Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2010 N 09АП-10939/2010-АК по делу N А40-138878/09-112-1076 Заявление о признании незаконным решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности за неполную уплату налога на прибыль и НДС удовлетворено правомерно, так как вывод налогового органа о занижении налоговой базы по НДС и налогу на прибыль не основан на законе и не соответствует представленным в материалы дела документам.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 3 июня 2010 г. N 09АП-10939/2010-АК

Дело N А40-138878/09-112-1076

Резолютивная часть постановления объявлена 27.05.2010

постановление изготовлено в полном объеме 03.06.2010

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей М.С. Сафроновой, П.В. Румянцева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Н.А. Корсаковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.02.2010

по делу N А40-138878/09-112-1076, принятое судьей В.Г. Зубаревым

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью “Транс-Сервис“

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по г. Москве

о признании недействительным решения;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - А.Е. Крючкова по доверенности от 25.03.2009 N 17-ТС/2009;

от
заинтересованного лица - Т.М. Ерофеевой по доверенности от 26.05.2010 N 05-35/23567;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью “Транс-Сервис“ обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по г. Москве от 31.07.2009 N 12/РО/26 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, и обязании возместить путем возврата на расчетный счет излишне взысканную сумму в размере 46.374.710 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 08.02.2010 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что инспекцией в отношении общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов за период с 01.08.2007 по 31.12.2008.

По результатам проведения выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт от 30.06.2009 N 12/А/18 и принято решение от 31.07.2009 N 12/РО/26 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122, ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 7.269.010 руб., обществу начислены пени в сумме 2.744.281 руб., предложено уплатить недоимку в сумме 36.415.408 руб., штрафы, пени, представить уточненную налоговую декларацию по налогу на прибыль организаций за 2008, скорректированную на сумму убытка, уменьшающего налоговую базу для исчисления налога,
внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве, которое письмом от 25.09.2009 N 21-19/099802 оставило апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что обществом завышен убыток за 2008 в размере 13.622.213 руб. и не уплачен налог на добавленную стоимость в размере 2.522.511,69 руб., в результате неправильного определения даты признания доходов и момента определения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость. В обоснование данного вывода инспекция ссылается на необходимость определения дохода и цены аренды для целей исчисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, исходя не из фактического дохода и фактической цены аренды, определяемых обществом в соответствии со ст. ст. 40, 41 Налогового кодекса Российской Федерации и ст. ст. 424, 327 Гражданского кодекса Российской Федерации, а в размере, исчисленном исходя из рублевого эквивалента отраженной в актах сдачи-приемки оказанных услуг стоимости услуг в долларах США по установленному на момент составления соответствующих актов сдачи-приемки курсу Центрального Банка Российской Федерации.

Доводы инспекции судом отклоняются исходя из следующего.

Материалами дела установлено, что основным видом деятельности заявителя является передача в аренду вагонов-цистерн ЗАО “ЛУКОЙЛ-Транс“ на основании договора аренды железнодорожных вагонов от 17.04.2008 N 01-04-007-0011.

Валютой заключенного договора аренды является доллар США.

Согласно п. 5.1 договора аренды оплата арендной платы осуществляется в российских рублях по курсу, установленному Центральным
Банком Российской Федерации на дату выставления счетов.

Ежемесячная арендная плата по договору уплачивается тремя платежами на основании выставляемых обществом счетов, счета на оплату арендной платы выставляются в следующем порядке: первый счет на уплату 30% суммы арендной платы за следующий месяц передается не ранее 20 числа предшествующего месяца; второй счет на уплату 30% суммы арендной платы за месяц оплаты передается не ранее 10 числа, месяца оплаты; третий счет на уплату 40% суммы арендной платы за месяц оплаты передается не ранее 10 числа месяца оплаты.

Акты сдачи-приемки оказанных услуг по договору аренды железнодорожных вагонов составляются в долларах США на последнее число каждого месяца. При этом корректировка перечисленной в рублях суммы арендной платы, рассчитанной по курсу доллара на дату выставления счета, в связи с изменением курса доллара на дату составления акта приемки-передачи оказанных услуг договором не предусмотрена.

Счета-фактуры выставляются обществом по окончании каждого месяца с указанием стоимости аренды в рублях, рассчитанной исходя из фактически полученных денежных средств.

Ссылки налогового органа на положения ст. 167 Налогового кодекса Российской Федерации подлежат отклонению в связи со следующим.

