Решения и определения судов

Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2010 по делу N А41-42726/09 Требования о признании незаконным и отмене постановления налогового органа о привлечении к административной ответственности за продажу товаров без применения контрольно-кассовой техники удовлетворены правомерно, поскольку контрольная закупка товара, являющаяся оперативно-розыскным мероприятием, произведена должностными лицами налогового органа, не наделенными правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 5 апреля 2010 г. по делу N А41-42726/09

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме 05 апреля 2010 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Виткаловой Е.Н.,

судей Гагариной В.Г., Кузнецова А.М.,

при ведении протокола судебного заседания: Тарановой М.А.,

при участии в заседании:

от заявителя: Бляшкина Н.А., доверенность от 15.02.2010 N 5012-36д/юс,

от заинтересованного лица: Асатрян Э.Л., доверенность от 12.02.2010 N 03-03/0104,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 4 по Московской области

на решение Арбитражного суда Московской области от 21 января 2010 по делу N А41-42726/09, принятое судьей Бобриневым А.А., по заявлению Федерального
государственного унитарного предприятия “Почта России“ к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 4 по Московской области об оспаривании постановлений по делу об административном правонарушении от 09.11.2009 N 121,

установил:

Федеральное государственное унитарное предприятие “Почта России“ (далее - предприятие, ФГУП “Почта России“) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 4 по Московской области (далее - налоговый орган, инспекция) об оспаривании постановлений по делу об административном правонарушении от 09.11.2009 N 121.

Решением Арбитражного суда Московской области от 21.01.2010 по делу N А41-42726/09 заявленные требования удовлетворены.

Арбитражный суд Московской области исходил из того, что факт административного правонарушения в действиях предприятия не доказан, в связи с получением доказательств по делу с нарушением требований действующего законодательства.

Не согласившись с указанным решением, налоговый орган обратился в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить по тем мотивам, что выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, судом неправильно применены нормы материального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы инспекция указывает на то, что факт административного правонарушения подтвержден материалами дела об административном правонарушении, порядок привлечения предприятия к административной ответственности не нарушен, при этом покупка товара в рамках проверки применения контрольно-кассовой техники не выходит за рамки полномочий налогового органа по контролю за соблюдением Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ “О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт“.

Представитель налогового органа в судебном заседании апелляционного суда поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель предприятия возражал против доводов апелляционной жалобы, просил
решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Десятый арбитражный апелляционный суд, в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как установлено в судебном заседании и подтверждено исследованными по делу доказательствами:

На основании поручения от 23.10.2009 N 005302 (л.д. 63) должностными лицами инспекции проведена проверка применения предприятием контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью.

В ходе проверки предприятия, проведенной налоговым органом 23.10.2009 по адресу: Московская область, Шатурский район, с. Дм. Погост, почта (отделение связи Шатурского района Управления федеральной почтовой связи Московской области - филиал ФГУП “Почта России“) зафиксирован факт неприменения контрольно-кассовой техники ввиду ее отсутствия начальником отделения связи с. Дм. Погост Семигиной А.Ю. в момент осуществления наличных денежных расчетов при продаже одного рулона туалетной бумаги стоимостью 7 рублей.

По результатам проверки составлен акт от 23.10.2009 N 005302 в присутствии начальника отделения связи с. Дм. Погост Семигиной А.Ю., которая от письменных объяснений и от подписания акта отказалась (л.д. 65).

В составленном акте проверки содержится извещение о необходимости явки законного представителя общества в налоговый орган 26.10.2009 в 10.00.

27.10.2009 инспекцией в присутствии заместителя начальника Шатурского почтамта Громовой Н.Н. составлен протокол об административном правонарушении (л.д. 69).

В составленном протоколе содержится извещение о необходимости явки законного представителя общества в налоговый орган 09.11.2009 в 10.00, для рассмотрения дела об административном правонарушении.

Копия протокола и уведомление от
27.10.2009 получены заместителем начальника Шатурского почтамта Громовой Н.Н, о чем свидетельствует ее подпись в протоколе (л.д. 69).

09.11.2009 налоговым органом в присутствии заместителя начальника Шатурского почтамта Громовой Н.Н. рассмотрены материалы административной проверки от 23.10.2009 и вынесено постановление от 09.11.2009 N 121 о привлечении общества к административной ответственности на основании статьи 14.5 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 30 000 рублей (л.д. 70).

