Решения и постановления судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2010 N 09АП-834/2010-АК по делу N А40-117782/09-127-867 Для того, чтобы отнести расходы по взаимоотношениям с контрагентами на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, необходимо представить в налоговый орган в качестве подтверждающих расходы общества в целях налогообложения прибыли отвечающие требованиям законодательства документы, которые содержат подписи руководителя и главного бухгалтера организации либо иного лица, уполномоченного на то приказом по организации или доверенностью от имени организации.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 26 февраля 2010 г. N 09АП-834/2010-АК

Дело N А40-117782/09-127-867

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2010 года

Полный текст постановления изготовлен 26 февраля 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой

судей Т.Т. Марковой, М.С. Сафроновой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Чайка,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО “Эвоник Химия“

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.12.2009

по делу N А40-117782/09-127-867, принятое судьей Кофановой И.Н.

по заявлению ООО “Эвоник Химия“

к ИФНС России N 29 по г. Москве

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Андреевой А.И. по дов. от 01.12.2009 N 220-Д, Бускиной С.П. по дов.
от 01.12.2009 N 220-Д

от заинтересованного лица - Кырина С.С. по дов. от 23.04.2009 N 09-24/23878

установил:

ООО “Эвоник Химия“ (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 29 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения от 14.05.2009 N 05-28/102 о привлечении к ответственности за совершение налоговых правонарушений в части привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в размере 22 752 руб., начисления пени в размере 26 784 руб., предложения уплатить недоимку в размере 913 241 руб., уменьшения НДС, предъявленного к возмещению из бюджета, в размере 60 179 руб., удержания и перечисления в бюджет суммы НДФЛ в размере 60 223 руб.

Решением суда от 09.12.2009 заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал недействительным решение инспекции от 14.05.2009 N 05-28/102 в части удержания и перечисления в бюджет суммы НДФЛ в размере 60 223 руб. и пени в размере 17 927 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части отказа в удовлетворении требований отменить, удовлетворить заявленные требования в полном объеме, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заинтересованное лицо
представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Возражений по принятому решению в части удовлетворения заявленных обществом требований заинтересованное лицо не имеет, в связи с чем законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. 266, п. 5 ст. 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда от 09.12.2009 подлежит изменению в части отказа в удовлетворении требований общества о признании недействительным решения от 14.05.2009 N 05-28/102, за исключением эпизодов, связанных с взаимоотношениями с ООО “Авангард“ и ООО “Альфа-Дизайн“, а апелляционная жалоба общества подлежит частичному удовлетворению.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что в период с 22.01.2009 по 20.03.2009 инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2006 по 31.12.2007, по результатам которой составлен акт от 31.03.2009 N 05-28/35 и вынесено решение от 14.05.2009 N 05-28/102, в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122, ст. 123, п. 1 ст. 120 НК РФ (далее - Кодекс)
в виде штрафа в сумме 27 752 руб.; начислены пени по налогу на прибыль и НДФЛ в сумме 26 784 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль и НДС в сумме 913 241 руб., уменьшить НДС, предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах, в сумме 60 179 руб., удержать и перечислить в бюджет сумму неудержанного НДФЛ в размере 60 223 руб.; подтверждена правомерность применения налоговой ставки 0% за июнь 2006 г. по реализации в сумме 308 514 руб., за июль 2007 г. - 43 040 руб., и право на возмещение суммы НДС по экспортным операциям за июнь 2006 г. в размере 17 133 руб., за июль 2007 г. - 4 322 руб.; подтверждена правомерность заявленных к возмещению сумм НДС за май 2007 г. в сумме 2 084 124 руб., июль 2007 г. - 2 066 988 руб., октябрь 2007 г. - 3 887 516 руб.; предложено уплатить штраф, пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, представить уточненные сведения по форме 2-НДФЛ на физических лиц, которым по результатам налоговой проверки произведен перерасчет налоговой базы и суммы налога за те налоговые периоды, за которые сведения о доходах уже были представлены в налоговый орган налоговым агентом.

