Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2010 N 09АП-24233/2010 по делу N А40-56714/10-148-308 Заявленные требования о признании незаконным решения антимонопольного органа о привлечении к ответственности за нарушение законодательства РФ о размещении заказов удовлетворены правомерно, поскольку материалами дела установлено, что оспариваемый акт нарушает нормы ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“, права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 20 октября 2010 г. N 09АП-24233/2010

Дело N А40-56714/10-148-308

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме 20 октября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей: Якутова Э.В., Пронниковой Е.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.08.2010 по делу N А40-56714/10-148-308 судьи Нариманидзе Н.А.

по заявлению Войсковой части 55056

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ОАО “58 Центральный завод полигонного и учебного оборудования“

о признании незаконными решения комиссии по делу N К-177/10 от 15.04.2010 и предписания
от 15.04.2010 по делу N К-177/10

при участии:

от заявителя: Рыжухин А.Е. по дов. от 18.03.2010 N 1550/20, уд. ОМ N 24606; Игошин Р.А. по дов. от 18.03.2010 N 1550/23, уд. ОМ N 31202; Кисляков Д.Ю. по дов. от 18.03.2010 N 1550/18, паспорт <...>;

от ответчика: Семенов Р.В. по дов. от 10.03.2010 N ИА/6208, уд. N 1358;

от третьего лица: не явился, извещен;

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.08.2010, принятым по данному делу, удовлетворены требования Войсковой части 55056 (далее - заявитель) о признании незаконными решения Комиссии Федеральной антимонопольной службы России (далее - ответчик, ФАС России) по делу N К-177/10 от 15.04.2010 и предписания от 15.04.2010 по делу N К-177/10.

При этом суд первой инстанции исход из того, что решение и предписание о нарушении Войковой частью 55056 законодательства о размещении заказов от 15.04.10 по делу N К-177/10, вынесенные ФАС России, вынесены с нарушением норм действующего законодательства и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель поддержал решение суда первой инстанции, просил оставить его без изменения, а в удовлетворении требований апелляционной жалобы - отказать.

В судебное заседание не явился представитель третьего лица. Располагая сведениями о надлежащем извещении ОАО “58 Центральный завод полигонного и учебного
оборудования“ (далее третье лицо, ОАО “58 ЦЗПУО“) о месте и времени судебного заседания, апелляционный суд счел возможным рассмотреть дело в отсутствие его представителей в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Ссылался на законность и обоснованность оспариваемых решения и предписания. Указал, что законом не предусмотрена обязанность представления заказчиком возражений на жалобу, в связи с чем отсутствует и обязанность антимонопольного органа по рассмотрению жалобы только при наличии возражений заинтересованных лиц. Пояснил, что отказ в допуске к участию в аукционе третьего лица по основаниям, указанным в протоколе рассмотрения заявок на участие в аукционе, является нарушением ФЗ “О размещении заказов“.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы. Представил отзыв на апелляционную жалобу. Ссылался на тот факт, что оспариваемые решение и предписание нарушают права и законные интересы заявителя, так как в документации об аукционе установлены все необходимые сведения о товарах, выносимых на аукцион. В связи с чем считает, что третьему лицу законно отказано в допуске к участию в аукционе. Указал, что ответчиком неправомерно вынесено оспариваемое решение, поскольку жалоба третьего лица отозвана подателем жалобы заблаговременно, то есть до ее фактического рассмотрения.

Девятый арбитражный апелляционный
суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, выслушав представителей сторон, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба на действия государственного заказчика - Войсковой части 55056 (далее - государственный заказчик) при проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на поставку стрельбищного оборудования, стрелковых тренажеров и средств РХБЗ для государственных нужд в 2010 году (лоты N 1 - 12).

На основании указанной жалобы ФАС России возбуждено и рассмотрено дело N К-177/10 о нарушении законодательства о размещении заказов.

По результатам рассмотрения жалобы ОАО “58 ЦЗПУО“ Комиссия ФАС России по контролю в сфере размещения заказов 15.04.2010 приняла решение по делу N К-177/10, которым признала жалобу обоснованной.

Комиссия ФАС России по контролю в сфере размещения заказов в п. 2 оспариваемого решения признала в действиях государственного заказчика нарушение требований ч. 2 ст. 12, ч. ч. 2, 3 ст. 34, ч. 3.1 ст. 60 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ и вынесла предписание от 15.04.2010 N К-177/10, которым государственному заказчику предписано отменить в части лотов N 9, 11 протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе от 07.04.2010 N 23/1/1-62 с учетом внесенных в него изменений от 07.04.2010, привести документацию об аукционе в части лотов N 9, 11 в соответствие с требованиями Закона о размещении заказов и с учетом решения ФАС России от 15.04.2010 N К-177/10, продлить срок подачи заявок на участие в аукционе в части лотов N
9, 11 на пятнадцать дней со дня размещения на официальном сайте изменений, внесенных в документацию об аукционе, поданные ранее заявки на участие в аукционе в части лотов N 9, 11 вернуть участникам размещения заказов.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в арбитражный суд.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок, предусмотренный в ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденным.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 “О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации“ основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта
закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

В силу пункта 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Как следует из материалов дела, ОАО “58 ЦЗПУО“ жалоба, на основании которой вынесено оспариваемое решение была отозвана, вместе с тем, ФАС России проведена внеплановая проверка, по результатам которой вынесены оспариваемые акты.

Судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции, что оспариваемые решение и предписание вынесено в пределах компетенции ФАС России и с соблюдением установленного порядка.

В соответствии с п. 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий не контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

В соответствии с Приказом ФАС России от 28.04.2006 N 117 создана Комиссия по контролю в сфере размещения заказов.

На Комиссию ФАС России возложены обязанности по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с положениями, содержащимся в ст. 17 и главе 8 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 “О размещении заказов на
поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“ (далее - Закон о размещении заказов) на федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов, возложена обязанность по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, при размещении заказов на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг им федеральных нужд.

Как следует из содержания частей 1, 2 и 4 ст. 57 Закона о размещении заказов любой участник размещения заказов вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, при размещении заказов на поставку товара, выполнение работ или оказание услуг для федеральных нужд, путем направления письменной жалобы в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти в любое время размещении заказа, но не позднее чем через десять дней со дня подписания протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, со дня проведения аукциона или со дня рассмотрения и оценки котировочных заявок.

При этом ст. 17 и главой 8 Закона о размещении заказов установлен порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о размещении заказов.

Внеплановые проверки при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд, нужд субъектов Российской Федерации или муниципальных нужд осуществляются, соответственно, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным, на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом местного самоуправления муниципального района, городского округа.

В силу части 5 статьи 17 названного Закона, внеплановая проверка может быть осуществлена, как в случае
обращения участника размещения заказа с жалобой на действия заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, так и при поступлении информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

Таким образом, из смысла указанных норм следует, что ФАС России, как федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий контроль в указанной сфере, вправе при поступлении информации, содержащейся в жалобе, провести внеплановую проверку, по результатам которой в соответствии с пунктом 5 и пунктом 9 статьи 17 Закона о размещении заказов, вынести соответствующие ненормативные акты.

При этом отзыв жалобы до момента принятия оспариваемых актов, не влияет на возможность проведения внеплановой проверки и не свидетельствует о незаконности принятых по ее результатам решения и предписания.

Как следует из текста оспариваемого решения, в документации об аукционе не установлены параметры эквивалентности и отказ в допуске ОАО “58 ЦЗПУО“ к участию в аукционе является нарушением ч. 2 ст. 12, ч. ч. 2, 3 ст. 34 Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Частью 1 ст. 12 ФЗ N 94-ФЗ от 21.07.2005 “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“ установлен исчерпывающий перечень оснований отказа в допуске к участию в конкурсе или аукционе.

В соответствии с ч. 2 ст. 12 Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ отказ в допуске к участию в торгах по иным основаниям, кроме указанных в части 1 настоящей статьи случаев, не допускается.

В соответствии с ч. 2 ст. 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам
товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. В случае проведения аукциона на право заключить контракт на поставку полиграфической продукции, геральдических знаков, официальных символов, знаков отличия и различия, наград, форменной одежды, жетонов и удостоверений, сувенирной продукции документация об аукционе может содержать требование о соответствии поставляемых товаров образцу или макету товара либо изображению товара, на поставку которого размещается заказ, в трехмерном измерении.

Согласно ч. 3 ст. 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. В случае, если в документации об аукционе содержится указание на товарные знаки в отношении товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в документации об аукционе также должно содержаться указание на товарный знак в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о товаре российского происхождения, являющемся эквивалентом товара, происходящего из иностранного государства или группы иностранных государств). При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами “или эквивалент“, за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 настоящей статьи.

Как усматривается из материалов дела заявитель в приложении N 1 к документации об аукционе (перечень и объемы товаров, выносимых на аукцион) в графе технические (функциональные) характеристики товара по лоту N 9 указал техническое
условие ПСО-96М.00.000 ТУ, которое предусматривает под собой целый комплекс технических характеристик, параметров и условий изготовления необходимого к поставке товара (т. 1 л.д. 59 - 63).

