Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2010 N 09АП-24124/2010 по делу N А40-61788/10-94-334 В удовлетворении заявления о признании недействительным пункта решения органа власти в части выдачи государственному заказчику предписания об устранении выявленных нарушений, в том числе об аннулировании торгов, признании частично недействительным предписания об устранении выявленных нарушений отказано правомерно, поскольку оспариваемые решение и предписание вынесены с соблюдением норм Федерального закона “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“ и не нарушают права и законные интересы заявителя.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 6 октября 2010 г. N 09АП-24124/2010

Дело N А40-61788/10-94-334

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме 06 октября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.А. Москвиной

судей В.Я. Гончарова, Ж.В. Поташовой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Манохиной И.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО “СК Феникс“

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04 августа 2010 года по делу N А40-61788/10-94-334, судьи Ерохина А.П.,

по заявлению ОАО “СК Феникс“

к Федеральной службе по оборонному заказу

третье лицо: МВД РФ, ООО “Работекс“

о признании недействительными решения и предописания

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Хайнак О.Н. по доверенности от
06.05.2010, удостоверение N 3269;

от ответчика: Колтунов В.И. по доверенности от 15.01.2010, паспорт <...>; Куприянова Е.В. по доверенности от 11.01.2010. паспорт <...>;

от третьих лиц: 1) Наконечный Я.Е. по доверенности от 02.07.2010, паспорт <...>; Ткаченко О.И. по доверенности от 22.06.2010, паспорт <...>; 2) не явился, извещен

установил:

ОАО “Сергачский комбинат “Феникс“ (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы к Федеральной службе по оборонному заказу (далее - Рособоронзаказ) с требованиями о признании недействительным пункта 2 решения от 04.03.2010 N 128-рж Рособоронзаказа в части выдачи государственному заказчику (МВД России) предписания об устранении выявленных нарушении, в том числе об аннулировании торгов по лоту N 42 открытого аукциона N 281-2009а, о признании частично недействительным выданного Рособоронзаказом государственному заказчику (МВД России) предписания об устранении выявленных нарушений, в том числе об аннулировании торгов от 05.03.2010 N 8/4/52пред по лоту N 42 по аукциону N 281-2009а.

Решением от 04 августа 2010 года в удовлетворении заявленных требований было отказано. При этом суд пришел к выводу, что оспариваемое решение Рособоронзаказа в части выдачи государственному заказчику (МВД России) предписания и предписание об устранении выявленных нарушений вынесены с соблюдение норм Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“ (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ), не нарушают права и законные интересы заявителя.

Не согласившись с данным решением, Общество в апелляционной жалобе просит его отменить и удовлетворить заявленные требования. При этом автор жалобы указывает на нарушение судом норм материального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела. Считает, что нарушения части 3 ст. 38 Федерального закона
N 94-ФЗ как и иных, перечисленных в оспариваемом предписании норм Федерального закона N 94-ФЗ наличием противоречия в части указания года изготовления товара в Проекте государственного контракта (“не ранее 2010 года“) и Документации об аукционе (“не ранее 2009 года“) государственным заказчиком нарушено не было. Ссылается также на тот факт, что наличие технической ошибки (опечатки) в подпункте 3.9 пункта 3 раздела 22 “Проекта государственного контракта“ не ограничило количество участников размещения заказа, не создало преимущественных условий для отдельных участников аукциона и не нарушило прав и законных интересов участников размещения заказа по лоту N 42 аукциона N 281-2009а.

Отзыв на апелляционную жалобу не поступал.

Представитель ООО “Работекс“ в судебное заседание не явился. Располагая доказательствами его надлежащего извещения о времени и месте судебного разбирательства, суд рассмотрел дело в порядке ст. ст. 123 и 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт, об удовлетворении заявленных требований. Указал, что оспариваемое решение и предписание приняты с нарушением положений ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“, а также нарушают права и законные интересы заявителя. Сослался на то, что указанные противоречия следует расценить как техническую ошибку, которая не является существенной. Указал, что несоответствие в проекте государственного контракта года изготовлении товара году указанному в документации об аукционе, не нарушает прав и интересов участников размещения заказов в связи с тем, что они не
является участниками аукциона, с которыми заключается контракт.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы. Считает оспариваемые решение и предписание вынесенными в соответствии с действующим законодательством и представленными полномочиями. Указал на необоснованное заключение госконтракта после вынесения предписания об устранении нарушений, в том числе об аннулировании торгов, и приостановлении размещения заказа. Указал, на отсутствие нарушения прав и законных интересов заявителя оспариваемыми актами, поскольку адресованы только государственному заказчику, не возлагают на заявителя какие-либо обязанности и не обязывают его совершить или воздержаться от каких-либо действий.

