Решения и постановления судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2010 N 09АП-23697/2010-АК по делу N А40-19064/10-99-59 Если же у налогоплательщика имеется переплата налога в более поздние периоды по сравнению с тем периодом, когда возникла задолженность, налогоплательщик может быть освобожден от ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ, только при соблюдении им условий, определенных пунктом 4 статьи 81 НК РФ.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 18 октября 2010 г. N 09АП-23697/2010-АК

Дело N А40-19064/10-99-59

Резолютивная часть постановления объявлена 11.10.2010 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 18.10.2010 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.Н. Кольцовой,

Судей В.Я. Голобородько, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Чайка,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной ИФНС России N 48 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.07.2010

по делу А40-19064/10-99-59, принятое судьей Карповой Г.А.

по заявлению ЗАО “Макомнет“

к Межрайонной ИФНС России N 48 по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Анохина А.Е. дов. N 24/АС от 24.09.2010,

Земскова В.Ю. дов. N 26/АС от 24.09.2010,

Демиденко
Е.Е. дов. N 28/АС от 24.09.2010,

Оранской Т.С. дов. N 27/АС от 24.09.2010,

Шуропова А.В. дов. N 25/АС от 24.09.2010;

от заинтересованного лица - Романова Л.Л. дов. N 03-11/10-13 от 11.01.2010.

установил:

ЗАО “Макомнет“ (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 48 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 10.11.2009 N 338/22-15/163 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- пункта 1 в части привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату налога на добавленную стоимость в результате завышения налоговых вычетов в виде штрафа в сумме 2 043 149 руб.,

- пункта 2 в части начисления пени по налогу на прибыль в сумме 572 руб. и пени по НДС в сумме 654 876 руб.,

- пункта 3 в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль и НДС в общем размере 15 067 850 руб., а также соответствующих сумм пени и штрафа.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.07.2010 требования ЗАО “Макомнет“ удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя инспекции, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, представителей заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к
удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка деятельности общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2006 по 31.12.2007.

По результатам составлен акт от 07.09.2009 (т. 1 л.д. 87 - 125) и принято решение от 10.11.2009 N 338/22-15/163 (т. 1 л.д. 35 - 76) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением общество привлечено к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Кодекса за неполную уплату сумм налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 2 067 608 руб., доначислены НДС в размере 13 448 906 руб., налог на прибыль в размере 1 618 943 руб., пени по налогу на прибыль, НДС и НДФЛ в общем размере 661 909 руб.

Решением Управления ФНС России по г. Москве 14.01.2010 N 21-19/002608 (т. 1 л.д. 130 - 140) решение инспекции было отменено в части начисления пени по НДФЛ, в остальной части решение оставлено без изменения.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и пояснения сторон в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение налогового органа в обжалуемой части является незаконным, а суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные обществом требования.

Как следует из материалов дела Общество осуществляет деятельность по построению и обслуживанию корпоративных сетей с предоставлением полного комплекса мультисервисных услуг связи, корпоративных и ведомственных технологических сетей передачи данных и др.

По взаимоотношениям с ООО “Стройведи“ решением обществу отказано в применении налогового вычета
и доначислен НДС в размере 13 301 241 руб. и подтверждении обоснованности отнесения на расходы при исчислении налога на прибыль затрат, в результате доначислен налог на прибыль в размере 1 422 057 руб., соответствующие суммы пеней и санкций.

С ООО “Стройведи“ были заключены договоры N П-115 от 01.06.2005, N П-116 от 01.07.2006, N П-117 от 01.2007, N STR.002.1756 от 01.12.2006, N 16-МАК-2007 от 12.11.2007 на проектирование, прокладку и монтаж оптоволоконных кабелей связи, в том числе в телефонной канализации и тоннелях метрополитена, используемых обществом для оказания услуг связи в адрес третьих лиц (т. 2 л.д. 29 - 78).

По взаимоотношениям с ООО “МонолитСтройРесурс“ обществу отказано в применении налогового вычета и доначислен НДС в размере 147 665 руб. и подтверждении обоснованности отнесения на расходы при исчислении налога на прибыль затрат, в результате доначислен налог на прибыль в размере 196 886 руб., соответствующие суммы пеней и санкций.

