009 N КА-А40/14086-09 решение суда от 28.09.2009 оставлено без изменения.

Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.02.2010 N ВАС-5280/09 в передаче настоящего дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора решения от 28.08.2009 и постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 14.12.2009 отказано. При этом, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указал на то, что инспекцией нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, без извещения налогоплательщика о дате и времени рассмотрения материалов проверки с учетом информации, полученной в ходе мероприятий налогового контроля, что является безусловным основанием для отмены решения налогового органа.

Решением от 03.03.2010 Арбитражный суд города Москвы признал недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве от 07.04.2008 N 16-15/85 о привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. При этом суд первой инстанции исходил из того, что инспекцией нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве не согласилась с решением суда первой инстанции и подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и отказать в удовлетворении заявленных требований по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Представитель заявителя полагает решение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Обществом представлен отзыв и письменные пояснения.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность
принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, письменных пояснений, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, инспекцией в отношении общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2004 по 31.12.2006.

По результатам проведения выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт от 30.01.2008 N 16/5.

Заявителем 20.02.2008 в адрес налогового органа направлены возражения по акту, которые рассмотрены налоговым органом с участием представителей общества, о чем 28.02.2008 составлен совместный протокол рассмотрения акта, материалов проверки и возражений (т. 18 л.д. 101 - 107).

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 30.01.2008 N 16/5, а также возражений заявителя инспекцией принято решение от 07.03.2008 N 16/41 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т. 38 л.д. 67).

07.04.2008 инспекцией принято решение N 16-15/85 о привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 11.325.367 руб., обществу начислены пени в сумме 32.518.851 руб., предложено уплатить недоимку в сумме 107.754.495 руб., штрафы, пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Из оспариваемого решения от 07.04.2008 N 16-15/85 следует, что оно принято с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля, проведенных на основании решения от 07.03.2008 N 16/41.

Из решения от 07.04.2008 N 16-15/85 следует, что инспекцией проведены следующие дополнительные мероприятия налогового контроля: направлены запросы в ФГУ “Менделеевский ЦСМ“ N 16-08/10589 от 26.03.2008, Учреждение “Центр СКС“ N
16-12/08778@ от 14.03.2008, Центр Санитарно-эпидемиологического надзора по Московской области N 16-08/10590 от 26.03.2008, с целью представления документов и информации об обязательной сертификации товаров, поставлявшихся ООО “Торгсервис“; направлено поручение об истребовании документов и информации в ООО “КБ “БФГ-кредит“ N 16-12/08780@ от 14.03.2008 с целью получения выписки о движении денежных средств на счете ООО “Торгсервис“ за период с 01.01.2004 по 31.12.2006; направлен запрос в органы внутренних дел о содействии в поиске и опросе Н.Э. Байбулатова, получены объяснения Н.Э. Байбулатова; проведен повторный опрос И.А. Меркуловой; направлен запрос N 16-11/11522 от 01.04.2008 о содействии в поиске и опросе должностных лиц заявителя в проверяемом периоде в органы внутренних дел.

Таким образом, решение налогового органа от 07.04.2008 N 16-15/85 принято с учетом информации, полученной при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, которая отсутствовала в акте выездной налоговой проверки от 30.01.2008 N 16/5, в частности: новых показаний свидетеля И.А. Меркуловой от 04.04.2008 (т. 1 л.д. 35, 43 - 44, т. 18, л.д. 77 - 80), которые по своему содержанию противоположны показаниям, ранее полученным налоговым органом у того же свидетеля 21.12.2007 (т. 38 л.д. 53 - 54, 57, т. 18 л.д. 73 - 75); показаний свидетеля Н.Э. Байбулатова, касающихся полномочий И.А. Меркуловой как генерального директора ООО “Торгсервис“ - поставщика товаров для заявителя (т. 1 л.д. 32 - 33, 41 - 42, 49, т. 18 л.д. 71 - 72), которые отсутствовали в акте выездной налоговой проверки от 30.01.2008 N 16/5.

При этом общество не было извещено налоговым органом о времени и месте рассмотрения результатов дополнительных мероприятий налогового контроля.

Налогоплательщику не была обеспечена возможность
участвовать в рассмотрении результатов дополнительных мероприятий налогового контроля лично и (или) через своего представителя, а также представить свои объяснения по результатам указанных мероприятий.

Факт отсутствия извещения заявителя о месте и времени рассмотрения результатов дополнительных мероприятий налогового контроля подтверждается служебной запиской о получении обществом почтовой и факсимильной корреспонденции от МИФНС N 48 по г. Москве за период с 01.03.2008 по 15.06.2008 (т. 43 л.д. 8).

Инспекцией доказательств извещения налогоплательщика о месте и времени рассмотрения результатов дополнительных мероприятий налогового контроля не представлено.