В судебном заседании представитель МВД РФ поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы. Полностью поддержал правовую позицию представителя ответчика.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы и письменных пояснений к ней, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Как усматривается из материалов дела, Министерством внутренних дел Российской Федерации проведен открытый аукцион на право заключения государственного контракта на поставку вещевого имущества для нужд Министерства внутренних дел Российской Федерации N 281-2009а по 75 лотам.

Согласно протоколу от 18.02.2010 N 28/1 рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе на поставку
вещевого имущества для нужд МВД России заявителем и ООО “Работекс“ были поданы заявки на участие в указанном аукционе, в том числе по лоту N 42. Заявитель был признан победителем аукциона по лоту N 42, ООО “Работекс“ аукционная комиссия отказала в допуске к участию в аукционе по названному лоту в связи с тем, что заявка на участие в аукционе оформлена с нарушением требований документации об аукционе: в сведениях о функциональных и качественных характеристиках товаров не указано, что предлагаемая к поставке продукция является новой (п. п. 20.1, 22 документации об аукционе; п. 4 ч. 1 ст. 12 Федерального закона N 94-ФЗ).

Не согласившись с решением аукционной комиссии, ООО “Работекс“ обратилось в Рособоронзаказ с жалобой на действия аукционной комиссии МВД России при размещении заказа на поставку для нужд МВД России в 2010 году по открытому аукциону N 281-2009А.

25 февраля 2010 года Рособоронзаказ на основании части 4 статьи 60 Федерального закона N 94-ФЗ направил в адрес государственного заказчика телеграмму исх. N 4/193т с требованием о приостановлении размещения заказа по данному аукциону.

По результатам рассмотрения данной жалобы Рособоронзаказ 04.03.2010 вынесено решение N 128-рж, которым жалоба ООО “Работекс“ на действия заказчика признана обоснованной, на действия аукционной комиссии - необоснованной.

Пунктом 2 данного решения предусмотрено выдать в соответствии с частью 9 статьи 17 Федерального закона N 94-ФЗ заказчику предписание об устранении выявленных нарушений, в том числе об аннулировании торгов по лотам N 3, 5, 7, 8, 12, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 39, 41, 42, 43,
44, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80.

При рассмотрении жалобы ответчик установил, что в подпункте “Требования к техническим характеристикам, спецификации, описание поставляемой продукции“ пункта 20.1 раздела 20 “Информационная карта аукциона“ документации об аукционе заказчиком установлено требование о том, что поставляемые товары должны быть новыми, изготовленными не ранее 2009 года. Однако в подпункте 3.9 пункта 3 раздела 22 “Проект государственного контракта“ документации об аукционе определены дополнительные требования к продукции, согласно которым поставляемая продукция должна быть новой, изготовленной не ранее 2010 года.

05 марта 2010 года Рособоронзаказом выдано предписание N 8/4/52пред об устранении выявленных нарушений, в том числе об аннулировании торгов.

В соответствии с частью 9 статьи 17 Федерального закона N 94-ФЗ государственному заказчику предписано устранить нарушения положений части 1 статьи 1, частей 2 и 5 статьи 9, частей 2 и 5 статьи 34 и части 3 статьи 38 указанного Федерального закона в части установления в пункте 20.1 раздела 20 “Информационная карта аукциона“ и подпункте 3.9 пункта 3 раздела 22 “Проект государственного контракта“ документации об аукционе противоречивых требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товаров, требуемых к поставке.

17 марта 2010 года заявителем с государственным заказчиком (МВД России) заключен государственный контракт N 675 на закупку и поставку продукции и товаров в рамках государственного оборонного заказа на 2010 год.

