Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2010 N 09АП-210/2010-АК по делу N А40-70535/09-114-343 В соответствии с подпунктом 8 пункта 3 статьи 149 НК РФ не подлежит налогообложению налогом на добавленную стоимость организация тотализаторов и других основанных на риске игр. Налоговое законодательство не делает исключения из данного правила для игр, основанных на риске, проводимых в форме лотерей.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 5 февраля 2010 г. N 09АП-210/2010-АК

Дело N А40-70535/09-114-343

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2010 года

Полный текст постановления изготовлен 05 февраля 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

судей С.Н. Крекотнева, Н.О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Корсаковой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

МИФНС России N 49 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.11.2009 г.

по делу N А40-70535/09-114-343, принятое судьей Савинко Т.В.

по заявлению ООО “Шторм Казино Менеджмент“

к МИФНС России N 49 по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не явился, извещен,

от заинтересованного лица - Скачинской Н.С.
по дов. N 11 от 22.01.2010 г., Мешковой Н.М. по дов. N 3 от 11.01.2010.

установил:

ООО “Шторм Казино Менеджмент“ (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИФНС России N 49 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения N 12-08/48 от 11.03.2008 г.

Решением суда от 12.11.2009 г. заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительным решение инспекции от 11.03.2008 г. N 12-08/48 “О привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения“ в части начисления НДС в размере 652 734 руб., единого социального налога в размере 134 190 руб., страховых взносов в пенсионный фонд в размере 79 837 руб.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального и процессуального права.

Отзыв на апелляционную жалобу заявитель не представил, представитель общества в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ст. 123, 156 АПК РФ.

Возражения по принятому решению в части отказа в удовлетворении требований у заявителя отсутствуют, в связи с чем законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, п. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителя заинтересованного лица, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда,
принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросу правильности исчисления обществом налогов за период 2005 - 2007 гг.

По результатам проверки составлен акт от 31.12.2008 г. N 12-08/48 и принято решение от 11.03.2008 г. о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Обществу предложено перечислить в бюджет 7 788 813 руб.

Вышестоящий налоговый орган УФНС России по г. Москве по результатам рассмотрения жалобы принял решение от 05.05.2009 г. N 21-19/0404144, в соответствии котором оспариваемое решение в части 4 414 233 руб. налога на добавленную стоимость признано необоснованным и отменено.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В апелляционной жалобе инспекция приводит доводы, о том, что общество неправомерно включило расходы на игорный бизнес в состав затрат по проведению лотереи, а именно не подлежат налогообложению только затраты на проведение лотереи и оказание услуг по реализации лотерейных билетов, а призы лотереи являются объектом налогообложения НДС. Кроме того, налоговый орган в апелляционной жалобе утверждает, что не подлежит налогообложению НДС проведение только государственных лотерей, то есть лотерей, проводимых по решению уполномоченного органа исполнительной власти. Действующим законодательством не предусмотрено проведение стимулирующей лотереи по решению уполномоченного органа исполнительной власти.

Данные доводы были исследованы судом апелляционной инстанции и не нашли своего подтверждения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела,
заявитель на основании лицензии от 14.05.2003 г. N 001353, выданной Государственным комитетом Российской Федерации по физической культуре и спорту, осуществляет деятельность по организации азартных игр в казино по адресу: Москва, Театральный проезд, дом 1/4, казино “Метрополь“.

В целях привлечения посетителей обществом была организована стимулирующая лотерея “Золото Метрополя“, в рамках которой обществом был сформирован призовой фонд, который разыгрывался между посетителями казино, по условиям о проведении стимулирующей лотереи “Золото Метрополя“.

Призовой фонд лотереи составил 4 279 035 рублей. Инспекция пришла к выводу о том, что обществом была осуществлена безвозмездная реализация на сумму призового фонда, что в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса влечет обязанность налогоплательщика исчислить и уплатить в бюджет 652 734 рубля налог на добавленную стоимость.

В целях повышения конкурентоспособности и привлечения дополнительного числа посетителей в установленном законом порядке проводилась стимулирующая лотерея, призовой фонд которой образовывался от доходов казино.