В соответствии с п. 1 ст. 167 Налогового кодекса Российской Федерации в целях главы 21 Кодекса, моментом определения налоговой базы, если иное не предусмотрено пунктами 3, 7 - 11, 13 - 15 ст. 167 Кодекса, является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав; день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

При этом налоговый орган указывает на то, что выручка в целях налогообложения прибыли и НДС в соответствии с данными бухгалтерского
и налогового учета организации признается на дату составления акта приемки-передачи оказанных услуг, следовательно, пересчет выручки в целях налогообложения прибыли и НДС должен производиться по курсу валюты на дату составления акта оказанных услуг и выставления счета-фактуры, то есть на последнее число месяца.

Между тем, инспекцией не учтено, что ст. 167 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает порядок определения момента реализации для целей исчисления НДС и не регулирует порядок определения размера налоговой базы.

В соответствии с п. 1 ст. 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ.

Пунктом 1 ст. 40 Кодекса установлено, что пока не доказано обратное для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки.

Согласно ст. 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

На основании ст. 317 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, если в договоре сумма обязательства выражена в иностранной валюте, подлежащая уплате в рублях сумма определяется по официальному курсу соответствующей валюты на дату, установленную соглашением сторон.

Таким образом, исходя из положений ст. 40 НК РФ и ст. ст. 424, 317 ГК РФ, при реализации товаров (работ, услуг), стоимость которых выражена в иностранной валюте, для целей налогообложения их ценной признается, цена установленная соглашением сторон. Следовательно, налоговая база по НДС должна быть сформирована исходя из реальной выраженной в рублях стоимости товаров (работ, услуг), определенной по курсу, установленному соглашением сторон.

Материалами дела подтверждается, что разделом 5 договора аренды железнодорожных вагонов от 17.04.2008 N 01-04-007-0011 установлено,
что стоимость аренды вагонов в рублях устанавливается исходя из курса доллара США на дату выставления счета, а также с учетом вышеназванных положений ст. 40 НК РФ, ст. ст. 317, 424 ГК РФ, стоимостью аренды указанных вагонов для целей налогообложения является именно фактически полученная обществом сумма в рублях.

Таким образом, согласно п. 1 ст. 154 НК РФ именно стоимость услуг по аренде вагонов, рассчитанная по курсу доллара США на дату выставления счетов, должна быть использована при расчете налоговой базы по НДС, так как с учетом положений договора аренды вагонов и установленных законодательством норм именно данная стоимость является ценой, установленной сторонами сделки.

Кроме того, в соответствии с п. 2 ст. 153 НК РФ при определении налоговой базы по НДС выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах.

Как следует из ст. 41 НК РФ, доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить. Следовательно, использование для исчисления суммы НДС выручки от реализации, рассчитанной не исходя из фактически полученных доходов, а исходя из формального определения суммы дохода по курсу доллара США на день составления акта сдачи-приемки услуг привело бы к тому, что обществом был бы уплачен налог с суммы, которая не является его экономической выгодой в денежной форме, то есть не может быть признана доходом заявителя.

Более того, обязанность по составлению актов сдачи-приемки услуг при предоставлении имущества в
аренду действующим законодательством, в частности Гражданским кодексом Российской Федерации, не установлена.

Обществом и компанией-арендатором акты сдачи-приемки услуг составляются на основании соглашения сторон и используются исключительно для “внутренних“ целей компании, не связанных с исчислением налогов. Счета-фактуры по аренде вагонов заявителем составляются в рублях, и стоимость аренды в счетах фактурах соответствует фактически полученной экономической выгоде от данной деятельности, что налоговым органом не оспаривается.

При таких обстоятельствах оснований для определения заявителем налоговой базы на день составления актов и пересчета в связи с этим своих налоговых обязательств не имеется.

Таким образом, вывод налогового органа о занижении налоговой базы по НДС за 3 и 4 квартал 2008 и необходимости уплаты обществом суммы НДС в размере 2.522.512 руб., пеней за неуплату суммы НДС в размере 240.358 руб., а также о привлечении общества к ответственности за неуплату суммы НДС в виде штрафа в сумме 490.400 руб. не основан на законе и не соответствует представленным в материалы дела документам.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на завышение обществом суммы убытка по налогу на прибыль за 2008 на сумму 13.622.213 руб. Данный вывод инспекции также основан на том, что обществом занижена налоговая база по налогу на прибыль, в связи с ее расчетом, исходя из фактической цены услуг.