Полагая, что оспариваемые решение и предписание не соответствуют Федеральному закону N 94-ФЗ и нарушают права и законные интересы заявителя, последний обратился в суд.

В
соответствии с Положением, утвержденным Указом Президента Российской Федерации от 21.01.2005 N 56с, Рособоронзаказ является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление деятельности по контролю и надзору в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказания услуг для федеральных государственных нужд.

Согласно пункту 8 раздела 2 Положения в полномочия Рособоронзаказа входит осуществление контроля (надзор): за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией, конкурсной, аукционной или котировочной комиссией требований нормативных правовых актов Российской Федерации в сфере размещения заказов на поставки продукции (работ, услуг) по государственному оборонному заказу.

В целях реализации своих полномочий в установленной сфере деятельности Рособоронзаказ, в соответствии с пунктом 9 раздела 2 Положения и частям 1, 3 статьи 17 Федерального закона N 94-ФЗ, осуществляет контроль за соблюдением, федеральными органами исполнительной власти и организациями, законодательства Российской Федерации о размещении заказов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов путем проведения плановых и внеплановых проверок.

В соответствии с пунктом 5 статьи 17 Федерального закона N 94-ФЗ жалоба участника размещения заказа служит поводом для проведения уполномоченным органом внеплановой проверки.

02 марта 2010 года жалоба ООО “Работекс“ на действия заказчика и аукционной комиссии была рассмотрена Комиссией Рособоронзаказа в соответствии с главой 8 Федерального закона и признана обоснованной - в части оспаривания действий заказчика и необоснованной - в части оспаривания действий аукционной комиссии (решение N 128-рж от 04.03.2010).

Согласно части 2 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком к качеству, техническим характеристикам товара, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара и
иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика.

В соответствии с частью 5 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ к документации об аукционе должен быть приложен проект государственного контракта, который является неотъемлемой частью документации об аукционе.

Частью 2 статьи 9 Федерального закона определено, что государственный контракт заключается в порядке, предусмотренном ГК РФ и иными федеральными законами, с учетом положений Федерального закона, на условиях, которые указаны исключительно в извещении о проведении аукциона и документации об аукционе.

В силу части 3 статьи 38 Федерального закона государственный контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона либо в случае заключения государственного или муниципального контракта с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, по цене, предложенной таким участником.

При этом согласно части 5 статьи 9 Федерального закона при заключении и исполнении государственного контракта изменение условий контракта, указанных в части 3 статьи 38 Федерального закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается.

Таким образом, стороны (организатор торгов, государственный заказчик и победитель торгов), при заключении государственного контракта, не вправе изменять условие о сроке изготовления товара, предусмотренное документацией об аукционе.

В нарушение положений частей 2 и 5 статьи 9, частей 2 и 5 статьи 34 и части 3 статьи 38 Федерального закона, заказчиком, в документации об аукционе установлены противоречивые требования к функциональным характеристикам товара в части касающейся срока изготовления товара, а именно: в пункте 20.1 раздела 20 “Информационная карта аукциона“ документации об аукционе - установлено, что поставляемая продукция должна быть новой, и изготовлена не ранее 2009
года, в подпункте 3.9 пункта 3 раздела 22 “Проект государственного контракта“ документации об аукционе установлено, что поставляемая продукция должна быть новой, и изготовлена не ранее 2010 года

При таких обстоятельствах, продукция, изготовленная в течение 2009 года будет соответствовать требованиям пункта 20.1 раздела 20 “Информационная карта аукциона“ документации об аукционе и не будет соответствовать требованиям подпункта 3.9 пункта 3 раздела 22 “Проект государственного контракта“ документации об аукционе.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, установление в документации об аукционе противоречащих друг другу требований к функциональным характеристикам, касающимся срока (года) изготовления товара, требуемого к поставке, не позволяет участникам размещения заказа однозначно определить потребности заказчика, делает невозможным подготовку заявки на участие в аукционе, соответствующую требованиям документации и, следовательно, является условием для необоснованного ограничения количества участников размещения заказа, что противоречит публичным интересам, препятствует достижению целей эффективного использования средств бюджетов, расширению возможностей участия юридических лиц в размещении заказов, развитию добросовестной конкуренции, обеспечению гласности и прозрачности размещения заказов, предусмотренных частью 1 статьи 1 Федерального закона N 94-ФЗ, а также нарушает требования, определенные частями 2 и 5 статьи 9, частями 2 и 5 статьи 34 и частью 3 статьи 38 Федерального закона N 94-ФЗ.

