Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2010 N 09АП-19279/2010 по делу N А40-34338/10-139-176 В удовлетворении заявленных требований об оспаривании решения антимонопольного органа о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе отказано правомерно, поскольку материалами дела подтверждено наличие недостоверной информации в рекламе заявителя.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 13 октября 2010 г. N 09АП-19279/2010

Дело N А40-34338/10-139-176

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме 13 октября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей: Цымбаренко И.Б., Якутова Э.В.,

при ведении протокола секретарями судебного заседания Яцевой В.А., Титаренковым В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО “Независимая лаборатория ИНВИТРО“ на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.06.2010 по делу N А40-34338/10-139-176 судьи Корогодова И.В.,

по заявлению ООО “Независимая лаборатория ИНВИТРО“

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве

третье лицо: ФГУН ЦНИИЭ Роспотребнадзора

о признании недействительными решения и предписания,

при участии:

от заявителя: Залуцкая А.Н. по дов. от 15.06.2010,
паспорт <...>;

от ответчика: не явился, извещен;

от третьего лица: Образцова О.В. по дов. от 01.04.2010, паспорт <...>; Симачева по дов. от 27.04.2010, паспорт <...>;

установил:

ООО “Независимая лаборатория ИНВИТРО“ (далее - Общество, заявитель) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее - УФАС России по Москве) от 05.02.2010 и предписания N 3 от 05.02.2010 по делу N 8-8-165/09 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением от 10.06.2010 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований, признав отсутствие к тому правовых оснований. Суд указал, что оспариваемые решение и предписание ответчика вынесены в рамках реализации полномочий ФАС России с соблюдением норм законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителя. По мнению суда, антимонопольный орган обоснованно признал заявителя нарушившим п. 2 ч. 3 ст. 5, ч. 7 ст. 5, ч. 7 ст. 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ “О рекламе“ (далее - Закон о рекламе).

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование ссылается на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, нарушение норм материального права. Указывает, что выводы суда основаны на экспертных заключениях от 23.11.2009 и от 17.12.2009, которые не содержат позицию рядового потребителя относительно текста спорной рекламы, при этом представленный заявителем аналитический отчет необоснованно признан судом неотносимым и недопустимым доказательством.
Полагает, что судом неправильно применен Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“ (далее - Закон о защите конкуренции) при установлении полномочий УФАС России по Москве на принятие оспариваемого решения.

В письменных пояснениях по апелляционной жалобе ФГУН ЦНИИЭ Роспотребнадзора просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Полагает, что выводы ответчика о несоответствии рекламы заявителя требованиям п. 2 ч. 3 ст. 5, ч. 7 ст. 5, ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе подтверждаются фактическими обстоятельствами дела и имеющимися доказательствами, в связи с чем решение суда является законным и обоснованным. Считает, что поскольку недобросовестная и недостоверная реклама является актом недобросовестной конкуренции, применение судом первой инстанции Закона о защите конкуренции является правомерным.

Отзыв на апелляционную жалобу от УФАС России по Москве в суд не поступал.

Представители УФАС России по Москве, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, ходатайств об отложении не представили, в связи с чем, при отсутствии возражений представителей заявителя и третьего лица, дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие ответчика.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что оспариваемое решение и предписание антимонопольного органа являются незаконными и необоснованными. Полагает, что оспариваемые акты не соответствуют ФЗ “О рекламе“.

Представитель третьего лица в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение
суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Полагает, что оспариваемые акты антимонопольного органа соответствуют действующему законодательству и не нарушают прав заявителя. Полагает, что распространенная заявителем реклама является ненадлежащей.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проведены в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ суд.

Оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителей заявителя и третьего лица, исследовав доказательства, имеющиеся в материалах дела, коллегия считает, что оснований для удовлетворения жалобы не имеется, а решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, определением УФАС России по Москве от 28.12.2009, вынесенным по результатам рассмотрения обращения ФГУН ЦНИИЭ Роспотребнадзора (вх. N 13102 от 27.11.2009), в отношении ООО “Независимая лаборатория ИНВИТРО“ было возбуждено дело N 8-8-165/09 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением от 05.02.2010 ФАС России признала ненадлежащей, нарушающей требования п. 2 ч. 3 ст. 5, ч. 7 ст. 5, ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе, рекламу заявителя, размещенную по адресам: г. Москва, ул. Новогиреевская, д. 3А, Осенний бул., д. 8 к. 2, Ленинградский пр-т, д. 45 к. 1, Стремянный пер., д. 28, следующего содержания:

“Независимая лаборатория ИНВИТРО“

- анализы за 1 день*

- более 1000 видов анализов

- 90 кабинетов по Москве и области**.

