Решения и определения судов

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 12.08.2010 по делу N А60-23642/2010-С9 В удовлетворении требования о привлечении к ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ за осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без специального разрешения (лицензии) отказано, так как на момент рассмотрения дела двухмесячный срок для привлечения к административной ответственности истек.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

от 12 августа 2010 г. по делу N А60-23642/2010-С9

Резолютивная часть решения объявлена 10 августа 2010 года

Полный текст решения изготовлен 12 августа 2010 года.

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи С.П. Воронина, при ведении протокола судебного заседания судьей С.П. Ворониным, рассмотрел в судебном заседании дело

по заявлению Заместителя прокурора Свердловской области

к обществу с ограниченной ответственностью “ГранТекс“

о привлечении к административной ответственности

при участии в судебном заседании

от заявителя: А.В. Маренич, представитель по доверенности N 7-47-10 от 27.07.2010 г.

от заинтересованного лица: Е.В. Обухова, представитель по доверенности N 12-06 от 23.06.2010 г.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду, ходатайств
не заявлено.

Заместитель прокурора Свердловской области просит привлечь общество с ограниченной ответственностью “Гран-Текс“ к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Заинтересованное лицо требования не признает, ссылаясь на отсутствие состава административного правонарушения, поскольку оборудование, расположенное в помещении расположенном на 3 этаже торгового центра “ПаркХаус“, по адресу: г. Екатеринбург, ул. Сулимова, 50 не является носителем игровой программы, а представляет собой лотерейное оборудование, с использованием которого общество осуществляет деятельность по проведению лотерей, не требующей получения лицензии.

Рассмотрев материалы дела, суд

установил:

Прокуратурой Свердловской области совместно с управлением ФНС России по Свердловской области 27.05.2010 года проведена проверка соблюдения требований Федеральных законов от 11.11.2003 г. N 138-ФЗ “О лотереях“ и N 244-Фз от 29.12.2006 г. “О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации“ в клубе “Кошелек“, расположенном на 3 этаже торгового центра “ПаркХаус“, по адресу: г. Екатеринбург, ул. Сулимова, 50, арендуемого обществом с ограниченной ответственностью “Гран-Текс“.

В ходе проверки установлено, что вышеуказанное помещение ООО “ГранТекс“ использует на основании договора субаренды нежилого помещения от 15.03.2010 N 15-03/10-4-КП-ПХе. На момент проверки в помещениях обнаружено 33 игровых аппарата, из которых 30 находятся в рабочем (включенном) состоянии. В зале расположена барная стойка, откуда менеджер-кассир осуществляет реализацию лотерейных билетов по цене 100 рублей каждый. На момент проверки в кассе находилась денежная сумма в размере 5400 рублей.

По итогам проверки сделан вывод об осуществлении ООО “ГранТекс“ деятельности
по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, без специального разрешения (лицензии).

Результаты осмотра отражены в протоколе N 04 от 27.05.2010 г., в котором также отражен факт изъятия игровых автоматов в количестве 33 штук, которые изъяты и переданы на ответственное хранение.

По результатам проверки прокурором 24.06.2010 г. вынесено постановление о возбуждении в отношении общества с ограниченной ответственностью дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 Кодекса, которое вместе с заявлением о привлечении к административной ответственности направлено в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 Кодекса осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В документе, видимо, допущен пропуск текста: исходя из смысла решения, имеется в виду “Согласно п. 5 ч. 1 ст. 3 Федерального закона...“.

Согласно п. 5 ч. 1 *** Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ “О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации“ (далее - Закон N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании данной деятельности.

Статьей 3 Закона N 244-ФЗ установлено, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на
осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст. 4 Закона N 244-ФЗ).

В соответствии со ст. 4 Закона N 224-ФЗ азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В статье 13 Закона N 244-ФЗ указано, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной
зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ “О лицензировании отдельных видов деятельности“ подлежит лицензированию. Порядок лицензирования этой деятельности определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 г. N 451.

Осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, в том числе вне игорной зоны, а также организация азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Как следует из материалов дела, в помещении клуба “Кошелек“, расположенном на 3 этаже торгового центра “ПаркХаус“ по адресу: г. Екатеринбург, ул. Сулимова, д. 50, используемым ООО “ГранТекс“ находятся 33 игровых аппарата, из которых 30 игровых аппаратов в рабочем (включенном) состоянии, визуально похожих на игровые автоматы, но не имеющих купюроприемников. Технические паспорта на игровые аппараты отсутствуют.

Из представленных в ходе проверки документов следовало, что ООО “ГранТекс“ является организатором лотереи, условия которой предусматривают следующий порядок ее проведения:

“Лотерея по способу ее проведения является лотереей, проводимой иным способом, отличным от способа проведения тиражной,
бестиражной и комбинированной лотерей. Указанная лотерея не может быть отнесена к категории тиражной лотереи, поскольку отсутствует определение выигрышных билетов на стадии изготовления, то есть до распространения между участниками.

Лотерея по способу формирования ее призового фонда является лотереей, право на участие в которой не связано с внесением платы Участником, призовой фонд формируется за счет средств организатора стимулирующей лотереи.

Розыгрыш призового фонда осуществляется поэтапно (не единовременно для всех участников Лотереи), проводится на территории Российской Федерации.

Период заключения договоров между Участниками и Организатором - с 02.01.2010 по 31.12.2010 (включительно), проведение розыгрыша призового фонда - в период с 02.01.2010 по 31.12.2010. Передача (выдача) выигрышей выигравшим Участникам - до 31.12.2010 (включительно).