С ООО “МонолитСтройРесурс“ заключены договоры N 322 от 04.04.2007 на проведение работ по замене трубопроводов теплотрассы отопления и горячего водоснабжения (т. 2 л.д. 138), договор N 331 от 06.07.2007 на подготовку сетей к отопительному сезону 2007 - 2008 г.г., (т. 3 л.д. 1 - 4).

В апелляционной жалобе инспекция ссылается на то, что в период осуществления хозяйственных операций с обществом ООО “Стройведи“ не осуществляло платежи, связанные с реальной хозяйственной деятельности: за коммунальные услуги, услуги связи, электроэнергию, выплату заработной платы и пр., в то время как обороты по расчетным счетам многократно превышают суммы заявленной выручки, отраженной в налоговых декларациях.

Инспекция также указывает на отсутствие у ООО “МонолитСтройРесурс“ расходов, связанных с оплатой аренды
помещений, платой за услуги связи, коммунальные, транспортные услуги, выплатой заработной платы, неуплату налогов, а также наличие признаков фирмы-однодневки.

Инспекция указала, что должностные лица ООО “Стройведи“ и ООО “МонолитСтройРесурс“ Симановский И.Г., Ширяев Н.И. и Устименко А.С соответственно отрицали свою причастность к финансово-хозяйственной деятельности указанных организаций и подписания от их имени каких-либо документов. Инспекцией были проведены дополнительные мероприятия налогового контроля, в том числе почерковедческая экспертиза подписи Ширяева Н.И., являющегося генеральным директором ООО “Стройведи“.

Также инспекция в апелляционной жалобе указывает на то, что при выборе данных контрагентов общество не проявило должной осмотрительности, счета-фактуры содержат недостоверные сведения, поскольку подписаны от имени руководителей субподрядчиков неустановленными лицами, что лишает общество права на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и уменьшение налогооблагаемой прибыли.

Доводы инспекции судом не принимаются по следующим основаниям.

Обществом в ходе проведения выездной налоговой проверки были представлены документы подтверждающие правомерность признания в качестве расходов затрат на оплату выполненных ООО “Стройведи“ и ООО “МонолитСтройРесурс“ строительных работ, а также правомерность применения налоговых вычетов по НДС на основании счетов-фактур, выставленных указанными контрагентами (т. 6 л.д. 76 - 111, т. 7 л.д. 1 - т. 14 л.д. 150, т. 17 л.д. 1 - т. 18 л.д. 89). Указанная документация соответствует как требованиям Кодекса, так и требованиям Закона “О бухгалтерском учете“ от 21.11.1996 N 129-ФЗ и отражает реальные хозяйственные операции, что отражено в решении от 10.11.2009 и налоговым органом не оспаривается.

В соответствии с п. 1 ст. 252 Кодекса налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов. При этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются
экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В статье 172 Кодекса определен порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, при соблюдении указанных требований Кодекса налогоплательщик вправе уменьшать налогооблагаемую прибыль и применять налоговые вычеты при исчислении налога на добавленную стоимость.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики.
В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности, налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость и уменьшения налогооблагаемой прибыли, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При отсутствии доказательств не совершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, указанных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“.

О необоснованности налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Инспекцией не представлено доказательств, свидетельствующих о необоснованности
полученной налоговой выгоды.

Как пояснили представители заявителя, в целях дальнейшего развития сетей связи, выполнения работ по проектированию, установке и прокладке оборудования связи и волоконно-оптического кабеля приказ генерального директора общества от 14.04.2005 N 14/1 начальнику отдела линейно-кабельных сооружений в срок до 30.04.2005 поручалось провести маркетинговое исследование для определения возможных контрагентов, максимально соответствующих следующим требованиям: надежности (оптимальная цена, хорошая репутация на рынке, длительность пребывания на рынке, сведения о других контрагентах, наличие лицензий), а также наличия обширной клиентской сети.

По результатам проведения указанного исследования генеральному директору общества представлен на рассмотрение отчет от 28.04.2005, в соответствии с которым наиболее приемлемым партнером являлось ООО “Стройведи“, первоначальная информация о котором получена от компании “Метро-Телеком“.

