Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2010 по делу N А40-108800/09-134-651 В удовлетворении иска об обязании выполнить гарантийные обязательства по государственным контрактам отказано правомерно, поскольку истец не представил доказательств, что выявленные недостатки образовались в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств по данным контрактам.
ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУДПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 12 марта 2010 г. по делу N А40-108800/09-134-651
Резолютивная часть постановления объявлена 04.03.2010
Постановление в полном объеме изготовлено 12.03.2010
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Катунова В.И.,
судей Банина И.Н., Седова С.П.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Рыкшиной Е.Г.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного учреждения Инженерная служба района Арбат на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.12.2009 по делу N А40-108800/09-134-651, принятое судьей Перцевым П.В.,
по иску Государственного учреждения Инженерная служба района Арбат района Арбат к обществу с ограниченной ответственностью “СМУ 32“ об обязании выполнить гарантийные обязательства по госконтрактам согласно актам осмотра выполненных работ
при участии в судебном заседании:
от истца: Бабина А.Ф. паспорт <...> выдан 12.05.2009, по доверенности от 11.01.2010;
от ответчика: Хлебникова О.А. паспорт <...> выдан 16.06.2003, по доверенности от 01.03.2010
установил:
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 14.12.2009 Государственному учреждению Инженерная служба района Арбат района Арбат отказано в удовлетворении иска к обществу с ограниченной ответственностью “СМУ 32“ об обязании выполнить гарантийные обязательства по государственным контрактам N 12-0110711-08/2 от 22.09.2008, N 12-0105253-08/1 от 17.08.2008, N 11-0079270-07 от 01.03.2008, N 11-0079277-07 т 01.03.2008, N 11-0079273-07 от 01.03.2008 согласно актам осмотра выполненных работ.
При этом суд первой инстанции исходил из того, что истец не представил доказательств, что выявленные недостатки образовались в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств по государственным контрактам.
Не согласившись с принятым решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение, в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела (ст. 270 АПК РФ).
Ответчик представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит оставить ее без удовлетворения.
Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав объяснения представителей сторон, поддержавших свои правовые позиции, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного решения, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.
Судом первой инстанции правильно применены нормы материального права, полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела.
Как видно из материалов дела, между истцом и ответчиком заключены государственные контракты N 12-0110711-08/2 от 22.09.2008 на приобретение и посадку кустарника, N 12-0105253-08/1 от 17.08.2008 на выполнение работ по текущему ремонту асфальтового покрытия дворовых территорий района Арбат, N 11-0079270-07 от 01.03.2008 на выполнение работ по комплексному благоустройству дворовой территории района Арбат, N 11-0079277-07 от 01.03.2008 на выполнение работ по комплексному благоустройству дворовых территорий района Арбат, N 11-0079273-07 от 01.03.2008 на выполнение работ по комплексному благоустройству дворовых территорий района Арбат.
Истец в обоснование заявленных исковых требований указывает, что в результате проверки выполненных работ были обнаружены недостатки, требующие устранения в течение гарантийного срока, а именно необходимо приобретение и посадка кустарника, необходим ремонт асфальтового покрытия, устройство цветников.
В силу ст. ст. 309, 310 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.
Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
Факт выполнения работ ответчиком подтверждается актами приемки работ, которые были подписаны без замечаний.
Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции правомерно исходил из отсутствия оснований для удовлетворения исковых требований.
Истец в своей апелляционной жалобе ссылается на то, что в судебном заседании в устном ходатайстве об отложении слушания дела в связи с неготовностью результатов экспертизы истцу было отказано.
Между тем, усматривается, что данный довод не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку из протокола судебного заседания (л.д. 36) следует, что истец в судебном заседании 07.12.2009 не заявлял ходатайство об отложении слушания дела. Замечаний на протокол судебного заседания от истца не поступало.
Доводы истца о незаконном оставлении без внимания судом жалоб жителей и свидетельских показаний также необоснованны.