В соответствии со ст. 274 НК РФ налоговой базой по налогу на прибыль признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со ст. 247 НК РФ, подлежащей налогообложению.

Согласно ст. 247 НК РФ прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

На основании ст. 248 НК РФ к доходам относятся доходы от реализации, а также внереализационные доходы.

Статьей 249 НК
РФ установлено, что доходом от реализации признается выручка от реализации товаров (работ, услуг) или имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

Таким образом, ст. 249 НК РФ прямо устанавливает, что доходом от реализации признается именно выручка от реализации, которая определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права.

В связи с тем, что разделом 5 договора аренды железнодорожных вагонов от 17.04.2008 N 01-04-007-0011 установлено, что стоимость аренды вагонов в рублях устанавливается исходя из курса доллара США на дату выставления счета, доходом от аренды указанных вагонов для целей налогообложения является именно фактически полученная обществом сумма в рублях, что также соответствует нормам, установленным ст. ст. 40, 41 НК РФ, а также ст. ст. 424, 317 ГК РФ.

Следовательно, использование для исчисления налога на прибыль выручки от реализации, рассчитанной не исходя из фактически полученных доходов, а исходя из формального определения суммы дохода по курсу доллара США на день составления акта сдачи-приемки услуг привело бы к тому, что обществом был бы уплачен налог с суммы, которая не является его экономической выгодой в денежной форме, поскольку не может быть признана доходом, а, следовательно, и выручкой общества, иное противоречит ст. ст. 247 - 249, 274 НК РФ.

Ссылка инспекции на ст. 271 НК РФ относительно того, что датой получения доходов от реализации признается дата реализации товаров (работ, услуг) или имущественных прав, не может в данном случае являться основанием для увеличения суммы доходов
заявителя, так как в ст. 271 НК РФ речь идет именно об определении момента получения дохода, а не об определении размера полученного дохода.

При этом, каких-либо нарушений обществом порядка признания доходов, связанного с их признанием в несоответствующем отчетном (налоговом) периоде налоговым органом не установлено.

Ссылка налогового органа на положения п. 1 ст. 39 НК РФ также является необоснованной, поскольку данный пункт в совокупности с нормами, установленными п. 3 ст. 271 НК РФ не устанавливает, что датой реализации услуг в виде предоставления вагонов в аренду является именно дата подписания акта сдачи-приемки оказанных услуг.

Более того, обязанность по составлению актов сдачи-приемки услуг при предоставлении имущества в аренду действующим законодательством, в частности Гражданским кодексом Российской Федерации, не установлена.

Налоговый кодекс Российской Федерации также не содержит норм, согласно которым размер выручки, полученной в рублях по договору аренды, заключенному в иностранной валюте, должен определяться по курсу валюты на день составления акта.

Кроме того, в соответствии с пп. 3 п. 4 ст. 271 НК РФ датой получения дохода от сдачи в аренду имущества является дата осуществления расчетов в соответствии с условиями заключенных договоров или предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для произведения расчетов, либо последний день отчетного (налогового) периода.

Налоговый орган указывает на то, что в соответствии с п. 8 ст. 271 НК РФ общество должно производить переоценку доходов, выраженных в иностранной валюте, по официальному курсу ЦБ РФ на дату составления акта сдачи-приемки оказанных услуг, в связи с чем, заявитель должен признавать доход от сдачи имущества в аренду не в размере полученной выручки от реализации услуг по предоставлению вагонов-цистерн в аренду, а в
размере условно полученного в связи с изменением курса доллара США на дату составления акта и дату выставления счета дохода.

Однако налоговым органом не учтено, что на основании п. 11 ст. 250, пп. 5.1 п. 1 ст. 265 НК РФ внереализационным доходом (расходом) признается доход (расход) в виде суммовой разницы, возникающей у налогоплательщика, если сумма возникших обязательств и требований, исчисленная по установленному соглашением сторон курсу условных денежных единиц на дату реализации (оприходования) товаров (работ, услуг), имущественных прав, не соответствует фактически поступившей (уплаченной) сумме в рублях, то есть, размер доходов, рассчитанный по курсу доллара США на дату составления акта, должен быть скорректирован на положительную либо отрицательную суммовую разницу, рассчитанную именно исходя из размера изменения курса иностранной валюты на дату составления акта по сравнению с датой выставления счета.