Для того чтобы стать Участником Лотереи, лицу необходимо совершить следующие действия: воспользоваться услугой по предоставлению доступа в Интернет в любой из точек сети бизнес интернет-клубов “ГранТекс“; предъявить Промоутеру в указанном клубе кассовый чек, подтверждающий приобретение Услуги; получить от Промоутера карту участника, дающую право доступа к лотерейному оборудованию, а также инструкцию по ее использованию“.

Вместе с тем проверкой установлено, что ООО “ГранТекс“ указанные условия проведения лотереи не соблюдает, а работа клуба, называемого лотерейным, осуществляется следующим образом: игрок (участник лотереи) вносит определенную денежную сумму денег в кассу лотерейного клуба, минимальная сумма составляет 100 рублей (сто рублей). Эта сумма денег в статистику игрового аппарата забивается автоматически, игрок (участник лотереи) указывает на конкретный аппарат по желанию, тот на котором он хотел бы играть. В случае выигрыша денежная сумма также выдается наличными на руки игроку (участнику), какие-либо приходные и расходные документы при этом не оформляются.

Данные обстоятельства подтверждаются протоколом осмотра от 27.04.2010 N 04, протоколом
изъятия вещей и документов от 27.04.2010 N 04, актом приема-передачи имущества на ответственное хранение от 27.05.2010, объяснениями администратора ООО “ГранТекс“ Винник А.И.

Из этого следует, что электронные устройства фактически использовались для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса игрового оборудования без участия организатора или его работников.

Поскольку в результате игры на данном оборудовании возможно получение выигрыша, который определяется без участия организатора либо оператора, случайным образом, игрок заинтересован в получении денежного выигрыша по результатам игры на оборудовании, следовательно, имеются признаки азартной игры.

Таким образом, фактически победитель определяется в соответствии с правилами игры, используемой в конкретном оборудовании в месте продаж, то есть в режиме реального времени.

Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ “О лотереях“ лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В соответствии с п. 3 ст. 3 Закона о лотереях лотерея, в зависимости от способа формирования ее призового фонда, подразделяется на лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи и лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Согласно п. 7 ст. 3
Закона о лотереях проведение лотереи в режиме реального времени с использованием лотерейного оборудования, осуществляется только федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, на всей территории Российской Федерации, то есть проведение лотереи в режиме реального времени не может осуществляться коммерческой организацией.

Кроме того, лотерея в режиме реального времени проводится с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи (п. 1 ст. 6 указанного Закона).

В соответствии с п. 14 ст. 2 Закона о лотереях лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Установленное по адресу: г. Екатеринбург, ул. Сулимова, 50 лотерейное оборудование общества, как следует из представленных документов, по внешним признакам идентично игровым автоматам.

Вместе с тем, основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем, наличие в игровом аппарате устройства для приема и выдачи денежных знаков не является обязательным требованием.

Следовательно, игровой автомат без устройства приема и выдачи денежных знаков при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым автоматом.

При этом конкретные технические характеристики применяемого в деятельности общества оборудования правового значения для настоящего дела не имеют, поскольку
сама осуществляемая обществом деятельность организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным Федеральным законом N 244-ФЗ.

Таким образом, деятельность общества фактически представляет собой деятельность по организации и проведению азартных игр, на что специальное разрешение (лицензия) у ООО “ГранТекс“ отсутствует, в связи с чем данные действия образуют объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Согласно ст. 2.1 Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

ООО “ГранТекс“, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегло данным требованием закона и фактически осуществляло без специального разрешения (лицензии) данную деятельность и не приняло зависящих от него мер по недопущению нарушения требований законодательства, в связи с чем общество виновно в совершении данного правонарушения и в его действиях имеется состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Вместе с тем основания для удовлетворения требований прокурора отсутствуют в связи с истечением на момент рассмотрения дела срока давности привлечения общества к административной ответственности.

При этом суд исходит из того, что в соответствии с п. 2 ч. 4 ст. 28.1 Кодекса дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 Кодекса.

К таким мерам относится осмотр
принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов (пункт 3 части 1 статьи 27.1 Кодекса).

Протокол осмотра помещения, территории и находящихся там вещей и документов, а также изъятия игровых автоматов, датирован 27.05.2010 г., что является датой возбуждения дела об административном правонарушении в отношении ООО “ГранТекс“.

Положениями статьи 4.5 Кодекса установлено, что постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения.

Поскольку срок давности привлечения к административной ответственности по настоящему делу следует исчислять с момента составления первого протокола осмотра, т.е. с 27.05.2010 г., судебный акт о привлечении общества к административной ответственности не может быть вынесен позднее 27.07.2010 г. (пункт 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.01.2003 N 2 “О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях“) и в удовлетворении требований следует отказать.

В соответствии с ч. 3 ст. 29.10 Кодекса в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. При этом вещи, изъятые из оборота, подлежат передаче в соответствующие организации или уничтожению.

Игровые автоматы, с использованием которых обществом осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр, не являются вещами, изъятыми из оборота, что подтверждено соответствующими сертификатами соответствия, в связи с чем основания для их передачи в соответствующую организацию или уничтожения отсутствуют; дополнительное наказание в виде конфискации этих аппаратов применено быть не может в связи с истечением срока давности.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 167 - 170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях часть 2 статьи 14 отсутствует, имеется в виду часть 2 статьи 14.1.

1. В удовлетворении требований о привлечении ООО “ГранТекс“ к административной ответственности по ч. 2 ст. 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

Игровые автоматы в количестве 33 штук, изъятые на основании протокола от 27.05.2010 г., возвратить ООО “ГранТекс“.

2. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

3. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня принятия решения, а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа http://fasuo.arbitr.ru.

Судья

ВОРОНИН С.П.