Решения и постановления судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2010 N 09АП-16247/2010-АК по делу N А40-156698/09-76-1055 Заявление о признании недействительным решения налогового органа о доначислении налога на прибыль, НДС, ЕСН, НДФЛ, взносов на обязательное пенсионное страхование, начислении пеней и штрафов удовлетворено правомерно, так как заявителем правомерно в составе расходов для целей налогообложения прибыли учтены затраты на капитальные вложения, применены налоговые вычеты по НДС, налоговым органом не доказано неправильное исчисление ЕСН и НДФЛ.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 4 августа 2010 г. N 09АП-16247/2010-АК

Дело N А40-156698/09-76-1055

Резолютивная часть постановления объявлена 28.07.2010 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 04.08.2010 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи М.С. Сафроновой

судей Т.Т. Марковой, П.В. Румянцева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Н.А. Корсаковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрегиональной

инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.05.2010

по делу N А40-156698/09-76-1055, принятое судьей Н.П. Чебурашкиной

по заявлению Открытого акционерного общества “МТТ“

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим

налогоплательщикам N 7

о признании незаконным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Солянко П.Б. по дов. N 2351 от
11.11.2009,

от заинтересованного лица - Субботина А.Н., по дов. N 58-05/29909 от 07.12.2009,

Кожанова А.А. по дов. N 58-05/29906 от 07.12.2009, Ибрагимова С.Б. по дов. N 58-05/29914 от 07.12.2009, Кирушева И.С. по дов. N 58-05/29911 от 07.12.2009.

установил:

ОАО “МТТ“ (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (далее - налоговый орган, инспекция) о признании незаконным решения от 30.07.2009 N 11 о привлечении ОАО “МТТ“ к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения полностью, за исключением пункта 1.9 описательно-мотивировочной части “НДФЛ при оказании услуг бесплатного питания сотрудников“ и соответствующей ему части пунктов 1, 2, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7 резолютивной части решения; об обязании МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 устранить допущенные нарушения прав и интересов ОАО “МТТ“.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.05.2010 требования ОАО “МТТ“ удовлетворены в части: признано незаконным решение МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 от 30.07.2009 N 11 “О привлечении Открытого акционерного общества “Межрегиональный Транзит Телеком“ (ОАО “МТТ“) к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения“ в части доначисления сумм налогов, пени и взыскания соответствующих сумм штрафа по эпизодам: оказания услуг МГ и МН связи за февраль - май 2006 года (не по агентской схеме)
- п. 1.1, 1.4 решения; амортизационной премии по объектам, введенным в эксплуатацию в декабре 2005 - п. 1.2 решения; по расходам и налоговым вычетам по средствам, уплаченным подрядчику ООО “КапиталСтрой“ - п. 1.3, 1.6 решения; непризнания налоговых вычетов по зачетам взаимных требований - п. 1.5 решения; начисления ЕСН и ОПС с сумм расходов на питание сотрудников - п. 1.7, 1.8 решения; недобора НДФЛ с ссуды, выданной работнику - п. 1.11 решения; начисление пени за несвоевременное перечисление НДФЛ в бюджет - п. 1.12 решения; НДФЛ с дохода сотрудников Поволжского филиала, перечисленного не по месту филиала - п. 1.13 решения.

Не согласившись с принятым решением, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации
о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 проведена выездная налоговая проверка ОАО “МТТ“ по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, по результатам которой инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки ОАО “МТТ“ N 9 от 29.05.2009.

Заявитель 22.06.2009 представил в инспекцию возражения, которые рассмотрены в присутствии представителей налогоплательщика 26.06.2009.

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7, рассмотрев акт выездной налоговой проверки и представленные на него возражения, вынесено решение от 01.07.2009 N 21/15 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

30.07.2009 инспекцией принято решение N 11 о привлечении ОАО “МТТ“ к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому налогоплательщику доначислены налог на прибыль в сумме 8 515 180,70 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 33 826 708,87 руб., ЕСН в сумме 928 290,30 руб., взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 396 913,83 руб., предложено уплатить сумму удержанного, но не перечисленного НДФЛ в сумме 499 312 руб., удержать и перечислить в бюджет НДФЛ в сумме 4 317 922 руб., а также начислены пени в размере 2 158 867,62 руб. и штрафы в сумме 878 066,11 руб.