Не согласившись с
вынесенным решением, общество обратилась в УФНС России по г. Москве с апелляционной жалобой, по результатам рассмотрения которой Управление решением от 08.07.2009 N 21-19/070212 оставило оспариваемое решение инспекции без изменения.

В апелляционной жалобе общество указывает на то, что суд первой инстанции неправомерно отклонил довод общества об обоснованном уменьшении сумм налога, подлежащих уплате в бюджет, посчитав, что договоры, акты, счета-фактуры со стороны ООО “Альфа-Дизайн“ и ООО “Авангард“ подписаны неустановленными лицами.

Суд первой инстанции исходил из данных, содержащихся в протоколах опроса свидетелей Грачева О.Ю. и Бегинина А.В. При этом суд не оценил выписки их ЕГРЮЛ, согласно которым данные лица являлись руководителями указанных организаций. Почерковедческая экспертиза принадлежности подписей Грачева О.Ю. и Бегинина А.В. на представленных документах в порядке ст. 95 Кодекса инспекцией не проводилась. Кроме того, свидетели при опросе не были предупреждены об ответственности в порядке ст. ст. 307 и 308 УК РФ.

Инспекция не представила доказательств того, что общество действовало без должной осмотрительности.

Данные доводы не могут быть приняты судом и подлежат отклонению.

Материалами дела установлено, что обществом заключены договоры с ООО “Авангард“ и ООО “Альфа-Дизайн“, суммы затрат по которым включены в состав расходов общества по налогу на прибыль за 2006 - 2007 гг., а суммы НДС, исчисленные со стоимости рассматриваемых расходов, включены в состав налоговых вычетов организаций.

По
результатам встречных налоговых проверок установлено, что ООО “Авангард“ поставлено на учет в налоговых органах 19.05.2004; последний отчет организация представила за 1 полугодие 2004 г.; отчетность нулевая; банковские счета закрыты; у организации выявлены признаки фирмы-однодневки (адрес “массовой“ регистрации, “массовый“ учредитель, “массовый“ заявитель, “массовый“ руководитель). Генеральным директором и главным бухгалтером является Грачев О.Ю. (т. 3 л.д. 127).

В отношении ООО “Альфа-Дизайн“ установлено, что последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 9 месяцев 2007 г.; организация являлась плательщиком НДС, последняя декларация представлена за 4 квартал 2007 г.; организация относится к категории налогоплательщиков, представляющих “нулевую“ отчетность; имеет 4 признака фирмы-однодневки (адрес “массовой“ регистрации, “массовый“ учредитель, “массовый“ заявитель, “массовый“ руководитель); банковский счет закрыт; организация по адресу, указанному в учредительных документах, не располагается. Руководителем является Бегинин А.В. (т. 3 л.д. 134).

В ходе налоговой проверки инспекцией произведены допросы Грачева О.Ю. и Бегинина А.В. в качестве свидетелей в соответствии со ст. 90 Кодекса (свидетели предупреждены об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, установленной ст. 128 Кодекса).

Согласно протоколам допроса указанных лиц от 04.03.2009 N 422 и от 18.03.2009 N 549 они руководителями, главными бухгалтерами ООО “Авангард“ и ООО “Альфа-Дизайн“ соответственно никогда не являлись, функции руководителей не исполняли, документы, касающиеся финансово-хозяйственной деятельности организаций,
не подписывали, никаких доверенностей не выдавали. Род деятельности, местонахождение организаций и первичных документов им не известно (т. 3 л.д. 122 - 124, 129 - 131).

Данные протоколы допроса оформлены сотрудниками инспекции, содержат все необходимые реквизиты: дату, место и время допроса, подпись свидетелей в подтверждение фактов предупреждения об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, неправомерный отказ от дачи показаний.

Таким образом, в ходе проверки установлено, что первичные документы по взаимоотношениям с ООО “Авангард“ и ООО “Альфа-Дизайн“ со стороны контрагентов подписаны неуполномоченными лицами, в связи с чем не подтверждают достоверность документов, представленных обществом на проверку.

Доказательств обратного общество не представило.