Следовательно, в результате соответствующей корректировки общая сумма доходов составила бы именно сумму, рассчитанную по курсу доллара США на дату выставления счета, что соответствует нормам ст. ст. 247 - 249, 274 НК РФ.

Таким образом, выводы налогового органа о завышении суммы убытка по налогу на прибыль за 2008 на сумму 13.622.213 руб. не соответствует материалам дела.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на необходимость уплаты обществом суммы налога с доходов иностранных организаций от источников в Российской Федерации за компанию Фросласс Холдингз Лимитед в размере 33.892.896 руб. в качестве налогового агента, пени за неисполнение обязанности по удержанию суммы налога сумме 2.503.923 руб., а также о привлечении заявителя к ответственности за неисполнение обязанности налогового агента в виде штрафа в сумме 6.778.610 руб.

Как следует из материалов дела, заявителем в 2008 получен заем для приобретения основных средств от иностранной компании Фросласс Холдингз Лимитед, являющейся резидентом Республики Кипр.

В течение 2008 общество выплачивало иностранной компании Фросласс Холдингз Лимитед основную сумму долга и соответствующую сумму начисленных процентов.

Согласно Налоговому Кодексу Российской Федерации, доход в виде выплачиваемых иностранной компании процентов подлежит обложению налогом, удерживаемым и уплачиваемым в бюджет выплачивающей проценты российской компанией, выступающей в роли налогового, агента.

В то же время, согласно ст. 7 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные Налоговым кодексом Российской Федерации и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

Статьей 11 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал установлено, что проценты, возникающие в одном договаривающемся государстве, в данном случае России, и выплачиваемые резиденту другого договаривающегося государства, в данном случае - Республика Кипр, подлежат налогообложению только в этом другом государстве, то есть в Республике Кипр.

Согласно п. 2 ст. 11 Соглашения термин “проценты“ при использовании в Соглашении означает доход от долговых требований любого вида и, в частности, доход от государственных ценных бумаг, облигаций и долговых обязательств, включая премии и выигрыши по таким ценным бумагам, облигациям или долговым обязательствам.

В соответствии с п. 2 ст. 310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией, выплачивающей доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в п. 1 ст. 309 НК РФ, за исключением случаев выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, а также случаев, когда налоговый агент уведомлен получателем дохода, что выплачиваемый доход относится к постоянному, представительству получателя дохода в Российской Федерации.

Учитывая, что иностранная компания учреждена и зарегистрирована по законодательству Республики Кипр и является резидентом данного государства., заявитель при выплате в адрес указанной компании суммы процентов по долговому обязательству руководствовалось положением статьи 11 Соглашения, согласно которому сумма доходов в виде процентов, выплачиваемая российской компанией в адрес кипрской компании, может облагаться налогом только в Республике Кипр.

Таким образом, обществом при выплате доходов в виде процентов компании Фросласс Холдингз Лимитед налог в России не удерживался и не уплачивался, так как иное противоречило бы нормам, установленным международным договором Российской Федерации (Соглашение с Республикой Кипр).

Выводы налогового органа, отраженные в акте налоговой проверки в отношении неправомерного неудержания обществом налога с доходов, выплаченных в 2008 иностранной компании Фросласс Холдингз Лимитед были основаны на том, что обществом в ходе проведения выездной налоговой проверки была предоставлена официально заверенная копия сертификата об инкорпорации (свидетельство о регистрации) компании Фросласс Холдингз Лимитед на территории Республики Кипр.

В обоснование данного вывода налоговый орган ссылается на методические рекомендации по применению отдельных положений главы 25 НК РФ, касающихся особенностей налогообложения прибыли (доходов) иностранных организаций, утвержденных Приказом МНС России от 28.03.2003 N БГ-3-23/150, согласно данным рекомендациям документы, как сертификаты об инкорпорации, выписки из торговых реестров и т.п., не являются документами, подтверждающими резидентство компаний на территории иностранных государств.

Между тем, инспекцией не учтено, что Налоговый кодекс Российской Федерации подобного ограничения не устанавливает.

В материалы дела обществом представлен сертификат, указывающий, что компания Фросласс Холдингз Лимитед является налоговым резидентом Республики Кипр. По форме и содержанию предоставленного сертификата, подтверждающего резидентство компании Фросласс Холдингз Лимитед, налоговым органом каких-либо нарушений не установлено.