Заявитель, руководствуясь п. 2 ст. 101.2, ст. 139 НК
РФ, 14 августа 2009 года подал апелляционную жалобу в вышестоящий налоговый орган - ФНС России на решение от 30 июля 2009 N 11.

ФНС России 30 октября 2009 г. вынесла решение по апелляционной жалобе заявителя, отказав в удовлетворении апелляционной жалобы.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и пояснения сторон в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение налогового органа в обжалуемой части является незаконным, а суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные обществом требования.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующий закону или нарушающий гражданские права и охраняемые законным интересом гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Согласно ст. 137 НК РФ каждый налогоплательщик или налоговый агент имеют право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц, если, по мнению налогоплательщика или налогового агента, такие акты, действия или бездействия нарушают их права.

В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на занижение налоговой базы по налогу на прибыль и НДС при оказании услуг МГ и МН связи за февраль - май 2006 года (не по агентской схеме).

Довод инспекции судом не принимается по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом
4.1.5 договора N 095-1-0/03 от 02 июня 2003 года между заявителем и ЗАО “Комстар“ заявитель обязался осуществлять пропуск трафика от/на абонентов ЦСИС Комстар и от/на абонентов операторов сетей СПС федеральных стандартов. ЗАО “Комстар“ обязалось осуществлять пропуск трафика от/на абонентов операторов сетей СПС федеральных стандартов на/от абонентов ЦСИС Комстар. Цены на взаимно предоставляемые услуги согласно п. 5.1 договора устанавливаются в приложениях N 1 и N 2 к договору.

Согласно данным приложениям устанавливались цены за услугу транзита сетью заявителя трафика, исходящего от абонентов сети Комстар и услугу пропуска трафика от сети заявителя на сеть Комстар по кодам нумерации, закрепленным за абонентами Комстар.

Аналогичные положения содержатся в договорах N 095-17-0/03 от 28 июля 2003 года заявителя с ЗАО “Компания “МТУ-Информ“ и N 095-6-0/03 от 01 октября 2003 года заявителя с ЗАО “Телмос“.

Лицензией А008158 N 8880 от 24.10.1997 года заявителю предоставлено право предоставления местных, внутризоновых и междугородных каналов связи для передачи сигналов электросвязи и предоставления услуг международной телефонной связи с использованием МЦК ОАО “Ростелеком“. Условия новой лицензии N 32042 со сроком действия 31.05.2005 - 31.05.2012 года расширили возможности заявителя, предоставив право на оказание услуг междугорной и международной связи непосредственно абонентам, а в части пропуска трафика с использованием собственных МЦК без участия ОАО “Ростелеком“.

Лицензия А008158 N 8880
от 24.10.1997 года у заявителя не отзывалась, и данная лицензия регулирует пропуск межоператорского трафика, не затрагивая взаимоотношения заявителя с абонентами.

Таким образом, согласно лицензии А008158 N 8880 от 24.10.1997 года и данных договоров заявитель участвовал в оказании услуг междугородной и международной связи, задействуя собственную сеть междугородной связи. Условия лицензии позволяли заявителю и после даты, указанной проверяющими в акте - 01.02.2006 года, оказывать операторам связи услуги по пропуску транзитного МГ и МН трафика.

Ст. 422 ГК РФ устанавливает, что если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключения договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. Требований о расторжении ранее заключенных межоператорских договоров на пропуск трафика и заключении новых агентских договоров в законодательстве не содержится.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 23 сентября 2008 г. N 5573/08, суть изменений, внесенных в нормативные акты, регулирующие расчеты между операторами в отрасли связи, состояла в новом правовом режиме, имеющем своей целью создание правовой основы для заключения новых договоров присоединения либо изменения ранее заключенных договоров. К ранее заключенному межоператорскому договору не могут быть автоматически применены
новые экономические условия. После изменения нормативного регулирования условий межоператорских отношений до вступления в силу новых договоров, взаиморасчеты должны осуществляться по ранее установленным тарифам в соответствии с ранее заключенными договорами.