Основанием вынесения оспариваемого решения послужили выводы инспекции о том, что обществом в нарушение статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации необоснованно включены в состав расходов по налогу на прибыль организаций затраты, понесенные по договору с ООО “Торгсервис“, а также необоснованно заявлен налоговый вычет на основании счетов-фактур, содержащих недостоверные сведения и подписанных неустановленными лицами. Также обществом необоснованно предъявлены к вычету суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные по договору поставки N 1/203-11 от 10.06.2002, заключенному с ООО “Эстет Трейдинг“.

Согласно статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходы - обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком; обоснованные расходы - экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме; документально подтвержденные расходы - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

На основании пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы данного
налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в силу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации (определен порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных этой статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, исполнив упомянутые требования Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость.

Вместе с тем согласно пункту 2 статьи 9 Федерального закона “О бухгалтерском учете“ первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, представленной в альбомах унифицированных форм первичной документации, а документы, форма которых не определена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Таким образом, перечисленные требования Федерального закона “О бухгалтерском учете“ касаются не только полноты
заполнения всех реквизитов, но и достоверности содержащихся в них сведений.

Материалами дела установлено, что в проверяемый период заявитель осуществлял закупку мужской, женской одежды, аксессуаров у ООО “Торгсервис“ на основании договора от 03.06.2003 N 1/169-11.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что документы от имени ООО “Торгсервис“ подписаны генеральным директором Меркуловой Ириной Анатольевной на основании устава, однако согласно данным ЕГРЮЛ Меркулова И.А. не является, и никогда не являлась генеральным директором данной организации. Согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, генеральным директором и учредителем ООО “Торгсервис“, а также генеральным директором ООО “Эстет Трейдинг“ является Байбулатов Наиль Энварович, который также является учредителем еще 145 предприятий, руководителем более 150 организаций и главным бухгалтером 53 предприятий, зарегистрированных на территории города Москвы.

В ходе контрольных мероприятий инспекцией направлен запрос в органы внутренних дел на розыск и опрос Ф.И.О. Из оперативно-розыскного бюро N 7 Департамента экономической безопасности МВД России получен ответ с приложением объяснений Байбулатова Н.Э., из которых следует, что Байбулатов Н.Э. регулярно подписывал документы, связанные с регистрацией фирм на свое имя. От имени ООО “Эстет Трейдинг“, ООО “Торгсервис“ сделок не заключал, каких-либо документов от имени данных организаций не подписывал (т. 1 л.д. 70 - 72).

Заявитель ссылается на то, что Меркулова И.А. действовала на основании доверенности от 14.05.2003, то есть имела право на подписание договора с ЗАО “Люкс“.

Определением от 04.08.2008 судом первой инстанции направлено судебное поручение в суд Пермского края о проведении опроса Ф.И.О. в качестве свидетеля. В связи с неявкой свидетеля 03.09.2008 направлено повторное судебное поручение. Судом Пермского края получены объяснения Байбулатова Н.Э., в которых свидетель указал, что договоры,
счета-фактуры, накладные от имени ООО “Торгсервис“ и ООО “Эстет Трейдинг“ он не подписывал, о организации-заявителе ничего не слышал, доверенности на осуществление хозяйственных операций от имени ООО “Торгсервис“ и ООО “Эстет Трейдинг“ не выдавал. С Бахмутовым Н.Э., Меркуловой И.А., Гаджинским М.Т., Вендеровым Б.М., Арутюнянц С.А. не встречался, ничего о данных лицах не слышал. В судебном заседании свидетелю была предъявлена на обозрение доверенность от 14.05.2003, подписанная от имени Байбулатова Н.Э. Свидетель пояснил, что данный документ он не подписывал, подписывал только документы на создание организаций (т. 38 л.д. 36 - 39).

Инспекцией также представлены объяснения, полученные у Ф.И.О. согласно которым Меркулова И.М. неофициально работала в ЗАО “Люкс“ с 1996 по 2006. В ООО “Торгсервис“ и ООО “Эстет Трейдинг“ занималась оформлением документов, но генеральным директором и (или) главным бухгалтером данных компаний никогда не была. Указания по работе, а также вознаграждение за ее выполнение Меркулова И.М. получала от Ф.И.О. акционера ЗАО “Люкс“. В обязанности Меркуловой И.М. входило оформление бухгалтерских документов и счетов-фактур от имени поставщиков заявителя ООО “Торгсервис“ и ООО “Эстет Трейдинг“, оформление бухгалтерской и налоговой отчетности поставщиков, проверка комплектности и количества поставляемого товара с копиями предварительных заявок, передававшихся сотрудниками ЗАО “Люкс“.

В судебном заседании 03.09.2008 Ф.И.О. была допрошена судом первой инстанции в качестве свидетеля и пояснила, что с мая 2003 по июнь 2006 представляла интересы ООО “Торгсервис“, у которого заключены договоры с ЗАО “Люкс“ (на поставку товаров и аренду офиса и склада).

Меркулова И.М. являлась генеральным директором ООО “Торгсервис“ в этот период времени. Стать генеральным директором ООО “Торгсервис“ ей предложила акционер ЗАО “Люкс“ Арутюнянц С.А.
До этого свидетель сотрудничала с другими организациями, в частности, “Дейли Фэшн“ (также по предложению Арутюнянц С.А.), “АРКИС“, “Эстет Трейдинг“ и др. В этих организациях она занимала должность бухгалтера, менеджера, только в ООО “Торгсервис“ была генеральным директором.