Показания свидетелей и жалобы жителей обоснованно не были приняты судом первой инстанции во внимание, так как не могут являться относимыми доказательствами. Так, истец в своих возражениях на отзыв ответчика указывает, что осмотры 21.04.2009, 22.04.2009, 28.04.2009 проводились на основании жалоб жильцов, тогда как представленные в материалы дела жалобы составлены после осмотров (02.10.2009, 02.07.2009 и т.д.).
Кроме того, свидетели со стороны истца не смогли подтвердить, что они являются сотрудниками эксплуатирующих организаций, которые могут установить и указать точный размер, объем и местоположение участков, где должно быть заменено асфальтовое покрытие, кустарников и цветников, а также, что данные дефекты и недостатки связаны с действиями ответчика при выполнении обязательств по государственным контрактам.
Указанным обстоятельствам судом первой инстанции дана надлежащая оценка.
Доводы истца о том, что доказательства, представленные ответчиком в виде первичных документов на приобретение асфальтобетонной смеси оформлены с техническими ошибками и не могут быть признаны судом относимыми и допустимыми, отклоняются, поскольку указанные обстоятельства не имеют отношения к предмету спора.
В обоснование своей правовой позиции истец в суд апелляционной инстанции представил дополнительные доказательства, а именно, договор на оказание экспертных услуг N 23-н от 23.11.2009 с приложением N 1, акт N 1 отбора образцов асфальтобетона из дорожного покрытия, заключение N 1 по результатам испытаний образцов асфальтобетона из покрытий от 11.12.2009.
Как видно из представленных документов, отбор образцов для исследования был осуществлен 09.12.2009, то есть уже после вынесения судом первой инстанции решения.
Согласно требованиям СНиП 3.06.03-85 отбор проб (вырубку) проводят при температуре воздуха не ниже 5 градусов Цельсия, в зимнее время года вырубки вообще не делают (отсутствуют технологические возможности). В нарушение технологических норм отбор образцов произведен при температуре воздуха минус 18 градусов Цельсия, в отсутствие ответчика.
Также истец не доказал: каким образом, при отсутствии утвержденной сторонами исполнительной схемы дефекты выявлены в местах проведения ремонтных работ карточным (ямочным) методом двухлетней давности именно ответчиком по рассматриваемому контракту, а не другими подрядчиками, принимая во внимание, что на дворовых территориях района Арбат ежегодно проводится ремонт дорожных покрытий разными подрядчиками, в связи с чем, невозможно определить: на чьих именно участках ремонта выявлены дефекты.
Так, в марте 2008 года по тем же адресам, другим подрядчиком проводились аналогичные ремонтные работы, что подтверждается, в том числе, государственным контрактом от 14.10.2008 N 13-0118382-08-1, заключенным между истцом и ООО “ЛУОСТ“ через два месяца после заключения контракта с ответчиком.
Заключение экспертизы, представленное истцом, не является допустимым доказательством по делу, поскольку не отвечает признакам экспертного заключения в соответствии с требованиями ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса РФ.
Так, не усматривается, что ООО “Дорэксперт“ является экспертным учреждением.
Согласно Свидетельству об аттестации испытательной лаборатории N СТ-0079 от 10.09.2009 и приложению к нему, область деятельности этой организации - исключительно лабораторные испытания дорожно-строительных материалов и контроль качества дорожно-строительных работ, а не выдача экспертных заключений, в связи с чем, заключение N 1 от 11.12.2009 по результатам испытаний не является заключением аттестованного эксперта.
В заключении не содержатся сведения об эксперте, содержании и результатах исследований с указанием примененных методов (исследовательская часть отсутствует), отсутствует оценка результатов исследований, обоснование и формулировка полученных выводов, не установлена причинно-следственная связь между проведенными работами и возникшими дефектами. Также отсутствуют записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.
Таким образом, указанное заключение не подтверждает обоснованность правовой позиции истца.