Таким образом, ссылки налогового органа на то, что с февраля 2006 года заявитель обязан перестроить договорные отношения с ОАО “Комстар-ОТС“, ЗАО “Компания МТУ-Информ“, ЗАО “Телмос“ несостоятельны, противоречат нормам гражданского законодательства РФ.

Довод инспекции об обязанности перехода заявителя на новый порядок взаиморасчетов, поскольку с 01.02.2006 года заявитель, заключив соответствующие новые межоператорские договоры, начал оказывать услуги МГ и МН связи в г. Москве абонентам сетей ОАО “МГТС“ и ОАО “Центральный Телеграф“, необоснованны по следующим основаниям.

Законом не предусматривалось требование о перезаключении ранее заключенных договоров, в связи с чем, в соответствии со ст. 422 ГК РФ перезаключение ранее заключенных договоров не являлось обязательным для заявителя, что не исключало при достижении соглашения на новых условиях заключать новые договоры, в связи с чем, налоговый орган не вправе пересчитывать налоговые обязательства заявителя исходя из довода о нарушении отраслевого законодательства и требований лицензии N 32042, продолжающимся взаимодействием в феврале - июне 2006 года по договорам заявителя с ЗАО “Комстар“, ЗАО “Компания “МТУ-Информ“ и ЗАО “Телмос“. Налоговый орган не наделен полномочиями устанавливать данные нарушения.

Налоговым органом не оспаривается, что заявитель в полном объеме
получил средства согласно условиям указанных договоров в период февраль - июнь 2006 года, средства отражены в учете, НДС и налог на прибыль с данных средств исчислен и уплачен в бюджет.

К компетенции налоговых органов, закрепленной Положением “О Федеральной налоговой службе“, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 сентября 2004 г. N 506, не относится установление нарушений законодательства о связи или условий лицензирования.

Согласно Постановления Президиума ВАС РФ от 18 сентября 2007 N 5600/07, нарушение отраслевого законодательства не влечет последствий в виде перерасчета налоговых обязательств.

Налоговый орган не вправе использовать расчетный способ исчисления налогов по пп. 7 п. 1 статьи 31 НК РФ, поскольку все документы в соответствии с условиями действующих договоров заявителем и его контрагентами представлены в инспекцию, что подтверждается вычетом сумм, полученных от контрагентов заявителя из налоговой базы, определенной проверяющими.

Непредставление контрагентом заявителя ОАО “Комстар“ налоговому органу данных аналитического учета в разрезе соотнесения формирующихся доходов абонентов и объемов пропущенного трафика раздельно по договору с ОАО “МТТ“ вызвано отсутствием данных сведений ввиду соблюдения условий договора. Кроме того, ведение данного учета не предусмотрено законодательством.

Сведения о соотнесении доходов от абонентов с объемами пропущенного трафика на сеть заявителя не являются основанием для исчисления выручки по межоператорским услугам, подлежащим оплате не делением доходов от абонентов, а от объема
пропущенного межоператорского трафика по установленной в договоре цене за одну минуту пропущенного трафика.

Инспекция при осуществлении налоговых начислений ссылается на положения ст. 40 НК РФ.

При этом, в нарушение пунктов 3, 4 статьи 40 НК РФ, налоговый орган не установил рыночную цену услуг заявителя, установив вместо рыночной средние тарифы для абонентов; в нарушение п. 11 ст. 40 НК РФ инспекция не использовала официальные источники информации о рыночной цене, используя вместо официальных источников два договора заявителя с его контрагентами, заключенными в период нового правового регулирования.