Свидетель пояснила, как происходило исполнение договора поставки товаров. Сотрудники галереи “Люкс“ направлялись на шоу-румы, заказывали товар, передавали Меркуловой И.М. документы (бланки заказов), на них приходили подтверждения, переводчики по поручению заявителя связывались с фирмами-производителями, происходила сверка, уточнялся заказ, некоторые позиции могли быть аннулированы или заменены. Заявки и подтверждения заказов передавали Меркуловой И.М. или сотруднику, который с ней работал. Подтверждения присылали либо срочной почтой, либо электронной почтой. Они содержали данные о товаре (размер, модель, стоимость) и подпись производителя (некоторые требовали обратную подпись). Документы передавались Арутюнянц С.А., которая договаривалась о доставке. ООО “Торгсервис“ работало на основании договоров комиссии с теми фирмами, с которыми договаривалась Арутюнянц С.А.

Меркулова И.М. получала товар и документы на него от водителей, о доставке товара предварительно извещалась по телефону, других представителей организаций свидетель не знает. Сотрудники ООО “Торгсервис“ (в последнее время - Журавлева Светлана) передавали документы (накладные, счета-фактуры, акты), производили сверку товара, принимали, загружали товар на склад, если не было указаний о срочной передаче товара в ЗАО “Люкс“. Наименование организаций, от которых получала товар, Меркулова И.М. точно не помнит - “Трейд-Оптима“ или “Оптима-Трейд“ (более вероятен первый вариант) и группа “Торрекс“.

Документы, полученные от контрагентов, хранились в офисе свидетеля, на их основании оформлялись документы от ООО “Торгсервис“ заявителю. Оформлением занималась Меркулова И.М. или Журавлева С., так как компьютер был один; счета-фактуры и накладные передавались вместе с товаром заведующему складом либо его заместителю.

Оплачивался товар ЗАО “Люкс“ путем перечисления денег на счет ООО “Торгсервис“ на следующий день после получения товара. Распоряжаться данными денежными средствами имела право только Арутюнянц С.А.

Платежные документы о перечислении денежных средств по договорам комиссии подписывались только по указанию Арутюнянц С.А.

Вознаграждение за свои услуги Меркулова И.М. получала в конверте два раза в год исходя из 500 долларов в месяц. В конце мая - начале июня 2006 ЗАО “Люкс“ расторгло договор аренды и договор поставки. Об этом в устной форме сообщила Арутюнянц С.А., после чего было подписано соглашение (или акт) о расторжении.

Помещение было передано Джамалу Каматювичу (заместителю директора по орг. вопросам), составили акт сдачи; с коммерческим директором Холиной О.В. - на расторжение договора поставки в порядке, предусмотренном договором.

Документы, которые получали от контрагентов, находились в офисе, они были загружены и увезены в неизвестном направлении по указанию Арутюнянц С.А.

Меркуловой И.М. пояснили, что ЗАО “Люкс“ переходит на прямые поставки. В период руководства свидетель составляла отчетность ООО “Торгсервис“ и представляла ее по почте (НДС, бухгалтерская отчетность, баланс, форма N 2, отчет о движении денежных средств, налог на прибыль - за год почти всегда была прибыль, но какие-то периода были убыточными, в отношении ЕСН и НДФЛ не помнит).

Свидетель также сообщила, что работниками ООО “Торгсервис“ были только она и Журавлева С. переводчик числился в ЗАО “Люкс“.

О том, что числящийся генеральным директором ООО “Торгсервис“ Байбулатов Н.Э. выдавал на ее имя доверенность, Меркуловой И.М.не известно, поскольку действовала она на основании решения о назначении на должность генерального директора.

Показания Меркуловой И.М. являются последовательными и подтверждаются объективными доказательствами, имеющимися в материалах дела, свидетельствуют о том, что она не являлась самостоятельным, единоличным исполнительным органом самостоятельного юридического лица ООО “Торгсервис“; ООО “Торгсервис“ не вело самостоятельной хозяйственной деятельности и служило лишь для создания ее видимости путем оформления документооборота.

В судебном заседании 03.09.2008 в качестве свидетеля также была допрошена Бирюкова М.Л., которая рассказала, что с момента открытия галереи “Люкс“ 01.03.1997 работала в должности заместителя руководителя секции, 08.12.1997 была назначена на должность руководителя секции.

В мае 1999 Бирюковой М.Л. было предложено уйти по собственному желанию, после чего свидетель стала работать на другом предприятии.

Бирюковой М.Л. позвонил начальник отдела кадров Яшин В.В. и пригласил на собеседование, по результатам которого было предложено вернуться в тот же отдел и на ту же должность.

29.12.2000 свидетель приступила к исполнению своих обязанностей (официально приняла секцию по учету 03.01.2001), уволилась по той же причине в феврале 2004 (коммерческий директор предложил уволиться по собственному желанию), передала дела Холиной О.В.