Ссылка общества на то, что свидетели при опросе не были предупреждены об ответственности в порядке ст. ст. 307 и 308 УК РФ, в связи с чем протоколы опросов не могут являться надлежащими доказательствами, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В соответствии со ст. ст. 31, 90 Кодекса налоговому органу предоставлено право допроса любого физического лица, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля; перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, который удостоверяется подписью свидетеля.

Статьей 128 Кодекса налоговому органу предоставлено право привлечения свидетеля
к налоговой ответственности в связи с дачей показаний.

Как следует из протоколов опроса Грачева О.Ю. и Бегинина А.В. от 04.03.2009 N 422 и от 18.03.2009 N 549, они предупреждены об ответственности в соответствии со ст. 128 Кодекса.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает показания Грачева О.Ю. и Бегинина А.В., данные сотрудникам инспекции, надлежащими доказательствами по делу.

Ссылка общества на то, что протоколы опроса свидетелей не могут являться доказательством того, что указанные лица не подписывали документы, связанные с деятельностью контрагентов, т.к. не проведена почерковедческая экспертиза, не может быть принята судом, поскольку общество не представило доказательств, свидетельствующих о том, что показания свидетелей, изложенные в протоколах опроса от 04.03.2009 N 422 и от 18.03.2009 N 549, являются недостоверными или ложными.

Показания свидетелей, полученные в рамках налоговой проверки, с соблюдением требований ст. 90 Кодекса, являются письменными доказательствами, отвечающими требованиям ст. 75 АПК РФ, которые оцениваются судом наряду с другими доказательствами.

В соответствии с п. 1 ст. 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на
получение дохода.

В силу ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ “О бухгалтерском учете“ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие реквизиты: наименование документа, дата составления, наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Представленные обществом в инспекцию документы, выставленные ему ООО “Авангард“ и ООО “Альфа-Дизайн“, не отвечают требованиям законодательства, поскольку не содержат подписей руководителя и главного бухгалтера организации либо иного лица, уполномоченного на то приказом по организации или доверенностью от имени организации, а указанные в данных документах в качестве директоров и главных бухгалтеров лица таковыми не являются, в связи с чем указанные документы не могут быть приняты в качестве подтверждающих расходы общества в целях налогообложения прибыли.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции соглашается с позицией инспекции и выводами суда первой инстанции о том, что общество неправомерно отнесло на расходы, уменьшающие
налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, расходы по взаимоотношениям с ООО “Авангард“ и ООО “Альфа-Дизайн“ в связи с их документальной неподтвержденностью.

В соответствии с п. 1 ст. 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п. 3, 6 - 8 ст. 171 Кодекса. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг).

Согласно п. 2 ст. 169 Кодекса счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п. 5 и 6 ст. 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 15.02.2005 N 93-О, в силу п. 2 ст. 169 Кодекса в случае, если выставленный налогоплательщику счет-фактура не содержит четкие и однозначные сведения, предусмотренные в п. 5 и 6 той же статьи, в частности, данные о налогоплательщике, его поставщике и приобретенных товарах (выполненных работах, оказанных услугах), такой счет-фактура не может являться основанием для принятия налогоплательщиками к вычету или возмещению сумм налога на добавленную стоимость, начисленных поставщиками.

Соответствие счета-фактуры требованиям, установленным п. 5 и 6 ст. 169 Кодекса, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с позицией инспекции и выводами суда первой инстанции о том, что общество неправомерно включило в состав налоговых вычетов суммы НДС, принятых обществом к вычету по счетам-фактурам, выставленным ООО “Авангард“ и ООО “Альфа-Дизайн“, поскольку счета-фактуры составлены с нарушением положений п. 6 ст. 169 Кодекса.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (получение налогового вычета, уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Основанием для признания налоговой выгоды, полученной налогоплательщиком при приобретении товаров (работ, услуг), необоснованной является подтверждение (установление) налоговым органом факта отсутствия реальных хозяйственных операций по реализации контрагентами налогоплательщика товаров (работ, услуг), по которым получена налоговая выгода.