Также налоговый орган обосновывает правомерность доначисления обществу налога на доходы иностранных организаций от источников в Российской Федерации и привлечения заявителя к налоговой ответственности за неуплату соответствующей суммы в бюджет в качестве налогового агента, ссылаясь на то, что деятельность иностранной компании Фросласс Холдингз Лимитед приводит к образованию постоянного представительства на территории Российской Федерации в связи с тем, что иностранной компанией Фросласс Холдингз Лимитед выдана доверенность на имя Халяпина Е.В.

В соответствии со ст. ст. 246, 306, 307 НК РФ, а также ст. ст. 5 и 7 Соглашения иностранные организации, деятельность которых приводит к образованию постоянного представительства, исчисляют и уплачивают сумму налога в бюджет самостоятельно, о чем также говорится в п. 7.1 раздела I Приказа МНС России от 28.03.2003 N БГ-3-23/150 “Об утверждении Методических рекомендаций налоговым органам по применению отдельных положений главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации, касающихся особенностей налогообложения прибыли (доходов) иностранных организаций“ где указывается, что иностранные организации, осуществляющие деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства, являются самостоятельными плательщиками налога на прибыль в России.

Налоговым кодексом Российской Федерации установлен различный порядок обложения доходов иностранных компаний, получающих доходы от источников в Российской Федерации, в зависимости от того, приводит деятельность иностранной организации в России к образованию постоянного представительства или не приводит. Об этом, также говорится в Методических рекомендациях.

Так в пункте 1 раздела II Методических рекомендаций указано на то, что наличие или отсутствие постоянного представительства влияет на порядок налогообложения доходов от источников в Российской Федерации. Различие заключается в том, что налог с доходов, полученных от источников в Российской Федерации иностранной компанией, деятельность которой не приводит к образованию постоянного представительства, уплачивается налоговым агентом - российской организацией, выплачивающей соответствующий доход, в то время как налог с доходов, полученных от источников в Российской Федерации иностранной компанией, деятельность которой приводит к образованию постоянного представительства, иностранной компанией уплачивается самостоятельно, через ее представительство.

Статьей 309 НК РФ установлены отдельные виды доходов иностранных организаций, не осуществляющих деятельность через постоянное представительство в Российской Федерации и получающих доходы от источников в Российской Федерации. В перечень доходов иностранных организаций, не связанных с их деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, в том числе, входят доходы в виде процентов по долговым обязательствам.

Согласно п. 1 ст. 310 НК РФ российские организации обязаны удержать и перечислить в бюджет сумму налога за иностранную организацию при выплате ей доходов только в случае, если указанные доходы не связаны с предпринимательской деятельностью иностранной организации, осуществляемой России через постоянное представительство. При этом согласно статье 11 Соглашения доходы в виде процентов по долговым обязательствам, выплачиваемые резиденту Республики Кипр, в России налогом не облагаются.

Налоговый орган, делая вывод относительно наличия у общества обязанности по удержанию суммы налога в связи с тем, что деятельность компании-кредитора (Фросласс Холдингз Лимитед), приводит к образованию постоянного представительства, не учитывает, что для иностранных организаций, деятельность которых приводит к образованию постоянного представительства на территории Российской Федерации, существует отдельный порядок налогообложения доходов, установленный статьями 246, 306 и 307 НК РФ, а также ст. ст. 5 и 7 Соглашения, в соответствии с которым указанные иностранные организации обязаны самостоятельно исчислять и уплачивать сумму налога в бюджет.

Так, в соответствии со ст. 246 НК РФ иностранные организации, осуществляющие деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства, признаются плательщиками налога на прибыль.

Особенности налогообложения иностранных организаций, осуществляющих в Российской Федерации деятельность через постоянное представительство, установлены ст. 307 НК РФ, в соответствии с которой иностранные организации, осуществляющие деятельность через постоянное представительство, самостоятельно уплачивают налог по ставкам, установленным п. 1 ст. 284 НК РФ.

Аналогичное правило установлено ст. 7 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения.

В соответствии с п. 1 ст. 307 НК РФ объектом налогообложения для иностранных организаций, осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, в том числе, признаются доходы от источников в Российской Федерации, указанные в п. 1 ст. 309 НК РФ, где указаны и доходы по долговым обязательствам, относящиеся к постоянному представительству.