В настоящее время Бирюкова М.Л. работает в ООО “Авеню“ менеджером, данная организация отношения к ЗАО “Люкс“ не имеет.

Свидетель сообщила, что в апреле 2008 по поводу ЗАО “Люкс“ звонил следователь по экономическим преступлениям. Бирюкова М.Л. попросила направить повестку, получив которую, пришла (как называлось учреждение, не помнит). Спрашивали о ее деятельности, зачем ездила за границу, знала ли Меркулову, с какого времени, знакома ли фамилия Арутюнянц, какие функции выполняла за рубежом, какие документы привозила, кому их передавала и много других вопросов.

Бирюкова М.Л. пояснила, что в период ее работы это называлось закупкой товаров. Составлялся бюджет, на который нужно было заказать товаров и привезти документы. Приказ о направлении в командировку подписывал либо генеральный директор, либо коммерческий директор (ЗАО “Люкс“) Вендеров Б.М. (точно не помнит). Галерея “Люкс“ - это магазин в магазине, в котором около 20 брэндов. На каждый брэнд оговаривался определенный бюджет, исходя из которого, составлялась таблица по ассортименту, количество определяли исходя из аналитических данных предшествующего сезона по продажам. Каждая единица товара имеет свою закупочную стоимость, которая подвержена незначительным изменениям; строился заказ, бюджет делился: сколько на костюмы, пиджаки, сорочки, аксессуары.

У Бирюковой М.Л. было два заместителя. Командировка делилась на две части. Выезд осуществляли в Германию, Италию, Францию. Направление Бирюковой М.Л. Германия, а заместителей Ф.И.О. и Ф.И.О. - Италия и Франция. В Италию и Францию ездили два раза в год, в Германию четыре. В подтверждение выездов свидетель представила на обозрение суда загранпаспорт. Выезжала Бирюкова М.Л. не одна, в сопровождении переводчика, который являлся сотрудником ЗАО “Люкс“ (девушка Наталья, в последний раз - Елена, фамилий не помнит). С заместителями в Италию и Францию ездил также заместитель коммерческого директора Ф.И.О. Ею составлялся график командировок, который утверждался генеральным директором. Согласно графику заказывали гостиницу и покупали билеты. Для выезда фирмы, с которыми сотрудничали, предоставляли приглашения: в отношении Бирюковой М.Л. - “Эскада“, заместителям - “Живанши“ или “Ланвен“ (иногда). Выезжали согласно графику, ездили в шоу-румы, где была представлена коллекция, работал менеджер-представитель компании, в которую ездили, смотрели коллекцию. Тут же составлялся бланк заказа; после калькуляции, когда сумма бюджета была израсходована, заказы по Германии подписывала Бирюкова М.Л., по Италии и Франции - заместители. По приезду в Москву собирали бланки заказов и передавали их Меркуловой И.М. Заказ содержал: подпись Бирюковой М.Л. (или заместителей) и представителя компании, с которой заявитель работал. Заказы составлялись в трех экземплярах: два оставалось на фирме, один передавался заявителю. Как составлялась “шапка“ заказа, свидетель не помнит, подписывала его как Бирюкова Марина, компания “Люкс“ Москва. Свидетель представила на обозрение суда записную книжку, в которой зафиксированы наименование, стоимость, количество, размеры и краткое описание по некоторым моделям (однобортная, цвет, оттенок и др. характеристики). Потом ждали поступления товара, так как работали через склад; он получал товар, его обрабатывал и поднимал в торговый зал. В зале получали полностью обработанный товар: на нем уже стояла розничная цена и “БАР-коды“ для распознавания в компьютере. После получения товара (на следующий день) Бирюкова М.Л. как руководитель писала служебную записку по плате поставки и передавала ее в бухгалтерию. Записка была следующего содержания: “прошу оплатить фирме...“ (наименование не помнит). Далее указывалась сумма, содержащаяся в полученной со склада товарной накладной. В накладной было две графы: по цене приобретения у поставщика и розничная цена, по которой товар должен продаваться. Наименования фирм периодически менялись, но лицо, которому передавали документы, оставалось одним и тем же - Меркулова Ирина. Свидетель помнит следующие наименования: “Дейли Фешн“, “АРКИС“, “Эстет Трейдинг“, “Т-Лидер“. Поступающий товар проверялся на соответствие записям. Товар соответствовал, он мог отличаться только по количеству в связи с аннуляцией. В этой ситуации Меркулова Ирина приносила дополнительные бланки заказов и производила дозаказ. При выезде за рубеж составлялся только бланк заказа, никаких средств никому не передавали, взаимоотношений с фирмами не имели, деньги были виртуальные, только на бумаге. Свидетель также рассказала, что она и ее заместители писали отчеты о поездках, однако по устному распоряжению руководства слово “закупка“ в них не присутствовало.