Налогоплательщик, заключающий сделки по приобретению товара (выполнению работ, оказание услуг), несет не только гражданско-правовые последствия исполнения указанных сделок, но и налоговые последствия, связанные с возможностью отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику на расходы по налогу на прибыль и налоговые вычеты, только в отношении добросовестных контрагентов (поставщиков, подрядчиков, исполнителей), осуществляющих реальную экономическую деятельность, а не созданных для оказания содействия в получении необоснованной налоговой выгоды (отсутствие отчетности, фактическое отсутствие руководителя, недействительность всех первичных документов исходящих от этих организаций).

В случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо пользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

Представленные для проверки документы содержат реквизиты организаций-контрагентов, зарегистрированных без ведома указанных в их регистрационных документах лиц, и с незаконным использованием паспортных данных этих граждан, документы содержат подписи неустановленных лиц, проставленные без необходимых на данные действия полномочий.

Общество не проявило достаточной степени осмотрительности и осторожности при заключении сделок, не удостоверилось в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени данных организаций, не идентифицировало лиц, подписывавших документы от имени руководителей и главных бухгалтеров контрагентов.

Доказательств обратного апелляционному суду не представлено.

При таких обстоятельствах, материалами дела подтверждено, что действия общества во взаимоотношениях с ООО “Авангард“ и ООО “Альфа-Дизайн“ направлены на завышение расходов по налогу на прибыль, вычетов по НДС и занижения налогооблагаемой базы по данным налогам.

В апелляционной жалобе общество указывает на то, что расходы на оплату услуг ООО “СОТЭК“ по оказанию методической помощи в подготовке и организации выставки средств индивидуальной защиты (СИЗ) на различных мероприятиях (совещаниях, конференциях), связанных с охраной труда, в том числе в дочерних обществах и организации ОАО “Газпром“, являются обоснованными.

Суд первой инстанции, отказывая обществу в удовлетворении требований по данному эпизоду, исходил из того, что из представленных обществом документов следует, что в них отсутствует раздел “Исполнение обязательств“, в связи с чем невозможно установить, в чем заключалась методическая помощь, не доказан сам факт проведения выставок, а также то обстоятельство, что организатором либо участником выставок явилось общество.

Арбитражный апелляционный суд находит данный вывод суда первой инстанции необоснованным и противоречащим фактическим обстоятельствам дела.

Материалами дела подтверждено, что общество представило в инспекцию программы оказания методической помощи, подготовленные ООО “СОТЭК“ в рамках исполнения обязательств по договорам от 12.05.2006 N 144, от 06.09.2006 N 233, от 15.02.2007 N 56, от 07.09.2007 N 252, из анализа которых следует, что ООО “СОТЭК“ оказывало методическую помощь при организации и проведении выставок средств индивидуальной защиты (СИЗ), продаваемых обществом и его дистрибьюторами. Методическая помощь заключалась в разработке программы выставки и организации выставки, в т.ч. оповещение специалистов по охране труда и промышленной безопасности предприятий - потенциальных партнеров, размещение участников, разработка требований к раздаточному и информационному материалу об ассортименте СИЗ, представляемых обществом; методическая помощь в разработке информационных материалов для участников выставок, подготовка докладов и т.д.

Так, например, в п. 1 договора от 12.05.2006 N 144 указано, что выставка СИЗ состоялась в г. Самаре с 23.05.2006 по 26.05.2006.

Общество также представило пояснения за подписью генерального директора ООО “СОТЭК“ с подробным описанием конкретного перечня оказанных услуг (выполненных работ) в рамках исполнения договоров.

Как следует из пояснений представителя общества, выставки проводились на мероприятиях (совещаниях, конференциях), на которых наиболее вероятно было присутствие потенциальных покупателей СИЗ. В том числе общество прилагало усилия и по привлечению в число покупателей своих товаров (путем прямых поставок или через своих дистрибьюторов) ОАО “Газпром“ и его дочерние предприятия.

Кроме того, специалистами ООО “СОТЭК“ для целей общества были разработаны рекомендации по подготовке информационных/раздаточных материалов, подготовлены тексты докладов представителей общества, подготовлены тексты презентаций продукции с учетом специфики работы предприятий ОАО “Газпром“ и т.д.