Согласно п. 11 ст. 40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках. Иных источников информации о рыночной цене законодатель не предусматривает, данный перечень является закрытым.

В ст. 40 НК РФ отсутствуют положения, предоставляющие возможность определения налоговым органом рыночной цены на основании отдельных договоров, в связи с чем, инспекция не учла, что использование в качестве источника для определения рыночной цены закрытой, защищенной режимом коммерческой и налоговой тайны, информации из договоров противоречит п. 11 ст. 40 НК РФ, так как данные договоры не являются официальным источником информации.

Официальные источники информации о цене пропуска трафика между операторами подвижной связи и транзитными операторами на рынке г. Москва проверяющими не использовались. Таким образом, рыночная цена пропуска трафика инспекцией не определена.

В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Инспекция осуществила доначисления с использованием средней цены (тарифа) исходя из цен, применявшихся самим заявителем по сделкам, заключенным в будущих периодах.

Положения ст. 40 НК РФ не позволяют вместо определения рыночной цены использовать среднюю цену.

Согласно п. 1 ст. 40 НК РФ если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что данная цена соответствует уровню рыночных цен.

Таким образом, налоговым органом не доказано применение заявителем не рыночных цен, в связи с чем, цены в договорах заявителя являются рыночными, налоговые начисления осуществлены незаконно.

Доводы инспекции в апелляционной жалобе об амортизационной премии по объектам, введенным в эксплуатацию в декабре 2005 года, судом не принимаются, поскольку противоречат положениям главы 25 НК РФ, регулирующим порядок учета амортизационной премии в составе расходов по налогу на прибыль.

В соответствии с п. 1.1 ст. 259 НК РФ (в ред. Федерального закона от 06.06.2005 г. N 58-ФЗ) налогоплательщик имеет право включать в состав расходов отчетного (налогового) периода расходы на капитальные вложения в размере не более 10 процентов первоначальной стоимости основных средств (за исключением основных средств, полученных безвозмездно) и (или) расходов, понесенных в случаях достройки, дооборудования, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации основных средств, суммы которых определяются в соответствии со статьей 257 НК РФ.

Согласно пункту 3 статьи 272 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2006 году) расходы в виде капитальных вложений, предусмотренные пунктом 1.1 статьи 259 НК РФ, признаются в качестве расходов того отчетного (налогового) периода, на который в соответствии с настоящей главой приходится дата начала амортизации (дата изменения первоначальной стоимости) основных средств, в отношении которых осуществлены капитальные вложения.

Таким образом, право налогоплательщика на учет для целей налогообложения прибыли расходов в виде капитальных вложений, предусмотренных п. 1.1 ст. 259 НК РФ, возникает в момент, когда по основному средству, в связи с созданием (приобретением) которого признаются соответствующие расходы, начинает начисляться амортизация.

Юридическим фактом, с которым глава 25 НК РФ связывает возникновение правоотношений по признанию расходов, предусмотренных п. 1.1 ст. 259 НК РФ, является момент начала начисления амортизации по соответствующему объекту основных средств.

Согласно п. 2 ст. 259 НК РФ начисление амортизации по объекту амортизируемого имущества начинается с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором данный объект введен в эксплуатацию.

По объектам, введенным в эксплуатацию в декабре 2005 года, дата начала начисления амортизации, и момент, с которым п. 3 ст. 272 НК РФ связывает право налогоплательщика на применение амортизационной премии, наступили в январе 2006 года, т.е. после вступления в силу Федерального закона от 06.06.2005 г. N 58-ФЗ. Правоотношение по применению амортизационной премии возникает в момент начала начисления амортизации, а не в момент ввода объекта в эксплуатацию.

Таким образом, заявителем правомерно в составе расходов для целей налогообложения прибыли учтены расходы на капитальные вложения в размере не более 10 процентов первоначальной стоимости основных средств, введенных в эксплуатацию в декабре 2005 года, по которым амортизация начала начисляться с января 2006 года.