Согласно указанному отчету ООО “Стройведи“ является участником рынка проектировочных работ и работ по установке, наладке и прокладке ВОК и иного телекоммуникационного оборудования с весны 2004 года, обладает необходимыми лицензиями на проектирование и строительство зданий и сооружений в соответствии с государственными стандартами, имеет положительную репутацию на рынке.

ООО “Стройведи“ сотрудничает и имеет рекомендации таких телекоммуникационных компаний, как ОАО “МГТС“, Связьинвест, ОАО “СЦС Совинтел“, ЗАО “Метро-Телеком“, Комстар. При этом стоимость выполнения ООО “Стройведи“ проектировочных работ и работ по установке, наладке и прокладке ВОК и иного телекоммуникационного оборудования ниже рыночной в среднем на 7 - 18% в зависимости от вида работы.

На основании указанного отчета, а также по результатам проведения переговоров с представителями ООО “Стройведи“ генеральным директором общества было принято решение о заключении договора с компанией ООО “Стройведи“.

Относительно обстоятельств заключения сделки с ООО “МонолитСтройРесурс“, представители заявителя пояснили следующее.

28.04.2007 на тепловых сетях, принадлежащих обществу, произошла авария, для локализации которой были перекрыты
клапаны подачи воды в технические помещения здания Роскосмос. Здание общества осталось без отопления.

Для ликвидации последствий аварии заявитель обратился в АТИ по ЦАО, в подтверждение чего была открыта аварийная телефонограмма N 01051139 от 28.04.2007 на ремонт теплосети. Решение данного вопроса организацией, ответственной за проведение соответствующих работ (ООО “Аварийная служба“), было возложено на ООО “МонолитСтройРесурс“, что подтверждается письмом от 28.04.2007. Авария была ликвидирована 02.05.2007, благоустройство территории восстановлено 06.05.2007, а аварийная телефонограмма закрыта актом, что подтверждается письмом АТИ по ЦАО от 15.10.2009.

При этом перед заключением соответствующих сделок с ООО “Стройведи“ и ООО “МонолитСтройРесурс“ обществом были истребованы у указанных организаций выписки из ЕГРЮЛ, уставы, свидетельства о государственной регистрации и о постановке на учет в налоговых органах, карточки с образцами подписи и оттиска печати (т. 2 л.д. 79 - 137, т. 3 л.д. 5 - 35).

Также ООО “Стройведи“ и ООО “МонолитСтройРесурс“ представили обществу копии лицензий, необходимых для выполнения работ, являющихся предметом договоров, заключенных с обществом (т. 2 л.д. 102 - 111, т. 3 л.д. 30 - 35).

При этом суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что наличие у ООО “Стройведи“ и ООО “МонолитСтройРесурс“ лицензий, разрешающих выполнение работ в соответствии с государственным стандартом, свидетельствует о том, что лицензирующими органами была осуществлена проверка на соответствие соискателей (ООО “МонолитСтройРесурс“ и ООО “Стройведи“) установленным требованиям и условиям, в том числе по наличию руководителей и специалистов с высшим или средним профессиональным образованием по профилю работ; зданий, помещений, строительных машин, транспортных средств, оборудования (Положение о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным
стандартом от 21.03.2002 N 174)

Что касается произведенной в ходе проведения дополнительных мероприятий почерковедческой экспертизы подписи Ширяева Н.И., содержащейся в копиях документов, то заключение эксперта (т. 4 л.д. 111 - 114), вынесенное по результатам проведения указанной экспертизы, не может являться доказательством, однозначно свидетельствующим о неподписании Ширяевым Н.И. договора N 117-П от 01.07.2007, акта N 50 от 16.08.2007 и счета-фактуры N 117-П/50 от 16.08.2007, поскольку содержит вероятностный вывод.

При этом Ширяев Н.И. в письмах ООО “Стройведи“ от 18.09.2009 (т. 15 л.д. 56) и от 05.11.2009 (т. 15 л.д. 67), адресованных обществу, подтверждает, что является генеральным директором ООО “Стройведи“, одобряет все сделки, совершенные между указанной организацией и обществом, подтверждает наличие своей подписи на соответствующих первичных документах.