Тот факт, что в спорных договорах отсутствует раздел “Исполнение обязательств“ не свидетельствует об отсутствии экономической цели заключенных сделок и о необоснованности произведенных расходов.

В соответствии со ст. 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, понесенные налогоплательщиком при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При этом суд первой инстанции не принял во внимание то обстоятельство, что благодаря участию в мероприятиях, проводимых на предприятиях ОАО “Газпром“, которые являются одним из самых крупных конечных потребителей СИЗ, предлагаемых обществом, и правильному позиционированию товаров из ассортимента общества, выручка заявителя от продажи СИЗ в 2007 г. возросла на 31% по сравнению с 2006 г. (с 119 044 960 руб. до 156 019 219 руб.), что подтверждается данными финансовой отчетности общества. Кроме того, часть товаров из ассортимента общества приобретена, в том числе и дочерними подразделениями ОАО “Газпром“, через основного дистрибьютора общества в РФ - ЗАО “Восток-Сервис-Спецкомплект“.

Более того, факт совершения хозяйственных операций между обществом и ООО “СОТЭК“ инспекция не опровергает.

Вывод суда первой инстанции о том, что из представленных обществом документов невозможно определить, в чем именно заключалась необходимость данных затрат по оказанию методической помощи ООО “СОТЭК“, не соответствует действительности и не свидетельствует о непроизводственном характере понесенных затрат.

Учитывая изложенное, арбитражный апелляционный суд считает, что общество правомерно приняло уплаченный в стоимости услуг ООО “СОТЭК“ НДС к налоговому вычету, поскольку его услуги использованы для ведения деятельности, облагаемой НДС (продажа товаров), в связи с чем решение суда в части отказа обществу в праве на уменьшение доходов за 2006 г. и 2007 г. на суммы рассматриваемых расходов подлежит отмене.

В апелляционной жалобе общество также указывает на то, что обществом правомерно учтены в составе представительских расходов расходы по проведению сотрудниками общества встреч в ресторанах с потенциальными партнерами в размере 99 103 руб. (за 2006 г. - 77 030 руб., за 2007 г. - 22 073 руб.).

Суд первой инстанции в обжалуемом судебном акте поддержал позицию инспекции и признал неправомерным включение в состав расходов по налогу на прибыль представительских расходов на проведение сотрудниками общества встреч в ресторанах с потенциальными партнерами, полагая, что из представленных обществом авансовых отчетов и иных документов невозможно установить, что данные мероприятия носят официальный характер, обществом не представлены документы, подтверждающие проведение официальных, деловых переговоров, отсутствуют оформленные акты с указанием даты, места и программы встречи и приглашенных лиц, отсутствуют акты об осуществлении понесенных представительских расходов, отсутствуют программы мероприятий с датой и местом проведения.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав представленные в материалы дела доказательства, считает необоснованными выводы инспекции и суда первой инстанции о неправомерности учета обществом в составе представительских расходов затраты по проведению сотрудниками общества встреч в ресторанах с потенциальными партнерами в размере 99 103 руб., исходя из следующего.

В соответствии с разъяснениями Минфина России, изложенными в Письме от 13.11.2007 N 03-03-06/1/807, документами, служащими для подтверждения представительских расходов могут являться, в частности: приказ (распоряжение) руководителя организации об осуществлении расходов на указанные цели; смета представительских расходов; первичные документы, в том числе в случае использования приобретенных на стороне каких-либо товаров для представительских целей, оплаты услуг сторонних организаций; отчет о представительских расходах по проведенным представительским мероприятиям, в котором отражаются: цель представительских мероприятий, результаты их проведения; иные необходимые данные о проведенном мероприятии, а также сумма расходов на представительские цели.

При этом все расходы, перечисленные в отчете, должны быть подтверждены соответствующими первичными документами.