Доводы налогового органа по вопросу расходов и налоговых вычетов по средствам, уплаченным подрядчику ООО “КапиталСтрой“, судом не принимаются, поскольку сведений о недобросовестности заявителя инспекцией не представлено.

Согласно правовой позиции, выраженной Конституционным Судом РФ в Постановлении от 12.10.1998 г. N 24-П, налогоплательщик не несет ответственности за действия других организаций в многостадийном процессе уплаты налогов в бюджет.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Ссылка инспекции на то, что из п. 1 ст. 2 ГК РФ следует положение, что должная осмотрительность может быть таковой только в случае, когда заявитель рассчитывает на надлежащее поведение контрагентов в сфере налоговых правоотношений, негативные последствия выбора недобросовестного партнера не могут быть переложены на бюджет, незаконна и противоречит вышеуказанной позиции Конституционного Суда РФ и ВАС РФ, а также противоречит принципу п. 1 ст. 2 ГК РФ, так как возлагает на налогоплательщика непредусмотренные законом риски неуплаты налогов другими юридическими лицами. Инспекция незаконно перекладывает бремя уплаты налогов другого юридического лица на заявителя.

Общество действовало с должной осмотрительностью, о чем свидетельствуют следующие данные. Заявитель заключил не один договор подряда, а разбил ремонтные работы на незначительные этапы и заключал отдельные договоры, убеждаясь, что подрядчик добросовестно осуществляет ремонтные работы. При заключении договоров, заявитель проверил, что ООО “КапиталСтрой“ зарегистрирован ФНС России в качестве юридического лица, что свидетельствует о том, что ФНС России проверила подлинность документов учредителя ООО “КапиталСтрой“ Финкина Г.Г., его намерение осуществлять предпринимательскую деятельность.

Налоговым органом установлено, что ООО “КапиталСтрой“ представляло в налоговые органы отчетность вплоть до 4 квартала 2005 года, т.е. в период заключения договоров с заявителем. Годовая бухгалтерская отчетность подается не позднее 90 дней с момента завершения календарного года, последний договор подряда с ООО “КапиталСтрой“ заявитель заключил 14.02.2006 года, т.е. до наступления сроков подачи отчетности. Тот факт, что данная отчетность является “нулевой“ не влияет на выбор контрагента в сфере мелких ремонтных работ. Кроме того, ссылка проверяющих на указанный довод, как основание ненадлежащего выбора контрагента, противоречит ст. 34 Конституции РФ, закрепляющей свободу предпринимательской деятельности.

Отношений взаимозависимости или аффилированности с ООО “КапиталСтрой“ проверяющими не установлено.

Работы по договорам подряда реально выполнены, что подтверждено документально, и не оспаривается инспекцией.

Инспекция ссылается на Постановление Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53, согласно п. 10 которого налоговая выгода может быть необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

При этом, как следует из акта проверки, в хозяйственной деятельности заявителя операция с контрагентом, не исполняющим своих обязанностей по уплате налога в бюджет, единична, что в совокупности с незначительными относительно объема деятельности заявителя суммами и реальностью понесения затрат и выполнения работ свидетельствует об отсутствии налоговой выгоды.

Учредитель ООО “КапиталСтрой“ Финкин Г.Г. в свидетельских показаниях, изложенных в протоколе от 01 апреля 2009 года (т. 16 л.д. 132 - 134), сообщил, что не учреждал ООО “КапиталСтрой“, потерял паспорт в 2007 году, как оказались данные паспорта в учредительных документах ООО “КапиталСтрой“ не знает, документов от данной организации не подписывал, а также о данной фирме, лицах выступающих от данной фирмы ему не известно.

При этом, как следует из представленного в материалы дела инспекцией регистрационного дела N 1047797021755, в Уставе ООО “КапиталСтрой“ стоит подпись Ф.И.О. личность которого установлена нотариусом г. Москвы Камеской Г.А., зарегистрировано в реестре нотариуса за N 1-6081.

Таким образом, Финкин Г.Г. регистрировал юридическое лицо ООО “КапиталСтрой“ и являлся его единственным учредителем (участником).