Кроме того, Бирюкова М.Л. пояснила, что заявитель не всегда работал через организации, которые представляет Меркулова И.М. После открытия галереи “Люкс“ они сами занимались “растаможкой“ товара. Свидетель уточнила, что ранее, с 1997 по 1999, товары, которые привозились из Франции и Италии, растаможивались на Бутовском таможенном посту. Свидетель ездила туда с документами. Бирюкова М.Л. также указала, что у фирм, которые представляла Меркулова И.М., был склад, но он находился на территории ЗАО “Люкс“.

Показания Бирюковой М.Л. согласуются с показаниями Меркуловой И.М. и подтверждаются материалами дела; свидетельствуют о том, что деятельность по закупке, ввозу и последующей доставке товара могла быть организована только самим заявителем, и являются основанием для выводов о целях включения в цепочку по поставке товара иных лиц - сокрытие реальных затрат на приобретение и доставку товара.

В материалы дела также представлено заявление Арутюнянц С.А. о том, что Меркулова И. дала ложные показания, поскольку Арутюнянц С.А. является акционером ЗАО “Люкс“, никогда в ЗАО “Люкс“ не работала, в деловые командировки от имени организации не ездила, переговоров с контрагентами не вела, договоров не подписывала, денежных средств ей не платила (т. 39 л.д. 68). Арутюнянц С.А. была допрошена в качестве свидетеля Девятым арбитражным апелляционным судом и дала по существу аналогичные показания.

Между тем, Арутюнянц С.А. является лицом заинтересованным в результатах деятельности заявителя, причем в значительно большей степени, чем Меркулова И.М. и Бирюкова М.Л.

В материалы дела представлены справки о доходах физического лица за 2003-2007 (т. 39 л.д. 45 - 58), из которых следует, что в указанный период Ф.И.О. являлась получателем дохода в ЗАО “Люкс“ за 2007 в сумме 2.840.625 руб., за 2006 - 2.995.125 руб. и 18.000 руб., за 2005 - 2.194.237,50 руб. и 27.000 руб., за 2004 - 2.181.494,04 руб.

При таких обстоятельствах представленные обществом документы (договор, заключенные обществом ООО “Торгсервис“, счета-фактуры, товарные накладные) признаются судами недостоверными доказательствами, поскольку содержат в нарушение требований статьи 9 Федерального закона “О бухгалтерском учете“ недостоверные сведения (не подписаны уполномоченным лицом).

В этой связи, такие документы в силу их недостоверности не могут быть признаны первичными учетными документами, подтверждающими на основании статьи 9 Федерального закона “О бухгалтерском учете“, статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации понесенные обществом расходы. Следовательно, затраты на приобретение товара у ООО “Торгсервис“, обществу не могут быть подтверждены.

Соответствие представленных документов требованиям закона в качестве обоснованности и правомерности затрат по налогу на прибыль и НДС, обществом не доказано.

Из анализа выписки по операциям на счете ООО “Торгсервис“ в ООО КБ “БФГ-кредит“, на который общество перечисляло денежные средства, следует, что ООО “Торгсервис“ в 2004 - 2006 в дни поступления на расчетный счет денежных средств или на следующий день перечисляло соотносимые суммы на счета ООО “Торрекс Групп“, ООО “Далтес Трейдинг“, ООО “Сорена Гранд“ и ООО “Трейд Оптима“ в банках ЗАО “АКБ Транскапиталбанк“, ООО “КБ Международный банк развития“, ООО “КБ “БФГ-Кредит“.

Из анализа расширенной выписки также видно, что ООО “Торгсервис“ осуществило оплату аренды по договору с ЗАО Люкс“ лишь за апрель, май, июнь 2004, иных общехозяйственных расходов ООО “Торгсервис“ за проверяемый период не осуществляло.

Единственным покупателем ООО “Торгсервис“ в проверяемом периоде являлось ЗАО “Люкс“.

Из материалов дела следует, что ООО “Торгсервис“ за период с 01.01.2004 по 31.12.2006 не перечисляло денежные средства в бюджет для уплаты налогов. Отсутствуют перечисления денежных средств в счет уплаты налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, единого социального налога и уплаты страховых взносов на пенсионное страхование и обязательное медицинское страхование. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что в ООО “Торгсервис“ не начислялась и не выплачивалась заработная плата и, следовательно, отсутствовали трудовые ресурсы для осуществления поставок в адрес заявителя.

В соответствии с данными бухгалтерской отчетности ООО “Торгсервис“ не располагало каким-либо имуществом, кроме уставного капитала в размере 10.000 руб., а также не отражало за балансом аренду помещения у ЗАО “Люкс“.

Ссылки заявителя на то, что о хозяйственной деятельности ООО “Торгсервис“ свидетельствует заключенный с обществом договор аренды помещений от 01.06.2003 N 2-166 на срок с 01.06.2003 по 01.06.2006, несостоятельны.

Согласно статьям 164, 609 Гражданского кодекса Российской Федерации, статье 4 Федерального закона “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним“ договор аренды недвижимого имущества, заключенный на срок более года, подлежит обязательной регистрации.