В графе наименования товара, товарный знак модель указанного приложения N 1 к документации об аукционе (перечень и объемы товаров, выносимых на аукцион) по всем лотам указана сноска (*), обозначение которой установлено в конце перечня и объемов товаров, выносимых на аукцион (приложения N 1 к документации об аукционе). Указанная сноска означает, что в случае указания в настоящем перечне товаров (приложение N 1 к документации об аукционе) с определенным товарным знаком, допускается представление заявки на участие в аукционе с предложением товара эквивалентного указанному, т.е. имеющего аналогичное качество и репутацию на рынке товара, другого товарного знака, с обязательным указанием в заявке на участие в аукционе товарного знака, модели, модификации, страны происхождения, а также технических характеристик и параметров товара, позволяющих определить его эквивалентность.

Приложением N 1 к документации об аукционе определена форма, по которой участники размещения заказа должны представить заявку и сведения о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара (т. 1 л.д. 64).

Частью 1 ст. 24 и ч. 8 ст. 34 Федерального закона “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“ участнику размещения заказа предоставлено право обратиться с запросом к заказчику о разъяснении положений документации об аукционе.

Вместе с тем, участники размещения заказа за разъяснением положений документации об аукционе к заказчику не обращались. Таким образом, технические характеристики и параметры, которым должен соответствовать предлагаемый товар, известен участникам размещения заказа и в уточнении не нуждался.

Данный факт подтверждается представленными в заявке участником размещения заказа ОАО “58 ЦЗПУО“ сравнительными характеристиками ПСО-96М и ПСО-05 (т. 2 л.д. 13 - 15).

Судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что заказчиком в документации об аукционе установлены все требования, предусмотренные ч. 2 ст. 34 Закона о размещении заказов, к товарам, выносимым на аукцион.

Единая комиссия заказчика при рассмотрении заявок участников размещения заказа, в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 12 Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ правомерно отказала в допуске к участию в аукционе ОАО “58 ЦЗПУО“, поскольку заявка данного участника размещения заказа не соответствовала документации об аукционе, а именно комплект переносного стрельбищного оборудования ПСО-88М и установка для фронтального движения двух средних мишеней ДМШ-66/2 не является эквивалентом переносного стрельбищного оборудования ПСО-96М и установки для движения 2-х средних мишеней УДЦ - по напряжению питания мишенных установок (необходимо 48В, предложено 127В), а также в комплектации ПСО-88М отсутствует бензоагрегат.

В подтверждение этого в материалы дела представлены заключения рабочей группы, Пограничной службы ФСБ России - л.д. 134 - 141, т. 3.

Ответчик в апелляционной жалобе указывает на нарушения, допущенные заявителем в документации об аукционе, а именно на то, что технические условия к документации не прилагались, на официальном сайте в сети Интернет размещены не были.

Судебная коллегия отклоняет данный довод апелляционной жалобы, поскольку технические условия ПСО-96М.00.000 ТУ не являются документом, разработанным заказчиком, а представляют собой четко регламентированные условия, имеющиеся в силу специфики товара у участников размещения заказов, поскольку за реализацией прав, предусмотренных частью 1 ст. 24 и ч. 8 ст. 34 Федерального закона “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“ - обратиться с запросом к заказчику о разъяснении положений документации об аукционе, обращений не было.

Иного ответчиком не доказано.

Относительно допущенной опечатки в лоте N 9 (ПСО-96М.00.000ТУ вместо ПСО96М.0000.000ТУ), то, поскольку участникам известно о каких технических условиях идет речь, данный фактор не является доказательством того, что имелись в виду иные технические условия, а именно ПСО-96М.00.000ТУ, ответчиком технических условий за таким номеров суду также не представлено.

Суд апелляционной инстанции полагает, что указанные различия в наименовании технических условий не является существенным, поскольку совпадение буквенных и цифровых знаков в наименовании данных технических условий с другими отсутствуют. Данное обстоятельство не могло привести к ограничению доступа к участию в торгах, что подтверждается наличием трех заявок, поступивших от разных участников размещения заказа на участие в открытом аукционе по лоту N 9.

Указанные обстоятельства на результат рассмотрения заявок участников размещения заказа не повлияли, а Федеральная антимонопольная служба в решении и предписании на данные обстоятельства не ссылается.

Кроме того, извещением об отмене проведения открытого аукциона по лотам N 9, 11 на поставку стрельбищного оборудования, стрелковых тренажеров и средств РХБЗ для государственных нужд в 2010 заказчик отменил процедуру размещения заказа (л.д. 44, т. 1), что делает не возможным исполнение изложенных в предписании ответчика требований.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, с учетом установленных в суде обстоятельств, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом принятые ответчиком оспариваемые акты не соответствуют Федеральному закону “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“, а, следовательно, незаконно возлагают на заявителя обязанности по их исполнению.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.08.2010 по делу N А40-56714/10-148-308 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Ж.В.ПОТАШОВА

Судьи:

Е.В.ПРОННИКОВА

Э.В.ЯКУТОВ