Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2010 N 09АП-24123/2010 по делу N А40-59623/10-94-296 В удовлетворении заявления о признании недействительным пункта решения органа власти в части выдачи государственному заказчику предписания об устранении выявленных нарушений, в том числе об аннулировании торгов, признании частично недействительным предписания об устранении выявленных нарушений отказано правомерно, поскольку оспариваемое решение и предписание вынесены с соблюдением норм Федерального закона “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“ и не нарушают права и законные интересы заявителя.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 19 октября 2010 г. N 09АП-24123/2010

Дело N А40-59623/10-94-296

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме 19 октября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей: Якутова Э.В., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу НЗАО “Швейная фабрика N 19“

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.08.2010 по делу N А40-59623/10-94-296 судьи Ерохина А.П.

по заявлению НЗАО “Швейная фабрика N 19“

к Федеральной службе по оборонному заказу

третьи лица: МВД РФ, ООО “Работекс“

о признании недействительным решения от 04.03.2010 N 128-рж и предписания от
05.03.2010 N 8/4/52пред

при участии:

от заявителя: Афонина Н.Н. по дов. от 11.05.2010, уд. 77/9069;

от ответчика: Забабурина Ю.Е. по дов. от 11.01.2010 N 4, паспорт <...>, Колтунов В.И. по дов. от 15.01.2010 N 58, паспорт <...>;

от МВД России: Ткаченко О.И. по дов. от 22.06.2010, N 1/5273, уд. ЗМВ N 024082; Максимова И.С. по дов. от 15.01.2010 N 1/187, уд. НГУ N 077257;

от ООО “Работекс“: не явился, извещен;

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.08.2010, принятым по данному делу, отказано в удовлетворении требований Нижегородского закрытого акционерного общества “Швейная фабрика N 19“ (далее - заявитель, НЗАО “Швейная фабрика N 19“) о признании недействительным п. 2 решения Федеральной службы по оборонному заказу (далее - ответчик, Рособоронзаказ) от 04.03.2010 N 128-рж в части выдачи государственному заказчику (МВД России) предписания об устранении выявленных нарушений, в том числе об аннулировании торгов по лоту N 80 открытого аукциона N 281-2009а, а также частично недействительным выданного Федеральной службой по оборонному заказу государственному заказчику (МВД России) предписания об устранении выявленных нарушений, в том числе - об аннулировании торгов от 05.03.2010 N 8/4/52пред по лоту N 80 аукциона N 281-2009а.

Принимая решение, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемые решение и предписание Федеральной службы по оборонному заказу приняты ответчиком с соблюдением норм Закона о размещении заказов и не нарушают права и законные интересы заявителя, поскольку адресованы только государственному заказчику, не возлагают на заявителя каких-либо обязанностей и не обязывают его совершить или воздержаться от совершения каких-либо действий. В отношении заявителя Рособоронзаказом решений не принималось и предписаний не выдавалось.

Отзывы на апелляционную жалобу не представлены.

Не согласившись
с принятым решением, НЗАО “Швейная фабрика N 19“ обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что у НЗАО “Швейная фабрика N 19“ в результате торгов по лоту N 80 возникло право на заключение государственного контракта, а также права и обязанности по их исполнению. Вместе с тем принятые Рособоронзаказом оспариваемые решение и предписание создают препятствия НЗАО “Швейная фабрика N 19“ для осуществления поставки товара по заключенному по лоту N 80 государственному контракту N 682. Указывает, что противоречия в Проекте государственного контракта и Документации об аукционе не являются нарушением норм Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“ (далее - Федеральный закон о размещении заказов), указанных ответчиком в оспариваемых решении и предписании. Полагает, что противоречие по году изготовления товара в Проекте государственного контракта и Документации об аукционе на самом деле не позволяло аукционной комиссии при рассмотрении заявок субъективно толковать требования Документации об аукционе и предложения, указанные в поданных заявках, а также не создавало предпосылок для преимущественных условий отдельным участникам размещения заказа.