Как следует из материалов дела, общество представило копии авансовых отчетов от 20.07.2006 N 477 (подотчетное лицо Винклер М.), от 11.09.2006 N 627, от 11.07.2007 N 503 и N 501 (подотчетное лицо Альбрехт Э.Г.) с копиями документов, подтверждающих расходы, копиями приказов о проведении деловых встреч с указанием цели проведения деловых встреч и участвующих лиц, смет расходов на проведение встреч, отчетов по представительским расходам (т. 2 л.д. 81 - 139).

Из анализа представленных документов следует, что проведение встреч в ресторанах осуществлялось с целью установления или поддержания сотрудничества с потенциальными партнерами общества.

Так, из приказов о проведении деловой встречи и отчетов по представительским расходам следует, что при встречах обсуждались вопросы ценовой политики на вторую половину 2006 г., погашения задолженности, приобретения недвижимости, перспектив сотрудничества и др. Во встречах принимали участие официальные лица общества, а именно: генеральный директор, начальники отделов, менеджеры и уполномоченные представители других организаций. Их фамилии и наименование организаций также содержатся в приказах о проведении деловых встреч и в отчетах по представительским расходам.

Даты и место проведения деловых встреч указаны в отчетах по представительским расходам.

Согласно п. 2 ст. 264 Кодекса к представительским расходам относятся расходы налогоплательщика на официальный прием представителей других организаций, участвующих в переговорах в целях установления и (или) поддержания взаимного сотрудничества независимо от места проведения указанных мероприятий, в том числе расходы на проведение официального приема (завтрака, обеда или иного аналогичного мероприятия) для указанных лиц, а также официальных лиц организации-налогоплательщика, участвующих в переговорах.

Расходы на организацию развлечений и отдыха к представительским расходам не относятся.

При этом документальных доказательств того, что спорные расходы связаны с организацией развлечений и отдыха, апелляционному суду не представлено.

Таким образом, представленные документы свидетельствуют о том, что произведенные расходы связаны с приемом и (или) обслуживанием делегаций, производились для деятельности, направленной на получение дохода, и не относились к расходам на развлечения, отдых, профилактику заболеваний.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции согласен с позицией общества о том, что общество правомерно включило спорные представительские расходы в состав расходов, уменьшающих базу по налогу на прибыль, в связи с этим решение суда в части отказа обществу в правомерности отнесения к представительским расходам общества суммы затрат по авансовым отчетам в размере 99 103 руб. подлежит отмене.

В апелляционной жалобе общество указывает на то, что суд первой инстанции согласился с доводами общества и признал решение инспекции от 14.05.2009 N 05-28/102 в части удержания и перечисления в бюджет суммы НДФЛ недействительным. Суд указал, что доначисление с сумм суточных, превышающих нормы, установленные для определения налоговой базы по налогу на прибыль организации, НДФЛ в размере 60 223 руб. и пени в размере 17 927 руб. является необоснованным.

При этом суд первой инстанции оставил без внимания требование общества об отмене штрафа в размере 12 045 руб. за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, предусмотренного ст. 123 Кодекса.

Суд апелляционной инстанции согласен с указанным доводом общества по следующим основаниям.

В силу ст. 109 Кодекса лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии события налогового правонарушения.

Поскольку доначисление НДФЛ в размере 60 223 руб. и пени в размере 17 927 руб. признано судом необоснованным, то привлечение общества к налоговой ответственности по ст. 123 Кодекса также является неправомерным.

Суд апелляционной инстанции считает, что отсутствие вывода суда первой инстанции в отношении штрафных санкций является технической ошибкой, допущенной судом, что также подтвердил представитель инспекции в судебном заседании от 18.02.2010.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.12.2009 по делу N А40-117782/09-127-867 изменить.

Отменить решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных ООО “Эвоник Химия“ требований о признании недействительным решения N 05-28/102 от 14.05.2009 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, кроме эпизодов, связанных по взаимоотношениям с ООО “Авангард“ и ООО “Альфа-Дизайн“.

Признать недействительным решение N 05-28/102 от 14.05.2009 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, кроме эпизодов, связанных по взаимоотношениям с ООО “Авангард“ и ООО “Альфа-Дизайн“.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Л.Г.ЯКОВЛЕВА

Судьи:

М.С.САФРОНОВА

Т.Т.МАРКОВА