Обладатель международного сертификата ISO 15189:2007 “Медицинские лаборатории. Особые требования к качеству и компетентности“.

Мы рядом с вами! Тел. 363-0-363. М. Перово, Новогиреево, Зеленый пр-т, д. 45/31. М. Авиамоторная, ш. Энтузиастов, д. 22/18.

*Подробная информация о видах предоставляемых услуг, сроках предоставления услуг и их ценах, а также об адресах мест нахождения медицинских
офисов и порядке работы приведена на сайте ООО “ИНВИТРО“ - www.invitro.ru, а также предоставляется по телефону 363-0-363.

**Количество офисов указано по состоянию на 26.10.2009 г. Имеются противопоказания. Необходимо получение консультации специалиста“.

Кроме того, указанным решением также признана ненадлежащей, нарушающей требования п. 2 ч. 3 ст. 5, ч. 7 ст. 5, ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе реклама заявителя, содержащая сочетания фраз “ИНВИТРО. Анализы за 1 день. Более 1000 видов анализов*. 90 кабинетов по Москве и области**. Обладатель международного сертификата ISO 15189:2007 “Медицинские лаборатории. Особые требования к качеству и компетентности“. Мы рядом с вами!“ и размещенная по адресам нахождения обособленных подразделений ООО “ИНВИТРО“:

- г. Москва, Стремянный переулок, дом 38 (метро Серпуховская)

- г. Москва, Осенний бульвар, дом 8, корпус 2 (метро Крылатское)

- г. Москва, Ленинградский проспект, дом 45, корпус 1 (метро Аэропорт)

- г. Москва, ул. Народного ополчения, дом 42, корп. 1 (метро Октябрьское Поле)

- г. Москва, ул. Бибиревская, дом 19 (метро Бибиревская)

- г. Москва, Шипиловский проезд, дом 39, корп. 1 (метро Орехово)

- г. Москва, ул. Новомарьинская, дом 3 (метро Марьино)

- г. Москва, ул. Новочеркасский бульвар, дом 55 (метро Марьино).

По мнению антимонопольного органа, нарушение Обществом п. 2 ч. 3 ст. 5, ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе выразилось в содержании в рекламе не соответствующих действительности данных о сроках оказания услуг (проведения анализов) за 1 день, что подтверждается письменными объяснениями ООО “Независимая лаборатория ИНВИТРО“ от 25.01.2010 о том, что данная организация осуществляет в указанные в рекламе сроки (менее чем за 1 день) 141 вид исследований (анализов).

Кроме того, нарушение приведенных норм Закона выразилось также в
содержании в рекламе не соответствующих действительности данных о количестве кабинетов ООО “Независимая лаборатория ИНВИТРО“, которое согласно представленным Обществом документам имеет 16 обособленных подразделений. Остальные адреса кабинетов, предлагающих услуги ООО “Независимая лаборатория ИНВИТРО“, принадлежат другим юридическим лицам.

Нарушение ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе, согласно оспариваемого решения ответчика, выразилось в отсутствии предупреждения о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалистов. При этом, несмотря на формальное наличие в рекламе предупреждения о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалистов, форма предоставления указанных сведений не соответствует требованиям, установленным ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе, и не способствует их восприятию потребителями рекламы.

На основании означенного решения заявителю было выдано предписание N 3 от 05.02.2010 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в срок до 31.03.2010.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в арбитражный суд.

Согласно пункту 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативно-правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, принявшего оспариваемый акт, а также, устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, права и законные интересы заявителя, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 5 данной нормы права, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Рассмотрев спор повторно, апелляционный суд считает, что ответчик доказал соответствие оспариваемых актов (решения и предписания) нормам законодательства, регулирующего спорные
правоотношения, а выводы суда об отсутствии условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, соответствуют обстоятельствам дела.

Доводы апелляционной жалобы о неполном выяснении судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, нарушении норм материального права, коллегией признаются несостоятельными.

Как установлено в апелляционном суде, суд первой инстанции, оценив представленные сторонами доказательства, указанные выше, с учетом положений статей 64, 68, 71, 75 АПК РФ, а также, правильно применив нормы материального права, регулирующего возникший спор, сделал обоснованный вывод о наличии у ответчика правовых оснований для принятия оспариваемых ненормативных правовых актов.

На основании части 1 ст. 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с ч. 1 ст. 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Таким образом, оспариваемые ненормативные правовые акты вынесены ответчиком в пределах его компетенции.

Доводы заявителя о неправильном применении судом первой инстанции Закона о защите конкуренции при установлении полномочий УФАС России по Москве на принятие оспариваемых актов коллегией признается несостоятельной, поскольку указанием судом ст. ст. 22, 23 Закона о защите конкуренции не привело к принятию неправильного решения.