Из протокола опроса свидетеля следует, что он потерял паспорт в 2007 году, тогда как ООО “КапиталСтрой“ учреждено 20.12.2004 года.

Нотариально заверенная подпись Финкина Г.Г. на Уставе ООО “КапиталСтрой“, а также на иных документах регистрационного дела, идентичны.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду статья 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а не Налогового кодекса РФ.

В соответствии со ст. 71 НК РФ, доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

С учетом требований ст. 71 АПК РФ показании свидетеля оцениваются с учетом всех представленных в материалы дела первичных документов, подтверждающих факт реальности хозяйственных операций.

Налоговым органом решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности принято по формальным основаниям - опроса физических лиц, касающегося факта регистрации юридического лица, без представления соответствующих доказательств причинно-следственной связи между действиями заявителя при исполнении договорных обязательств и регистрации юридических лиц - контрагентов по договорным обязательствам, а также факта занижения налогооблагаемой базы.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлениях от 06.06.1995 N 7-П, от 13.06.1996 N 14-П, в случаях, когда правоприменительные органы при рассмотрении дела не исследуют по существу его фактические обстоятельства, а ограничиваются только установлением формальных условий применения нормы, право на защиту, оказывается существенно ущемленным.

Из данной правовой позиции, конкретизированной Конституционным Судом РФ применительно к налоговым спорам в Постановлении от 28.10.1999 N 14-П и в Определениях от 18.04.2006 N 87-О, от 12.07.2006 N 267-О, вытекает, что гарантируемая Конституцией РФ защита прав и законных интересов налогоплательщиков не может быть обеспечена, если при принятии в отношении налогоплательщика решения исследуются одни и игнорируются другие имеющие значение для правильного разрешения дела обстоятельства.

В Постановлении Конституционного Суда РФ от 14.07.2003 N 12-П указано на недопустимость формального подхода при разрешении налоговых дел, приводящему к существенному ущемлению прав налогоплательщика.

Согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Исходя из буквального толкования п. 10 Постановления следует, что налогоплательщику может быть отказано в праве на применение налоговой выгоды, если налоговым органом будет доказано одновременно наличие 2-х обстоятельств: действие без должной осмотрительности и наличие у налогоплательщика информации о нарушениях налогового законодательства контрагентом.

В Постановлении от 14.07.03 N 12-П Конституционный Суд РФ указал на необходимость исследования судами по существу фактических обстоятельств дел, не ограничиваясь установлением формальных условий применения нормы. Именно налоговые органы, а не суды должны проводить тщательную проверку всех фактов, имеющих значение при налогообложении.

Налоговым органом не представлены доказательства того, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязательств, а также не доказан факт отсутствия разумной экономической или иной деловой цели в действиях налогоплательщика с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной экономической деятельности.

Из материалов дела, заявитель вступил в гражданско-правовые отношения с ООО “КапиталСтрой“ в связи с проведением ремонта, перечислял данной фирмы денежные средства, предоставленные данной фирмой работники осуществили ремонт, оплаченный исключительно данными денежными средствами.

Налоговый орган не принял во внимание, что согласно ст. 183 ГК РФ сделки совершенные в отсутствие полномочий не являются недействительными, в связи с чем, сомнения в подписи полномочного лица от имени ООО “КапиталСтрой“ само по себе не свидетельствует о реальном отсутствии ремонтных работ.

Из общей суммы 9 563 864,81 руб., перечисленной по договорам на проведение ремонтных работ с ООО “КапиталСтрой“, 7 401 165,18 руб. по 19 платежным поручениям перечислены в адрес ООО “КапиталСтрой“, и 3 платежа на сумму 2 162 699,63 руб. по письму ООО “КапиталСтрой“ (т. 9 л.д. 133, 136, 141) заявитель перечислил в адрес ООО “Интекс Строй“.