Инспекцией установлено, что на предоставленном в рамках выездной проверки договоре аренды отсутствуют отметки Федеральной регистрационной службы о государственной регистрации договора. Данное обстоятельство также подтверждает отсутствие реальной хозяйственной деятельности ООО “Торгсервис“ и отсутствие реальных арендных отношений между обществами.

В письменных объяснениях инспекция указывает на то, что налоговы“ органом 22.08.2007 в адрес общества выставлено требование о предоставлении сертификатов соответствия на товары, поставлявшиеся ООО “Торгсервис“, поскольку товарами, поставлявшимися ООО “Торгсервис“, являлись: текстильные изделия, трикотажные изделия, швейные изделия, изделия из кожи, обязательная сертификация которых предусмотрена Постановлением Правительства N 1013 от 13.08.1998 “Об утверждении перечня товаров, подлежащих обязательной сертификации, и перечня работ и услуг, подлежащих обязательной сертификации“.

Между тем, заявителем указанные сертификаты представлены не были, и общество письмом от 05.09.2007 N 3487/01-04 сообщило, что поскольку ЗАО “Люкс“ не выступало заявителем по обязательной сертификации товаров, поставлявшихся ООО “Торгсервис“, ООО “Эстет Трейдинг“, ООО “Лидер-Т“, и, соответственно, не несло расходов по ее проведению, затребованные сертификаты не являются документами, связанными с вопросами исчисления и уплаты налогов ЗАО “Люкс“, и не подлежат предоставлению налоговому органу.

Кроме того, согласно “Правилам продажи отдельных видов товаров...“, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55 и Федеральному закону от 27.12.2002 N 184-ФЗ “О техническом регулировании“ наличие сертификатов (их копий) должно быть, обеспечено продавцом в момент продажи товара покупателю, а их дальнейшее хранение в обязательном порядке законодательством не предусмотрено. Вышеуказанное требование законодательства было обеспечено ЗАО “Люкс“ в период реализации товаров, поставлявшихся ООО “Торгсервис“, ООО “Эстет Трейдинг“, ООО “Лидер-Т“ наличием сертификатов непосредственно в торговых залах ЗАО “Люкс“.

Является обоснованным довод налогового органа о том, что в соответствии с “Перечнем типовых документов, образующихся в деятельности госкомитетов, министерств, ведомств, и других учреждений, организаций, предприятий, с указанием сроков хранения“ утвержденных Главархивом СССР 15.08.1988 срок хранения сертификатов составляет 3 года. В связи с непредставлением сертификатов налоговый орган не имел возможности идентифицировать наличие товара, поставлявшегося ООО “Торгсервис“ и отраженного в товарных накладных и счетах-фактурах, и его качество.

В соответствии с пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации общество совершило налоговое правонарушение в виде непредставления в установленный срок налогоплательщиком в налоговый орган документов и (или) иных сведений, предусмотренных НК РФ и иными актами законодательства о налогах и сборах.

В соответствии со счетами-фактурами и накладными ООО “Торгсервис“ выставленными в адрес общества, выявлено 7.410 наименований товаров приобретенных ЗАО “Люкс“.

Инспекцией 31.10.2007 направлен запрос в ФГУП ГНИВЦ ФНС России о предоставлении информации из базы данных ГТД “ПИК Таможня“ по грузовым таможенным декларациям, указанным в счетах-фактурах, выставленных ООО “Торгсервис“.

ФГУП ГНИВЦ ФНС России письмом от 21.11.2007 N 50-07-04/7001 предоставило информацию по девяти ГТД, указанных в счетах-фактурах ООО “Торгсервис“.

В соответствии с базой данных: “Таможня“ ФНС России по трем ГТД вместо одежды (ремней, сорочек, джемперов, курток и т.д.) итальянского производства ввозился вермут “Мартини Бьянко“, “Мартини Розе“ производства Италия, а еще по шести ГТД ввозилось вино производства Молдавия.

Также ФГУП ГНИВЦ ФНС России сообщило, что информация по 48 декларациям отсутствует в базе данных “Таможня“ ФНС России. Из них 8 не соответствуют форме записи регистрационного номера ГТД согласно Инструкции “О порядке заполнения грузовой таможенной декларации и транзитной декларации“ или справочнику “Таможенные органы России и их структурные подразделения“.

Таким образом, ООО “Торгсервис“ представило недостоверные сведения о ГТД, на основании которых ввозился товар на таможенную территорию России, и, следовательно, не уплачивался НДС при ввозе товара на таможенную территорию России.

Пунктом 1 статьи 169 НК РФ установлено, что счет фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению.

Постановлениями Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914 и от 15.03.2001 N 189 утверждена форма счета-фактуры и правила ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость.

В силу пункта 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 этой статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“ указано, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При таких обстоятельствах, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что налоговым органом представлены доказательства недостоверности представленных заявителем документов, в частности, счетов-фактур.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду статья 160 Гражданского кодекса РФ, а не статья 60.

Согласно статье 60 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами.