В апелляционной жалобе истец приводит доводы о том, что судом не были приняты во внимание акты осмотра выполненных работ, при этом ссылается на п. 4.4 контракта, тогда как пункт 4.4 заключенного контракта предусматривает составление одностороннего акта только в случае отказа подрядчика от подписи при приемке работ (л.д. 55, 70, 89, 119).
Акты приемки работ были двусторонне подписаны, работы приняты без замечаний.
Акты осмотра, составленные без уведомления подрядчика в одностороннем порядке, в отсутствие законного представителя ответчика, представителя дорожной инспекции, подписанные неуполномоченными лицами со стороны ОАТИ не могут являться доказательствами некачественно выполненной работы подрядчиком.
Согласно Положению “Об ОАТИ“ и Постановлению Правительства Москвы от 23.06.2009 N 581-ПП “О порядке организации и осуществления регионального государственного контроля за соблюдением требований в сфере внешнего благоустройства территорий, содержания зданий, сооружений и прочих объектов в городе Москве“ инспектор ОАТИ для проведения внеплановой проверки должен был иметь соответствующее распоряжение (приказ) начальника ОАТИ, без которого он не имел права присутствовать при осмотрах, не имел полномочий подписывать акты.
Согласно п. 2.4.7 ППМ от 23.06.2009 N 581-ПП визуальный осмотр объекта контроля осуществляется инспектором ОАТИ в присутствии руководителя или иного уполномоченного руководителем должностного лица организации, индивидуального предпринимателя.
Из ответа начальника АТИ по ЦАО от 27.02.2010 на запрос ответчика от 15.02.2010 следует, что АТИ по ЦАО внеплановые проверки объектов ООО “СМУ-32“ 21.04, 22.04, 23.04, 28.04, 19.08 и 20.08 не проводила, соответственно, приказы и распоряжения не издавались.
Также усматривается, что акты носят обобщенный, неопределенный характер, не содержат точных фактов нарушений, отсутствует информация: где именно и на каких площадях образовались дефекты, размеры выбоин, глубина просадки и т.д. Отсутствует приложенный к актам утвержденный сторонами контрактов план объектов (исполнительная схема) с нанесением на него точек (карт), подлежащих ремонту в рамках данного контракта.
В контракте N 12-0105253-08/1 от 17.08.2008 гарантийный срок не установлен, в связи с чем, требования истца о выполнении гарантийных обязательств неправомерны.
В связи с тем, что истцом не представлены надлежащие и бесспорные доказательства в обоснование своей позиции, отсутствуют доказательства причинно-следственной связи между работами, проведенными ответчиком и предположительными дефектами, заявленные требования удовлетворению не подлежат.
Истец просил суд апелляционной инстанции назначить экспертизу асфальтового покрытия.
Оснований для удовлетворения указанного ходатайства не имеется.
В соответствии с разъяснениями пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.12.2006 N 66 “О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе“ если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 АПК РФ).
В абзаце 2 пункта 6 вышеназванного Постановления также указано, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.
Ходатайство о назначении экспертизы от истца в суд первой инстанции не поступало, доказательств невозможности его заявления не представлено, более того, истец в судебном заседании в суде первой инстанции отказался от проведения экспертизы, что отражено в решении суда.
Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что судебное решение принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется.
Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, но они не свидетельствуют о наличии оснований для отмены судебного решения.
В соответствии со ст. ст. 110, 112 АПК РФ расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе в размере 1000 руб. относятся на истца.
Определением суда от 05.02.2010 о принятии апелляционной жалобы к производству суд предоставил истцу отсрочку от уплаты государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы до вынесения постановления судом апелляционной инстанции.
При таких обстоятельствах, госпошлина в размере 1000 руб. подлежит взысканию с истца.
На основании изложенного и ст. ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда города Москвы от 14.12.2009 года по делу N А40-108800/09-134-651 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Государственного учреждения Инженерная служба района Арбат - без удовлетворения.
Взыскать с Государственного учреждения Инженерная служба района Арбат в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 000 руб. по апелляционной жалобе.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.
Председательствующий
В.И.КАТУНОВ
Судьи
И.Н.БАНИН
С.П.СЕДОВ