Кроме того, письмом от 05.11.2009 ООО “Стройведи“ представлены копия протокола допроса Ширяева Н.И. в качестве свидетеля от 18.09.2009, произведенного должностным лицом ИФНС России N 4 по г. Москве (т. 15 л.д. 45 - 51), из содержания которого усматривается, что Ширяев Н.И. являлся и является генеральным директором ООО “Стройведи“, а также копия письма ФСО России, содержащего информацию о принятом указанной службой решении о согласовании списка сотрудников ООО “Стройведи“, которым предоставлено право прохода через служебные помещения ФСО России на соответствующие объекты для выполнения работ по обслуживанию, прокладке и монтажу оптических линий связи (т. 15 л.д. 57).

Кроме того, ООО “Стройведи“ обладает сертификатами доверия, выданными ОАО “МГТС“ (т. 15 л.д. 64), участвует в различных конкурсах на заключение государственных контрактов, признается соответствующими комиссиями победителем таковых (т. 15 л.д. 65 - 66).

Судом первой инстанции для допроса в качестве свидетеля был вызван Ширяев Н.И., однако не явился в судебное заседание. По ходатайству инспекции суд направлял судебное поручение о допросе Ширяева Н.И. в Арбитражный суд Курской области, однако Ширяев Н.И. в суд для допроса не явился, представив нотариально удостоверенное заявление от 08.06.2010 (т. 16 л.д. 66 - 69), в котором подтвердил, что является генеральным директором ООО “Стройведи“.

Реальность выполнения ООО “Стройведи“ работ подтверждается также:

- протоколом допроса в качестве свидетеля Попкова В.Т., начальника отдела линейно-кабельных сооружений связи общества от 17.09.2009 (т. 4 л.д. 68);

- совместными приказами ЗАО “Макомнет“ и ФГУП “Московский Метрополитен“ от 09.02.2006 N 55/04 (т. 15 л.д. 139 - 140), от 29.12.2006 N 726/49 (т. 15 л.д. 141 - 142).

Довод инспекции о невозможности выполнения ООО “Стройведи“ работ, являющихся предметом договоров с обществом со ссылкой на письма ФГУП “Московский Метрополитен“, ФГУП “Москоллектор“ и ОАО “МГТС“, судом не принимается по следующим основаниям.

Как пояснили представители заявителя, данными организациями не было получено каких-либо заявок на проход в принадлежащие им объекты непосредственно от ООО “Стройведи“, поскольку проход сотрудников в указанные помещения осуществлялся по заявкам иных организаций, на основании договорных отношений с которыми сотрудники ООО “Стройведи“ выполняли работы, аналогичные предусмотренным договорами, заключенными с обществом, и в тех же помещениях. Проход на объекты ФГУП “Московский Метрополитен“ осуществлялся на основании совместных приказов от 09.02.06 N 55/04, от 29.12.2006 N 726/49. При этом работы были выполнены в полном объеме, что подтверждается и соответствующими разрешениями Управления Россвязьнадзора по Москве и Московской области на эксплуатацию сооружений связи (т. 5, л.д. 42 - т. 6 л.д. 75).

Недоказанным является утверждение налогового органа об отсутствии ООО “Стройведи“ по адресу государственной регистрации (109383, г. Москва, ул. Шоссейная д. 90, стр. 61) со ссылкой на акт установления места нахождения указанного лица от 06.10.2009 (т. 4 л.д. 143), поскольку ООО “Компания Каскад-Виа“, на пояснения должностных лиц которой ссылается инспекция в указанном акте, размещается в ином здании, расположенном по адресу г. Москва, ул. Шоссейная д. 90, стр. 63, что подтверждается выписками из ЕГРЮЛ (т. 15 л.д. 132 - 138).

Кроме того, довод инспекции о принадлежности ООО “Стройведи“ к фирмам-однодневкам опровергается и информацией, полученной заявителем с Интернет-сайтов арбитражных судов Московского региона, согласно которой данная организация неоднократно участвовала в качестве истца либо ответчика по спорам, касающимся исполнения договоров подряда, что подтверждается, в частности, распечаткой карточки дела N А40-142230/09-31-1044 Арбитражного суда г. Москвы, а также определением Арбитражного суда Московской области от 17.04.2009 по делу N А41-5088/09.

Суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание в качестве доказательства заключение эксперта, представленное заявителем, поскольку экспертиза была проведена не по назначению суда, поэтому данное заключение не является судебной экспертизой.

Инспекцией не были учтены критерии оценки обоснованности налоговой выгоды, предусмотренные Постановлением Пленума ВАС РФ N 53.