Не согласившись с постановлением инспекции от 09.11.2009 N 121, предприятие обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании его незаконным и отмене.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ “О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт“ (далее - Федеральный закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Пунктом 2 названной статьи предусмотрено, что организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

Статьей 5 Федерального закона N 54-ФЗ на организации и индивидуальных предпринимателей, применяющих контрольно-кассовую технику возложена обязанность выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Ответственность за продажу товаров, выполнение работ
либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

На основании части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно пункту 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 “О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях“ выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Статьей 26.2 КоАП РФ установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение
для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Судом установлено и подтверждено материалами дела, что инспекцией не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ “Об оперативно-розыскной деятельности“ (далее - Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ) контрольная покупка товара - одного рулона туалетной бумаги, стоимостью 7 рублей, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностными лицами инспекции, не наделенными правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 “О налоговых органах Российской Федерации“, пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 “Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе“.

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Арбитражным судом установлено и подтверждено материалами дела, что покупка одного рулона туалетной бумаги осуществлена лично проверяющими сотрудниками налогового органа Кузнецовой Е.М. и Шацких М.И., по результатам проверки данными должностными лицами составлен акт проверки от 23.10.2009 N 005302.

Между тем, проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным
органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 указанного Федерального закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Как следует из материалов дела и установлено судом, уполномоченные должностные лица соответствующих государственных органов в проведении контрольных мероприятий не участвовали, акт контрольной закупки надлежащим образом не составлялся.

Необходимо также отметить, что в акте проверки от 23.10.2009 N 005302, в протоколе об административном правонарушении от 27.10.2009 N 133 и в постановлении налогового органа от 09.11.2009 N 121 не указаны сведения о конкретном покупателе товара, которому продавцом общества не выдан чек за покупку при проведении административной проверки. Покупателем фактически являлось должностное лицо налогового органа, проводившее в магазине общества административную проверку.

Довод инспекции о том, что факт административного правонарушения выявлен проверяющими должностными лицами в ходе покупки товара, осуществленной в личных целях, в связи с чем, акт проверки составлен по факту правонарушения при его обнаружении, а не при осуществлении контрольных мероприятий, признан арбитражным судом апелляционной инстанции необоснованным, поскольку покупка производилась сотрудниками инспекции, в рабочее время и с составлением на месте акта проверки на основании поручения от 23.10.2009 N 005302.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 “О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях“ нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ)
либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

В статье 28.2 КоАП РФ содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, обеспечивающие соблюдение гарантий защиты прав лиц, привлекаемых к ответственности, в том числе об участии законного представителя юридического лица в составлении протокола.

В соответствии с пунктом 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 “О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях“ при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым.

Как следует из материалов дела, руководителем предприятия является генеральный директор, который действует на принципе единоначалия (ст. 5.2 Устава предприятия).

В соответствии с пунктом 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 “О некоторых вопросах, возникающих в
судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях“ при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле.

Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, протокол об административном правонарушении от 27.10.2009 (л.д. 69) составлен в присутствии представителя общества по доверенности от 25.03.2009 (л.д. 66) - заместителем начальника Шатурского почтамта Громовой Н.Н. Данная доверенность выдана до проведения административной проверки, является общей и не содержит указаний на полномочия представителя по участию в конкретном административном деле.

Между тем в материалах
дела отсутствуют сведения о надлежащем извещении законного представителя предприятия о дате и времени составления протокола об административном правонарушении.

При названных обстоятельствах, факт неприменения контрольно-кассовой техники и невыдачи чека конкретному покупателю при принятии оплаты за товар материалами административной проверки инспекцией надлежащим образом зафиксирован не был.

Кроме того, административный орган не представил суду доказательств надлежащего извещения ФГУП “Почта России“ о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении. При этом факт участия в рассмотрении дела заместителя руководителя филиала Громовой Н.Н., действующей по общей доверенности (л.д. 66), не может свидетельствовать о надлежащем извещении юридического лица о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

При таких обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы признаются необоснованными и потому отклоняются судом апелляционной инстанции.

На основании изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что арбитражным судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, полно и правильно установлены и оценены обстоятельства дела, применены нормы материального права, подлежащие применению, и не допущено нарушений процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражного суда Московской области от 21.01.2010 по делу N А41-42726/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.Н.ВИТКАЛОВА

Судьи

В.Г.ГАГАРИНА

А.М.КУЗНЕЦОВ