В судебное заседание не явился представитель ООО “Работекс“. Располагая доказательствами его надлежащего извещения о времени и месте судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции, с учетом мнения явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, не возражавших против рассмотрения апелляционной жалобы в отсутствие названного третьего лица, рассмотрел дело в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель заявителя доводы
апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылался на незаконность и необоснованность оспариваемых решения в части и предписания, нарушающих права и законные интересы заявителя как победителя открытого аукциона в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Указал на отсутствие нарушений прав и интересов лиц, участвующих в размещении заказа, а также на отсутствие запросов о разъяснении положений документации об аукционе в части имеющихся противоречий по сроку изготовления поставляемого товара.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы. Представил письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ. Ссылался на законность и обоснованность оспариваемых решения в части и предписания, вынесенных в пределах компетенции ответчика, не нарушающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку адресованы исключительно МВД РФ и не возлагают на заявителя какие-либо обязанности. Указал, что возможность исправления технической ошибки - отсутствует, допущенные нарушения норм действующего законодательства являются существенными, влекут нарушение прав и законных интересов участников размещения заказов, в том числе заявителя.

В судебном заседании представитель Министерства внутренних дел РФ поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.
Полностью поддержал правовую позицию ответчика. Представил в порядке ст. 81 АПК РФ письменные пояснения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, апелляционный суд выслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения суда первой инстанции по следующим основаниям

Как следует из материалов дела, Министерством внутренних дел РФ объявлен и проведен открытый аукцион N 281-2009а на право заключения государственного контракта на поставку вещевого имущества для нужд Министерства внутренних дел РФ в 2010 году, в том числе по лоту N 80.

Согласно протоколу от 18.02.2010 N 28/1 рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе N 281-2009а на поставку вещевого имущества для нужд МВД России на участие в указанном аукционе по лоту N 80 поданы заявки, в том числе НЗАО “Швейная фабрика N 19“.

Победителем открытого аукциона N 281-2009а на поставку вещевого имущества для нужд МВД России по лоту N 80 признано НЗАО “Швейная фабрика N 19“. ООО “Работекс“ отказано в допуске к участию в аукционе по вышеуказанным лотам в связи с оформлением заявки на участие в аукционе с нарушением требований документации об аукционе, а именно: в сведениях о функциональных и качественных характеристиках товаров не указано, что предлагаемая к поставке продукция является новой (пункты 20.1, 22 документации об аукционе; пункт 4 части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов).

Не согласившись с действиями и решением аукционной комиссии по отказу в допуске к участию в аукционе по вышеуказанным лотам, ООО “Работекс“ обратилось в Рособоронзаказ с соответствующей жалобой, в ходе рассмотрения которой Рособоронзаказом 25.02.2010 в адрес государственного
заказчика - МВД России направлена телеграмма с требованием о приостановлении размещения заказа в рамках открытого аукциона N 281-2009а на поставку вещевого имущества для нужд МВД России по лоту N 80.

Рособоронзаказ 04.03.2010 принял решение N 128-рж, с учетом решения от 10.03.2010 N 128-рж/доп, которым признал жалобу ООО “Работекс“ обоснованной в части обжалования действий госзаказчика, в связи с тем, что документация об аукционе, разработанная и утвержденная заказчиком, содержит противоречивые требования об условиях поставки продукции. В части обжалования действий аукционной комиссии, жалоба ООО “Работекс“ признана необоснованной (том 2 л.д. 18 - 22).

Согласно пункту 2 решения от 04.03.2010 N 128-рж принято решение в соответствии с частью 9 статьи 17 Закона о размещении заказов выдать заказчику - Министерству внутренних дел Российской Федерации предписание об устранении выявленных нарушений, в том числе об аннулировании торгов по лотам N 80.

Во исполнение принятого решения МВД России выдано предписание от 05.03.2010 N 8/4/52пред об устранении выявленных нарушений, в том числе об аннулировании торгов по лотам N 80 открытого аукциона N 281-2009а и проведении процедуры размещения заказа путем проведения открытого аукциона в соответствии с требованиями действующего законодательства (том 2 л.д. 24 - 25).

Не согласившись с пунктом 2 вышеуказанного решения Федеральной службы по оборонному заказу от 04.03.2010 N 128-рж, а также предписанием Федеральной службой по оборонному заказу об устранении выявленных нарушений, в том числе об аннулировании торгов от 05.03.2010 N 8/4/52пред, считая их не соответствующими действующему законодательству и нарушающими права и законные интересы НЗАО “Швейная фабрика N 19“, как победителя открытого аукциона N 281-2009а по лоту N 80, заявитель обратился с настоящим
заявлением в арбитражный суд.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок, предусмотренный в ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденным.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 “О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации“ основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, исследовал имеющие значение
для правильного рассмотрения дела обстоятельства и сделал правильный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Из содержания оспариваемого решения Рособоронзаказа следует, что основанием для его принятия и выдачи МВД России предписания об аннулировании торгов послужили допущенные государственным заказчиком (МВД России) нарушения в части установления противоречивых требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товаров, требуемых к поставке, указанные в пункте 20.1 раздела 20 “Информационная карта аукциона“ и подпункте 3.9 пункта 3 раздела 22 “Проект государственного контракта“ документации об аукционе.