Таким образом, на момент заключения договоров, со стороны ООО “КапиталСтрой“ не допущено нарушений законодательства, работы реально осуществлены, затраты реально понесены, что исключает доводы инспекции о недостаточной осмотрительности со стороны заявителя, в связи с чем, оснований для доначисления налога на прибыль и НДС не имеется.

Согласно пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, с учетом п. 2 ст. 33 НК РФ должностные лица налоговых органов обязаны определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Налоговый орган ссылается на то, что подпись на документах со стороны ООО “КапиталСтрой“ выполнена неустановленным лицом, в связи с чем, заявитель в части операций с данным лицом вело учет в нарушение установленного порядка, в отсутствие необходимых документов в период сентябрь 2005 - январь 2006 года, т.е. более 2-х месяцев.

Факт реальности осуществления ремонта головного офиса заявителя не оспаривается инспекцией и документально подтвержден. Таким образом, инспекция обязана в данной части применить пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, и исчислить налоговые обязательства заявителя в данных правоотношениях расчетным путем.

Тот факт, что в данном случае для заявителя определенная расчетным путем сумма налоговых обязательств отрицательна, т.е. у заявителя возникают расходы по налогу на прибыль и налоговые вычеты по НДС не влияет на необходимость применение пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ. Законодатель не ставит применение данной нормы в зависимость от итоговых результатов расчета.

Согласно Постановления Президиума ВАС РФ от 25.05.2004 г. N 668/04, указанная норма пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, являющаяся дополнительной гарантией прав налогоплательщика и обеспечением баланса публичных и частных интересов, подлежит применению при невозможности установить одну из составляющих, необходимых для исчисления налога. При невозможности представления налогоплательщиками документов, подтверждающих сумму расходов, налоговые органы должны определять сумму налога на основании указанной нормы, т.е. расчетным путем.

В данном случае, у заявителя отсутствует возможность представить документы со стороны подрядчика по причине недобросовестных действий подрядчика ремонтных работ. Документы, подтверждающие сумму расходов - платежные поручения о перечислении денежных средств, включая перечисления НДС, заявитель представил.

Факт реальной уплаты заявителем денежных средств, т.е. отчуждения имущества заявителя, инспекцией не оспаривается.

Таким образом, налоговая база заявителя по налогу на прибыль и НДС должна быть уменьшена на сумму реально осуществленных заявителем расходов и выплат НДС, подтвержденных как документами об оплате, так и по механизму пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ.

В оспариваемом решении налоговым органом не признаны налоговые вычеты по зачетам взаимных требований, поскольку платежные поручения на перечисление НДС при проведении операций зачета встречных требований являются первичными до“ументами, на основании которых может быть применено право на налоговый вычет в соответствии со статьями 171, 172 НК РФ.

Данный вывод налогового органа необоснован и противоречит нормам налогового законодательства по следующим основаниям.

Согласно пункту 17 статьи 1 Федерального закона от 22.07.2005 г. N 119-ФЗ “О внесении изменений в главу 21 НК РФ и признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства РФ о налогах и сборах“ пункт 4 статьи 168 НК РФ дополнен абзацем, согласно которому сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг), имущественных прав, уплачивается налогоплательщику на основании платежного поручения на перечисление денежных средств при осуществлении товарообменных операций, зачетов взаимных требований, при использовании в расчетах ценных бумаг.

В соответствии с частью второй статьи 5 Закона данная норма вступила в силу с 01.01.2007 г.

Основания и порядок применения налоговых вычетов по НДС регулируются нормами статей 171 и 172 НК РФ. В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду пункт 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ, а не пункт 1 статьи 171.

Согласно п. 1 ст. 171 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, для применения налогового вычета следует предъявить счет-фактуру и иметь в наличии первичные документы о приобретении товаров, работ, услуг.

Статьи 171 и 172 НК РФ не устанавливают особенности применения права на налоговый вычет при зачетах встречных требовании, в том числе, в данных нормах отсутствуют положения о необходимости оплаты сумм НДС, и подтверждения данной оплаты.