Таким образом, обязанность уплаты налоговым агентом в бюджет суммы налога с доходов иностранной организации, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, в виде процентов действующим законодательством не установлена.

Ссылка налогового органа на Письмо Минфина России от 17.03.2008 N 03-08-13, несостоятельна, поскольку подтверждает незаконность выводов о необходимости уплаты суммы налога за иностранную организацию, так как в указанном письме прямо говорится, что в случае, если деятельность иностранной компании, осуществляемая в России через зависимого агента, приводит к образованию постоянного представительства, обязанность по уплате налога возникает именно у самой иностранной компании, а не у ее контрагента, выплачивающего сумму процентов по долговым обязательствам.

Таким образом, доводы налогового органа противоречат действующему законодательству, так как в случае, если деятельность иностранной компании-получателя доходов в Российской Федерации приводит к образованию постоянного представительства, данная иностранная компания должна самостоятельно исполнять свои налоговые обязательства.

Налоговый орган в апелляционной жалобе приводит положения п. 2 ст. 310 НК РФ, в соответствии с которым исчисление и удержание суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, производятся налоговым агентом по всем видам доходов, указанных в п. 1 ст. 309 НК РФ во всех случаях выплаты таких доходов, за исключением: случаев, когда налоговый агент уведомлен получателем дохода, что выплачиваемый доход относится к постоянному представительству получателя дохода в Российской Федерации, и в распоряжении налогового агента находится нотариально заверенная копия свидетельства о постановке получателя дохода на учет в налоговых органах, оформленная не ранее чем в предшествующем налоговом периоде; случаев, когда в отношении дохода, выплачиваемого иностранной организации, ст. 284 НК РФ предусмотрена налоговая ставка 0%; случаев выплаты доходов, полученных при выполнении соглашений о разделе продукции, если законодательством Российской Федерации о налогах и сборах предусмотрено освобождение таких доходов от удержания налога в Российской Федерации при их перечислении иностранным организациям; случаев выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного п. 1 ст. 312 НК РФ.

При этом налоговый орган правомерно указывает на то, что информация о том, что выплачиваемый доход относится к постоянному представительству иностранной компании, а также о том, что иностранная компания действует в России через постоянное представительство, у общества отсутствует.

Кроме того, право российским компаниям, выплачивающим доход иностранной компании, самостоятельно определять статус иностранной компании для целей налогообложения, то есть определять приводит или не приводит ее деятельность к образованию постоянного представительства, действующим законодательством не предусмотрено.

При таких обстоятельствах основания для удержания налога при выплате дохода иностранной компании у заявителя отсутствовали.

Таким образом, общество при выплате дохода иностранной компании в виде процентов не только имел право, но и обязан не удерживать налог. В случае удержания заявителем суммы налога из доходов иностранной компании при наличии подтверждения того, что иностранная компания является резидентом Республики Кипр (т.е. фактически в нарушение положений ст. ст. 309, 310, 312 НК РФ и также ст. 11 Соглашения), сумма удержанного налога была бы квалифицирована как сумма неосновательного обогащения общества.

Доводы апелляционной жалобы о том, что деятельность иностранной компании приводит к образованию постоянного представительства, не основан на нормах законодательства о налогах и сборах Российской Федерации. В обоснование данного вывода налоговый орган указывает, что иностранной компанией выдана доверенность на имя Халяпина Е.В., которым подписано соглашение о займе между указанной иностранной компанией и обществом.

Налоговым органом установлено, что соглашение о займе от имени иностранной компании подписано Халяпиным Е.В. При этом, инспекция указывает на то, что Халяпин Е.В. при подписании контрактов руководствовался инструкциями иностранной компании и не обладал правом решающего голоса при подписании указанного соглашения. Кроме того, у Халяпина Е.В. отсутствуют полномочия на заключение каких-либо иных контрактов от имени компании Фросласс Холдингз Лимитед, за исключением контрактов, связанных с приобретением подвижного“состава.

Таким образом, как налоговым органом правомерно установлено, что Халяпин Е.В. при заключении соглашения о займе не согласовывал существенные условия соглашения и не принимал решение о его заключении, фактически осуществляя только технические функции по его подписанию.

В соответствии с п. 9 ст. 306 НК РФ иностранная организация рассматривается как имеющая постоянное представительство в случае, если эта организация осуществляет деятельность, отвечающую признакам постоянного представительства (п. 2 ст. 306 НК РФ), через лицо, которое на основании договорных отношений с этой иностранной организацией представляет ее интересы в Российской Федерации, действует на территории Российской Федерации от имени этой иностранной организации, имеет и регулярно использует полномочия на заключение контрактов или согласование их существенных условий от имени данной организации, создавая при этом правовые последствия для иностранной организации (зависимый агент).