Заявителем представлено решение N 2 единоличного участника ООО “Торгсервис“ Байбулатова Н.Э. от 21.05.2003 о назначении на должность генерального директора Меркулову И.А., однако из показаний Байбулатова Н.Э. следует, что в финансово-хозяйственной и управленческой деятельностью в ООО “Торгсервис“ и ООО “Эстет Трейдинг“ он не осуществлял, и, следовательно, кадровых решений не принимал.

Кроме того, сведения о смене генерального директора не внесены в Единый государственный реестр юридических лиц, следовательно, не исполнено требование Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ “О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей“.

В соответствии с положениями статьи 5 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ “О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей“, согласно которым содержащиеся в государственных реестрах сведения и документы о юридическом лице, в том числе фамилия, имя, отчество и должность лица, имеющего право без доверенности действовать от имени юридического лица, а также паспортные данные такого лица или данные иных документов, удостоверяющих личность в соответствии с законодательством, считаются достоверными до внесения в них соответствующих изменений.

Пункт 5 статьи 5 указанного Закона обязывает юридическое лицо в течение трех дней с момента изменения сведений (в том числе о лице, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица) сообщить об этом в регистрирующий орган.

Неисполнение указанной обязанности влечет для юридического лица неблагоприятные последствия. В отношениях с третьими лицами действия лиц от имени налогоплательщика по внесению в государственный реестр изменений о смене генерального директора общества, не будет приравниваться к юридически значимым, т.е. не создающим права и обязанности для юридического лица.

Кроме того, на основании статьи 6 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ “О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей“, а также на основании пп. б п. 23 Правил ведения единого государственного реестра юридических лиц и предоставления содержащихся в нем сведений, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.06.2002 N 438, сведения содержащиеся в Едином государственном реестре юридических лиц предоставляются физическим и юридическим лицам - при обращении в регистрирующий орган за информацией о нем, за исключением сведений о номере и дате выдачи документа, удостоверяющего личность физического лица, об органе, выдавшем указанный документ, а также сведений о банковских счетах.

Таким образом, общество имело возможность проверить полномочия Меркуловой И.А., однако не воспользовалось своим правом.

В соответствии с пунктом 10 Постановлением Пленума Высшего арбитражного суда России от 12.10.2006 N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды“, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что заявитель не проявил должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагентов, тем самым принял на себя риск негативных последствий, предусмотренных п. 2 ст. 169 НК РФ.

Между тем, при проведении налоговой проверки инспекцией нарушены условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, в связи с чем, решение налогового органа от 07.04.2008 N 16-15/85 о привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, правомерно признано судом первой инстанции недействительным.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что обстоятельства, на основании которых было вынесено решение налогового органа, установлены в ходе проведения выездной налоговой проверки, отражены в акте проверки, были известны налогоплательщику, который давал соответствующие пояснения по этим обстоятельствам. В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля никакие новые обстоятельства установлены не были, инспекция лишь подтвердила выводы, ранее отраженные в акте налоговой проверки.

Данный довод налогового органа не соответствует действительности, поскольку в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля новые обстоятельства были установлены, эти обстоятельства не отражены в акте выездной налоговой проверки от 30.01.2008 N 16/5, никаких пояснений по ним налогоплательщик не давал.

Так, при первоначальном опросе 21.12.2007 свидетеля Меркуловой И.А., проведенном в ходе налоговой проверки установлены следующие факты: ЗАО “Люкс“ ей неизвестно; договоры между ЗАО “Люкс“ и ООО “Торгсервис“, а также счета-фактуры и накладные ООО “Торгсервис“, выставленные в адрес ЗАО “Люкс“ по данным договорам, не подписывала; подпись на счетах-фактурах и накладных ООО “Торгсервис“ поддельная (т. 38 л.д. 53 - 54, 57; т. 18 л.д. 73 - 75).

Исходя из этих показаний, налоговым органом сделан вывод о том, что оформление документов, подтверждающих поставку товаров от ООО “Торгсервис“, осуществлено лицом, чьи полномочия не установлены, Меркуловой И.А. счета-фактуры ООО “Торгсервис“ не подписывались (т. 38 л.д. 55, 56, 58).

По указанным обстоятельствам обществом 28.02.2008 даны объяснения в возражениях по акту выездной налоговой проверки от 30.01.2008 N 16/5, которые сводились к тому, что товарные накладные и счета-фактуры от имени ООО “Торгсервис“ были подписаны именно Меркуловой И.А. на основании документов, подтверждающих ее полномочия (т. 18 л.д. 101 - 107).

В дальнейшем, при проведении 04.04.2008 в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля повторного опроса свидетеля Меркуловой И.А. установлены иные факты, а именно: в ЗАО “Люкс“ она работала с 1996 по май 2006, но без оформления официальных трудовых отношений; оформляла документы компаний ООО “Торгсервис“ и ООО “Эстет Трейдинг“, но генеральным директором и/или главным бухгалтером не была; оказывала ЗАО “Люкс“ услуги по оформлению бухгалтерских документов и счетов-фактур от имени поставщиков галереи ЗАО “Люкс“, ООО “Торгсервис“ и ООО “Эстет Трейдинг“, оформлению бухгалтерской и налоговой отчетности поставщиков галереи, проверке комплектности и количества поставляемого товара с копиями предварительных заявок, передававшихся ей сотрудниками ЗАО “Люкс“, и т.д. (т. 1 л.д. 35, 43 - 44; т. 18 л.д. 77 - 80).