При этом, билеты, дающие право посетителям принять участие в розыгрыше, выдавались бесплатно игрокам по основаниям, указанным в правилах розыгрыша (выпадение определенной комбинации карт).

Данные билеты не имели стоимостной оценки, а лишь давали право их держателю принять участие в розыгрыше, проводимом в установленном порядке.

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 3 Федерального закона от 11 ноября 2003 года N 138-ФЗ “О лотереях“ стимулирующая лотерея - это лотерея, право на участие, в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи. В ходе проведения розыгрыша использовалось специальное лотерейное оборудование (лототрон), которое позволяло случайным образом определить лицо, которое по условиям проведения лотереи признавалось выигравшим. При этом само по себе
участие в лотерее еще не гарантировало получение выигрыша лицу, принявшему участие в розыгрыше.

Как следует из статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 г. N 138-ФЗ “О лотереях“ выигрыш - часть призового фонда лотереи, определяемая согласно условиям лотереи, выплачиваемая в денежной форме участнику лотереи, передаваемая (в натуре) в собственность или предоставляемая участнику лотереи, признанному выигравшим в соответствии с условиями лотереи. Розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши (статья 2 Федерального закона). Таким образом, получение выигрыша лицом, принявшим участие в лотерее, носит случайный характер и обусловлено обстоятельствами, на которые данное лицо не может повлиять своими действиями, то есть для лиц, принявших участие в лотерее, данная сделка носит рисковый (алеаторный) характер.

Отношения между организаторами лотерей, тотализаторов (взаимных пари) и других основанных на риске игр - Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями, лицами, а для лотерей - юридическими лицами, получившими от уполномоченного государственного или муниципального органа право на проведение таких игр в порядке, установленном законом, - и участниками игр основаны на договоре, что следует из статьи 1063 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, действующим законодательством лотерея отнесена к сделкам, основанным на риске.

Однако, в соответствии с подпунктом 8 пункта 3 статьи 149 НК РФ не подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость организация тотализаторов и других, основанных на риске игр. Налоговое законодательство не делает исключения из данного правила для игр, основанных
на риске, проводимых в форме лотерей.

Следовательно, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что начисление налога на добавленную стоимость на сумму призового фонда лотереи является неправомерным, не соответствующим положениям действующего законодательства.

Инспекция в апелляционной жалобе указывает, что обществом нарушены требования налогового законодательства вследствие выплаты сотрудникам неучтенной заработной платы, следовательно, неправомерно начислен единый социальный налог и страховые взносы в пенсионный фонд.

Суд апелляционной инстанции проверил данный довод и отклоняет его как необоснованный по следующим основаниям.

При проверке полноты, правильности исчисления и своевременного перечисления в бюджет страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и единого социального налога, инспекцией в порядке, предусмотренном статьями 90, 99 Кодекса проведены допросы свидетелей.

В ходе мероприятий налогового контроля допрошены сотрудники, работавшие в казино “Метрополь“ и показания которых положены в основу оспариваемого решения инспекции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 237 НК РФ налоговая база по единому социальному налогу определяется как сумма выплат и вознаграждений, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

Как видно из оспариваемого решения, налоговая база определена расчетным путем на основании показаний бывших работников общества.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, о том, что судом первой инстанции правомерно не приняты указанные показания бывших сотрудников, поскольку размер выплат работникам может быть подтвержден лишь письменными доказательствами.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно признал недействительным решение инспекции от 11.03.2008 г. N 12-08/48 в части начисления 652 734 рубля налога на добавленную стоимость, 134 190 рублей единого социального налога, 79 837 рублей страховых взносов в пенсионный фонд.

Суд апелляционной инстанции считает, что доводы апелляционной жалобы
не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта, влияли на обоснованность и законность вынесенного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, и сделаны правильные выводы, соответствующие фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основанные на правильном применении норм материального и процессуального права.

В связи с этим, оспариваемое решение инспекции является незаконным, а требования общества были правомерно удовлетворены судом первой инстанции, в связи с чем решение суда первой инстанции отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.11.2009 г. по делу N А40-70535/09-114-343 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.Я.ГОЛОБОРОДЬКО

Судьи:

С.Н.КРЕКОТНЕВ

Н.О.ОКУЛОВА