Кроме того, суд апелляционной
инстанции принимает во внимание ссылку суда на Положение о Федеральной антимонопольной службе, утвержденное Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, согласно которого ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы.

Коллегия также считает необходимым отметить, что полномочия УФАС России по Москве по принятию обжалованных актов заявителем в суде первой инстанции не оспаривались.

Апелляционный суд, вопреки доводам жалобы, поддерживает вывод суда первой инстанции о нарушении заявителем п. 2 ч. 3 ст. 5, ч. 7 ст. 5, ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе, что, в свою очередь, согласно п. 4 ст. 3 данного Закона влечет признание рекламы ненадлежащей.

В соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

В силу ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Как правомерно установлено антимонопольным органом и судом, содержание в рекламе заявителя не соответствующих действительности данных о сроках оказания услуг (проведения анализов) за 1 день
подтверждается письменными объяснениями ООО “Независимая лаборатория ИНВИТРО“ от 25.01.2010 о том, что данная организация осуществляет в указанные в рекламе сроки (менее чем за 1 день) 141 вид исследований (анализов).

Кроме того, согласно представленным Обществом документам ООО “Независимая лаборатория ИНВИТРО“ имеет 16 обособленных подразделений. Остальные адреса кабинетов, предлагающих услуги ООО “Независимая лаборатория ИНВИТРО“, принадлежат другим юридическим лицам, указанным в приложении N 5 к письменным объяснениям от 25.01.2010. Изложенное подтверждает содержание в спорной рекламе не соответствующих действительности данных о количестве кабинетов ООО “Независимая лаборатория ИНВИТРО“.

Признавая заявителя нарушившим Закон о рекламе, антимонопольный орган руководствовался экспертными заключениями специалиста в области рекламы Бадалова Д.С. от 23.11.2009 и специалиста в области лингвистики Хохловой Е.А. от 17.12.2009, представленными ФГУН ЦНИИЭ Роспотребнадзора в УФАС России по Москве в порядке п. 28 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N 508.

Согласно экспертного заключения от 23.11.2009 из основного текста и следующей непосредственно за ним информации потребитель рекламы может сделать логический вывод о том, что независимая лаборатория ИНВИТРО проводит анализы за 1 день, количество таких анализов более 1000, проводятся анализы в 90 кабинетах Москвы и Московской области.

В соответствии с экспертным заключением от 17.12.2009 содержательно-структурная организация текста имеет целый ряд недостатков и коммуникативных ошибок, затрудняющих его правильное восприятие и понимание аудиторией данной рекламы, что может ввести потребителей в заблуждение в отношении существенных характеристик предлагаемых услуг.

В силу ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии
противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства).

В рассматриваемом же случае, как верно установил антимонопольный орган, размер содержащего в спорой рекламе предупреждения об имеющихся противопоказаниях и необходимости получения консультации специалиста в нарушение приведенной нормы Закона занимает менее пяти процентов рекламной площади и не позволяет потребителю воспринимать вышеназванную рекламную информацию.

Исходя из изложенного, вывод суда первой инстанции о нарушении заявителем п. 2 ч. 3 ст. 5, ч. 7 ст. 5, ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе, вопреки доводам жалобы, основан на правильной оценке фактических обстоятельств и материалов дела.

При этом надлежащих доказательств обратного, в нарушение ст. 65 АПК РФ, заявителем не представлено.

Более того, как правильно указал суд, доводы заявителя сводятся к оспариванию экспертных заключений в рамках рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе, а не решения антимонопольного органа.

Ссылки подателя жалобы на необоснованное признание судом представленного заявителем аналитического отчета неотносимым и недопустимым доказательством не могут быть приняты во внимание, поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с ч. 1 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

В настоящем случае заявителем не доказаны обстоятельства, свидетельствующие о нарушении оспариваемыми актами его прав и законных интересов.

Принимая во внимание вышесказанное, выводы суда первой инстанции о том, что оспариваемые решение и предписание ФАС России соответствуют действующему законодательству и не нарушают права и законные интересы заявителя, и, как следствие, об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, являются правомерными.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы, связанные с иной оценкой доказательств, чем у суда первой инстанции, признаются коллегией несостоятельными, не опровергают выводы суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены или изменения принятого по делу судебного акта.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта отсутствуют.

Срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ и отнесению на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10.06.2010 по делу N А40-34338/10-139-176 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

В.И.ПОПОВ

Судьи:

И.Б.ЦЫМБАРЕНКО

Э.В.ЯКУТОВ