На момент рассмотрения жалобы требование Рособоронзаказа о приостановлении размещения заказа до рассмотрения жалобы по существу, направленного в адрес заказчика телеграммой от 25 февраля 2010 года, исх. N 4/193т (том 3, л.д. 59) на основании части 4 статьи 60 Федерального закона N 94-ФЗ, было исполнено заказчиком, государственный контракт заключен не был.

В связи с выявленными нарушениями, допущенными при составлении и утверждении документации об аукционе, на основании решения Комиссии Рособоронзаказа от 04
марта 2010 года N 128-рж (при рассмотрении жалобы ООО “Работекс“ присутствовал представитель МВД РФ) и в соответствии с частью 9 статьи 17 Федерального закона заказчику было выдано обязательное для исполнения предписание от 05 марта 2010 года N 8/4/52пред. об устранении выявленных нарушений, в том числе об аннулировании торгов по 75 лотам (N 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81).

В соответствии с частью 4 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ заказ признается размещенным со дня заключения государственного контракта, а в случае, предусмотренном п. 4 ч. 2 ст. 55 указанного Закона, со дня заключения иных гражданско-правовых договоров.

Таким образом, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти вправе выдать обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений, в том числе об аннулировании торгов, только до заключения государственного контракта, которым завершается процедура размещения заказа.

На момент выдачи предписания от 05 марта 2010 года об устранении выявленных нарушений, в том числе об аннулировании торгов по 75 лотам, государственный контракт заключен не был, в связи с чем, соответствии с частью 4 статьи 9 и пунктом 1 части 9 статьи 17 Федерального закона N 94-ФЗ, у Рособоронзаказа, являющегося уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом исполнительной власти, имелись законные основания для выдачи государственному заказчику предписания об аннулировании торгов.

При этом для выдачи заказчику предписания об аннулировании торгов в соответствии с пунктом 1 части 9 статьи 17 Федерального закона Рособоронзаказу не требовалось предварительного обращения в арбитражный суд с иском о признании торгов недействительными, согласно статье 449 ГК РФ.

В соответствии с частью 6 статьи 60 Федерального закона N 94-ФЗ государственный контракт не может быть заключен до момента исполнения выданных предписаний об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Однако в нарушение указанных требований Смолиным А.А. с ОАО “Сергачский комбинат “Феникс“ был заключен государственный контракт от 17 марта 2010 года N 675 по лоту N 42.

Основанием для принятия судом решения о признании ненормативного акта государственного органа недействительным в силу пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 8 “О некоторых вопросах, связанных с применением части первой гражданского кодекса Российской Федерации“ являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что решение от 04 марта 2010 года N 128-рж и предписание от 05 марта 2010 года N 8/4/52пред., приняты Рособоронзаказом в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации о размещении заказов в рамках предоставленных ему полномочий и не нарушают прав и законных интересов ОАО “Сергачский комбинат “Феникс“ в сфере предпринимательской и экономической деятельности, не возлагают на общество какие-либо обязанности, не создают иных препятствий для осуществления предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Согласно оспариваемому решению лицом, нарушившим положения частей 2 и 5 статьи 9, частей 2 и 5 статьи 34 и части 3 статьи 38 Федерального закона N 94-ФЗ, признано МВД России, которому предписанием предложено устранить допущенные нарушения закона, в том числе аннулировать торги по указанным выше лотам. В отношении ОАО “Сергачский комбинат “Феникс“ решение Рособоронзаказом не принималось и предписание не выдавалось.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 04 августа 2010 года по делу N А40-61788/10-94-334 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Л.А.МОСКВИНА

Судьи:

В.Я.ГОНЧАРОВ

Ж.В.ПОТАШОВА