В соответствии с п. 2 ст. 306 НК РФ под постоянным представительством иностранной организации в Российской Федерации понимается филиал, представительство, отделение, бюро, контора, агентство, любое другое обособленное подразделение или иное место деятельности этой организации, через которое организация регулярно осуществляет предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации, за исключением деятельности, указанной в п. 4 ст. 306 НК РФ.

Согласно п. 4 ст. 306 НК РФ факт осуществления иностранной организацией на территории Российской Федерации деятельности подготовительного и вспомогательного характера не может рассматриваться как приводящий к образованию постоянного представительства. К подготовительной и вспомогательной деятельности согласно пп. 5 п. 4 ст. 306 НК РФ, в том числе, относится содержание постоянного места деятельности исключительно для целей простого подписания контрактов при отсутствии факта согласования их существенных условий.

Таким образом, для того, чтобы деятельность лица, представляющего интересы иностранной организации в Российской Федерации на основании доверенности, могла приводить к образованию постоянного представительства, для такой иностранной организации, необходимо наличие в совокупности следующих признаков: такая деятельность (т.е. деятельность через “иное конкретное лицо“) иностранной организации должна отвечать признакам постоянного представительства, т.е. осуществляться регулярно, имея предпринимательский характер при наличии места ее осуществления; лицо, представляющее интересы иностранной организации в Российской Федерации, должно действовать от имени этой иностранной организации, иметь и регулярно использовать полномочия на заключение контрактов или согласование их существенных условий. Данные выводы, также отражены в пункте 2.5.4 раздела 1 Методических рекомендаций.

В этой связи, для возможности образования постоянного представительства в связи с деятельностью третьего лица деятельность указанного лица не должна ограничиваться только деятельностью подготовительного и вспомогательного характера (которой, в частности, в соответствии с пп. 5 п. 4 ст. 306 НК РФ является простое подписанию контрактов без согласования их существенных условий), которая не приводила бы к образованию постоянного представительства даже в случае, если бы она осуществлялась через постоянное место деятельности (отделение).

При этом, Соглашение об избежание двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал между правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр содержит аналогичные положения.

Таким образом, в случае, если существенные условия контрактов согласуются самой иностранной компанией, а не ее отделением, либо лицом, действующим от имени данной компании, факт простого подписания контрактов российским отделением либо действующим от ее имени лицом, не может приводить к образованию постоянного представительства иностранной компании на территории Российской Федерации.

Кроме того, для возможности квалификации деятельности иностранной компании как приводящей к образованию постоянного представительства отсутствует факт регулярного осуществления такой деятельности.

Как правильно установлено судом первой инстанции, Халяпиным Е.В. 21.04.2008 подписаны два соглашения о займе с ООО “Рэйлкар“ и ООО “Транс-Сервис“, являющимися обществами, входящими в одну группу, так как 100% долей указанных компаний принадлежат ООО “ТЭК “Евротранс“. Доверенность, выданная иностранной компанией Халяпину Е.В., также ограничивается исключительно полномочиями в отношении указанных сделок. При этом Халяпин Е.В. не занимался и не занимается поиском контрагентов и заключением с ними контрактов от имени иностранной компании.

При таких обстоятельствах предоставление двух целевых займов, связанных с приобретением дочерними компаниями компании “ТЭК “Евротранс“ подвижного состава, не может приводить к образованию постоянного представительства, поскольку исходя из фактических обстоятельств, указанная деятельность иностранной компании в Российской Федерации носит “разовый“ характер, а, следовательно, не является регулярно осуществляемой на территории Российской Федерации.

Таким образом, является необоснованным вывод налогового органа о неправомерном неудержании обществом налога в качестве налогового агента и о взыскании с заявителя суммы налога за иностранную компанию в сумме 20.460.711 руб. и суммы пени в размере 2.778.196 руб., а также о привлечении общества к ответственности в виде взыскания штрафа в размере 4.092.142 руб.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.02.2010 по делу N А40-138878/09-112-1076 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Т.Т.МАРКОВА

Судьи

М.С.САФРОНОВА

П.В.РУМЯНЦЕВ