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля органами внутренних дел также получены объяснения свидетеля Байбулатова Н.Э., которые отсутствовали в акте выездной налоговой проверки от 30.01.2008 N 16/5, а именно: от своего имени или от имени каких-либо организаций финансово-хозяйственную деятельность не осуществлял, сделок от имени каких-либо организаций не заключал, коммерческой деятельностью не занимался, деятельность учредителя, директора и бухгалтера не осуществлял; от имени ООО “Эстет Трейдинг“, ООО “Торгсервис“ сделок не заключал, каких-либо документов от имени этих организаций не подписывал (т. 1 л.д. 32 - 33, 41 - 42, 49; т. 18 л.д. 71 - 72).

Исходя из показаний свидетелей, полученных при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, инспекцией установлено, что первичные учетные документы ООО “Торгсервис“ составлялись (оформлялись) Меркуловой И.А., которая, вместе с тем, не являлась лицом, уполномоченным на их подписание (т. 1 л.д. 34, 37, 43, 46).

Таким образом, указанные выше обстоятельства, установленные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, являются новыми, поскольку они не были известны инспекции на момент составления акта выездной налоговой проверки от 30.01.2008 N 16/5; не отражены в акте выездной налоговой проверки от 30.01.2008; по своему содержанию противоположны обстоятельствам, содержащимся в акте выездной налоговой проверки от 30.01.2008.

На основании новых обстоятельств (фактов), установленных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, инспекцией сделаны выводы о недостоверности первичных документов налогоплательщика (товарных накладных и счетов-фактур), что повлекло за собой привлечение общества к налоговой ответственности по налогу на прибыль в сумме 61.306.352 руб., налогу на добавленную стоимость в сумме 46.426.880 руб., штрафа в сумме 11.325.367 руб., начисления пени в сумме 32.518.851 руб.

В соответствии с пунктом 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации дополнительные мероприятия налогового контроля проводятся в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых.

При этом налоговый орган в любом случае не освобождается от предусмотренной пунктом 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации обязанности извещения налогоплательщика о времени и месте результатов дополнительных мероприятий налогового контроля, тем более что выводы инспекции по факту оформления (подписания) Меркуловой И.А. первичных документов, изложенные в акте выездной налоговой проверки от 30.01.2008 и решении налогового органа от 07.04.2008 по существу являются противоположными.

Тот факт, что товарные накладные и счета-фактуры от имени ООО “Торгсервис“ оформлены (подписаны) Меркуловой И.А. при отсутствии у нее соответствующих полномочий, не отражен в акте выездной налоговой проверки от 30.01.2008 и установлен инспекцией только в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля.

Таким образом, обстоятельства, установленные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, являлись новыми, не были известны налоговому органу на момент составления акта проверки и имели существенное значение для выводов о недостоверности счетов-фактур и товарных накладных заявителя, которыми обосновывались оспариваемые вычеты и расходы заявителя, что в конечном итоге и послужило основанием для начисления заявителю налогов, пени и штрафов по решению.

Доводы апелляционной жалобы о том, что обстоятельства, установленные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, не являются новыми для налогоплательщика по той причине, что он был осведомлен о них в процессе осуществления хозяйственной деятельности подлежат отклонению, поскольку в соответствии с п. 2 ст. 100 НК РФ все документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, должны быть указаны в акте налоговой проверки. Привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности по тем фактам (обстоятельствам), которые не были отражены в акте налоговой проверки, однако, по мнению налогового органа, должны быть известны ему из хозяйственной деятельности, противоречит нормам Налогового кодекса Российской Федерации и является незаконным.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что отсутствие общества при рассмотрении материалов проверки после дополнительных мероприятий налогового контроля не привело к принятию налоговым органом заведомо неправомерного решения.

В соответствии с п. 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Исходя из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 16.06.2009 N 391/09, вынесение налоговым органом решение о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля производится в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах и не является завершающей стадией производства по делу о налоговом правонарушении. Таким образом, участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

Поэтому вынесение налоговым органом решения по результатам рассмотрения материалов проверки с учетом информации, полученной в результате проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, без извещения налогоплательщика, следует рассматривать как нарушение положений п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 16.06.2009 N 391/09, сам факт неучастия общества в рассмотрении результатов дополнительных мероприятий налогового контроля является безусловным основанием для отмены судом решения налогового органа от 07.04.2008, независимо от содержания выводов, изложенных в решении.

Судом апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.03.2010 по делу N А40-38242/08-75-106 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Р.Г.НАГАЕВ

Судьи

Н.Н.КОЛЬЦОВА

С.Н.КРЕКОТНЕВ