Суд первой инстанции правильно руководствовался положениями части 2 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, согласно которой документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В соответствии с частью 5 названной нормы к документации об аукционе должен быть приложен проект государственного или муниципального контракта (в случае проведения аукциона по нескольким лотам - проект контракта в отношении каждого лота), который является неотъемлемой частью документации об аукционе.

Частью 2 статьи 9 Закона определено, что государственный контракт заключается в порядке, предусмотренном ГК РФ и иными федеральными законами, с учетом положений данного Федерального закона, на условиях, которые указаны исключительно в извещении о проведении аукциона и документации об аукционе.

В соответствии с частью 3 статьи 38 Закона государственный контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене,
предложенной победителем аукциона, либо в случае заключения государственного контракта с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, по цене, предложенной таким участником.

При этом согласно ч. 5 ст. 9 Закона при заключении и исполнении государственного контракта изменение условий контракта, указанных, в том числе, в части 3 статьи 38 Закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.6 и 8.1 статьи 9 Закона о размещении заказов.

По смыслу приведенных норм, государственный контракт не может быть заключен на иных условиях, чем указанных в документации об аукционе; при заключении государственного контракта стороны (организатор торгов, государственный заказчик и победитель торгов) не вправе изменять условие о сроке изготовления товара, предусмотренное документацией об аукционе.

Вместе с тем, в нарушение названных норм заказчиком в документации об аукционе установлены противоречивые требования к функциональным характеристикам товара в части, касающейся срока изготовления, а именно: в пункте 20.1 раздела 20 “Информационная карта аукциона“ документации об аукционе установлено, что поставляемая продукция должна быть новой, и изготовлена не ранее 2009 года, тогда как в подпункте 3.9 пункта 3 раздела 22 “Проект государственного контракта“ документации об аукционе установлено, что поставляемая продукция должна быть новой, и изготовленной не ранее 2010 года.

Из изложенного следует, что продукция, изготовленная в течение 2009 года, будет соответствовать требованиям пункта 20.1 раздела 20 “Информационная карта аукциона“ документации об аукционе и не будет соответствовать требованиям подпункта 3.9 пункта 3 раздела 22 “Проект государственного контракта“ документации об аукционе.

Учитывая изложенное следует согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что при размещении заказа государственным заказчиком были
допущены нарушения вышеприведенных положений Закона N 94-ФЗ в части установления в п. 20.1 раздела 20 “Информационная карта аукциона“ и подпункте 3.9 пункта 3 раздела 22 “Проект государственного контракта“ документации об аукционе противоречивых требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товаров, требуемых к поставке.

При этом суд правильно отметил, что установление в документации об аукционе противоречащих друг другу требований к функциональным характеристикам, касающимся срока изготовления товара, требуемого к поставке, не позволяет участникам размещения заказа однозначно определить потребности заказчика, делает невозможным подготовку заявки на участие в аукционе, соответствующую требованиям документации и, следовательно, является условием для необоснованного ограничения количества участников размещений заказа, что противоречит публичным интересам, препятствует достижению целей эффективного использования средств бюджетов, расширению возможностей участия юридических лиц в размещении заказов, развитию добросовестной конкуренции, обеспечению гласности и прозрачности размещения заказов, предусмотренных частью 1 статьи 1 Закона о размещении заказов.

Довод заявителя жалобы о том, что противоречие по году изготовления товара в Проекте государственного контракта и Документации об аукционе не позволяло аукционной комиссии при рассмотрении заявок субъективно толковать требования Документации об аукционе и предложения, указанные в поданных заявках, а также не создавало предпосылок для преимущественных условий отдельным участникам размещения заказа, суд апелляционной инстанции признает несостоятельным, поскольку Федеральным законом о размещении заказов не предусмотрено право аукционной комиссии каким-либо образом трактовать требования заказчика к товару, установленные в документации об аукционе, в пользу либо против участников размещения заказа.

В соответствии с частью 1 статьи 36 Закона аукционная комиссия должна рассматривать заявки на участие в аукционе на соответствие их требованиям, установленным в документации об аукционе, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 1 Федерального закона.