Каких-либо обстоятельств, дающих основание предположить, что заявитель знал или мог знать о неисполнении контрагентами возникших в связи с осуществлением хозяйственной деятельности налоговых обязательств перед бюджетом, налоговый орган в ходе проверки не выявил. Не были установлены следующие обстоятельства, имеющие существенное значение при оценке обоснованности налоговой выгоды:

- наличие отношений взаимозависимости или аффилированности между налогоплательщиком и поименованными в решении организациями;

- наличие групповой согласованности в действиях налогоплательщика и его контрагентов по получению налоговой выгоды;

- наличие причинно-следственной связи между бездействием контрагентов по исполнению обязательств перед бюджетом и действиями заявителя, направленными на получение налоговой выгоды;

- отсутствие деловой цели (разумных экономических причин) при совершении сделок;

- направленность деятельности общества преимущественно на совершение операций с контрагентами, не исполняющими налоговых обязательств.

Как следует из представленной обществом справки, общее количество контрагентов за период с января 2006 г. по декабрь 2007 г. составило более 1000 организаций, в то время как удельный вес затрат, понесенных в связи с оплатой работ, выполненных ООО “Стройведи“ и ООО “МонолитСтройРесурс“, в общей массе затрат налогоплательщика за указанный период составил 4,3%, 5,5% и 0,09% соответственно (т. 5 л.д. 42).

Указанные данные подтверждают, что деятельность заявителя не была направлена преимущественно на совершение операций с контрагентами, не исполняющими налоговых обязательств, и на получение необоснованной налоговой выгоды;

Обществом были учтены для целей налогообложения не только те хозяйственные операции, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды.

Согласно ст. 122 НК РФ, неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влекут взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога.

В пункте 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 “О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации“ разъяснено, что при применении статьи 122 Кодекса суды должны иметь в виду, что “неуплата или неполная уплата сумм налога“ означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 Кодекса, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Если имеющаяся переплата менее суммы заниженного налога, она также должна быть учтена при определении суммы фактически недоплаченного налога, исходя из которой исчисляется сумма штрафа, т.е. штраф рассчитывается только с суммы превышения недоимки над имеющейся переплатой (с фактической недоимки).

Если же у налогоплательщика имеется переплата налога в более поздние периоды по сравнению с тем периодом, когда возникла задолженность, налогоплательщик может быть освобожден от ответственности, предусмотренной статьей 122 Кодекса, только при соблюдении им условий, определенных пунктом 4 статьи 81 Кодекса.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из приложения N 3 к решению, а также расчета пени по НДС (т. 1 л.д. 145 - 152), за налоговые периоды, предшествующие налоговым периодам с января 2006 г. по сентябрь 2007 г., у общества имелась переплата в размере, превышающем размер доначислений, произведенных на основании решения инспекции, в то время как по налоговому периоду октябрь 2007 г. сумма произведенных доначислений была не покрыта переплатой, образовавшейся в предшествующих налоговых периодах лишь на 114 906 руб. (503 960 руб. (размер доначислений по решению от 10.11.2009 за октябрь 2007 г.) - 389 054 руб. (остаток переплаты по налогу, образовавшейся в предшествующие налоговые периоды)).

Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что общество неправомерно привлечено к ответственности по п. 1 ст. 122 Кодекса за неполную уплату НДС по налоговым периодам январь 2006 - сентябрь 2007 г. в полном объеме и по налоговому периоду октябрь 2007 г. - на сумму доначислений, покрытой переплатой предшествующих периодов (389 054 руб.). Следовательно, размер налоговых санкций определен неправильно.

Кроме того, налоговым органом были допущены ошибки при исчислении пени по налогу на добавленную стоимость (ошибки в сумме графы “переплата по хронологии расчета“ начиная с 06.12.2007) что привело к необоснованному доначислению обществу пени по НДС в размере 194 436 руб., с чем согласились представители сторон в судебном заседании.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал решение инспекции в оспариваемой части недействительным.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Поскольку в силу пп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.07.2010 по делу N А40-19064/10-99-59 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий:

Н.Н.КОЛЬЦОВА

Судьи:

Н.О.ОКУЛОВА

В.Я.ГОЛОБОРОДЬКО