Руководствуясь пунктом 4 части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов, аукционная комиссия обязана отказать в допуске к участию в аукционе участнику размещения заказа, чья заявка на участие в аукционе не соответствует требованиям документации об аукционе.

Вместе с тем аукционной комиссией допускались заявки участников размещения заказа как с предложением продукции, изготовленной не ранее 2009 года, так и изготовленной не ранее 2010 года, что противоречит пункту 4 части 1 статьи 12 Федерального закона.

Нельзя признать состоятельным и довод апелляционной жалобы о том, что указанные противоречия следует расценить как техническую ошибку, которая не является существенной.

Давая надлежащую оценку данному утверждению заявителя, суд правильно исходил из того, что возможность исправления данной ошибки отсутствует, допущенные нарушения норм действующего законодательства, которыми регламентирован определенный порядок размещения заказов, являются существенными, влекут нарушения прав и законных интересов участников размещения заказов, в том числе, подателя жалобы - ООО “Работекс“.

Нельзя признать обоснованным и довод заявителя о незаконности выданного ответчиком предписания от 05.03.2010 N 8/4/52пред об устранении выявленных нарушений, в том числе об аннулировании торгов по лоту N 80 открытого аукциона N 281-2009а.

В соответствии с частью 4 статьи 9 Федерального закона о размещении заказов, заказ признается размещенным со дня заключения государственного контракта, а в случае, предусмотренном пунктом 4 части 2 статьи 55 ФЗ, со дня заключения иных гражданско-правовых договоров.

С учетом изложенного, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти вправе выдать обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений, в том числе об аннулировании торгов, только до заключения государственного контракта, которым завершается процедура размещения заказа.

Принимая во внимание, что государственный контракт по лоту N 80 на момент выдачи предписания от 05.03.2010 N 8/4/52пред об устранении выявленных нарушений, в том числе об аннулировании торгов, с Обществом заключен не был, то в соответствии с частью 4 статьи 9 и пунктом 1 части 9 статьи 17 Федерального закона у Рособоронзаказа, являющегося уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом исполнительной власти, имелись законные основания для выдачи государственному заказчику предписания об аннулировании торгов, поскольку в ходе проведения внеплановой проверки на основании жалобы ООО “Работекс“ был установлен факт нарушения Федерального закона.

Необходимо отметить, что аннулирование торгов является одним из способов устранения выявленных в ходе рассмотрения жалобы, проведения плановых и внеплановых проверок нарушений, допущенных заказчиком, так как внести изменения в документацию об аукционе после процедуры рассмотрения заявок без аннулирования невозможно.

Довод заявителя о несоответствии вынесенных решения и предписания по своему содержанию требованиям части 9 статьи 17 Федерального закона, не принимается как несостоятельный, поскольку в силу названной нормы права такие решение и предписание могут быть вынесены контролирующим органом по результатам проведения плановых и внеплановых проверок и по результатам рассмотрения жалобы.

При этом в оспариваемом решении содержатся выводы Рособоронзаказа о допущенных заказчиком при составлении и утверждении документации об аукционе нарушениях, и о том, что выявленные нарушения признаны основанием для выдачи предписания о совершении конкретных действий по устранению нарушений.

Согласно части 6 статьи 60 Закона о размещении заказов государственный контракт не может быть заключен до момента исполнения выданных в соответствии с частью 9 статьи 17 Закона предписаний об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Однако в нарушение указанных требований Смолиным А.А. с НЗАО “Швейная фабрика N 19“ заключен государственный контракт от 17 марта 2010 года N 628/24 по лоту N 80.

Принимая во внимание вышесказанное, суд апелляционной инстанции считает правильным и соответствующим обстоятельствам дела вывод суда о том, что оспариваемые решение Рособоронзаказа от 04.03.2010 N 128-рж и предписание от 05.03.2010 N 8/4/52пред приняты ответчиком в соответствии с действующим законодательством о размещении заказов, в рамках предоставленных ему полномочий и не нарушают прав и законных интересов НЗАО “Швейная фабрика N 19“ в сфере предпринимательской и экономической деятельности.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных Обществом требований.

Принимая во внимание сказанное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 267, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.08.2010 по делу N А40-59623/10-94-296 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Ж.В.ПОТАШОВА

Судьи:

В.Я.ГОНЧАРОВ

Э.В.ЯКУТОВ