Указанные нормы не содержат положений, устанавливающих невозможность применения налогового вычета при зачетах встречных требований в случае неуплаты предъявленной к вычету суммы НДС на основании отдельного платежного поручения.

Проверяющие вводят дополнительное условие для применения налогового вычета, не предусмотренное статьей 172 НК РФ - условие об оплате НДС на основании отдельного платежного поручения. При этом, документальное подтверждение оплаты НДС отменено в качестве условия для применения налогового вычета с 01.01.2006 г. пунктом 21 статьи 1 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ.

В пункте 2 статьи 172 НК РФ в проверяемый период содержалась норма о том, что при использовании налогоплательщиком собственного имущества, в т.ч. векселя третьего лица, в расчетах за приобретенные товары (работы, услуги) вычетам подлежат суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком, которые исчисляются исходя из балансовой стоимости указанного имущества, с учетом его переоценок и амортизации, которые проводятся в соответствии с законодательством РФ, переданного в счет их оплаты.

Указанная норма регулирует случаи осуществления товарообменных операций, к которым зачет встречных требований не относится.

Пунктом 2 статьи 172 НК РФ определены особенности принятия к вычету сумм НДС при использовании налогоплательщиком в расчетах за приобретенные им товары (работы, услуги) собственного имущества. Зачет взаимных требований не приравнивается к расчету собственным имуществом, т.е. не признается товарообменной операцией, в связи с чем, при зачете не могут быть применены правила пункта 2 статьи 172 НК РФ, согласно которому подлежит к вычету сумма НДС, фактически уплаченная покупателем продавцу.

Как разъяснил Конституционный суд РФ в Постановлении от 20.02.2001 г. N 3-П, под фактически уплаченными суммами налога подразумеваются реально понесенные налогоплательщиком затраты (в форме отчуждения части имущества в пользу поставщика) на оплату начисленных поставщиком сумм налога. При расчетах путем зачета встречных требований суммы НДС, предъявленные покупателю, считаются уплаченными и подлежат вычету на общих основаниях, поскольку происходит отчуждение собственного имущества налогоплательщика.

Согласно Определению Конституционного суда РФ от 08.04.2004 г. N 168-О норма пункта 2 статьи 172 НК РФ, устанавливая порядок принятия к вычету фактически уплаченных сумм НДС, характеризует исключительно стоимостное выражение налогового вычета, и не устанавливает условия, при выполнении которых те или иные суммы как таковые могут быть признаны налоговым вычетом.

Таким образом, оплата НДС на основании отдельного платежного поручения при совершении зачетов встречных требований в проверяемый период не являлась дополнительным условием для применения права на налоговый вычет. Платежное поручение о перечислении НДС при совершении зачетов встречных требований не является первичным документом, подтверждающим право заявителя на применение налогового вычета.

Доводы инспекции в апелляционной жалобе о начисление сумм ЕСН и ОПС с сумм расходов на питание сотрудников, судом не принимается по следующим основаниям.

Инспекция ссылается на то, что заявитель оплачивал из чистой прибыли, остающейся у заявителя после уплаты налогов, стоимость питания, которое он бесплатно представлял всем своим работникам.

При этом, налоговый орган не учитывает, что предоставление питания осуществляется независимо от квалификации работников, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, от характера условий труда отдельных категорий работников, от их добросовестности. Представление бесплатного питания не является стимулирующей или компенсационной выплатой. Со стоимости питания исчислен и уплачен НДС.

Поскольку питание предоставлялось работникам вне зависимости от сезонной загруженности, от объема работы и ее наличия, данные затраты не связаны с производственным процессом, не направлены на получение дохода.

Заявитель квалифицировал данные затраты как не отвечающие критерию обоснованных (экономически оправданных) расходов, направленных на получение прибыли, в связи с чем, не учитывал их в составе расходов по налогу на прибыль организаций на основании пункта 25, 49 статьи 270 НК РФ и не включал в налоговую базу по ЕСН на основании пункта 3 статьи 236 НК РФ.

Бесплатное питание не может рассматриваться как форма оплаты труда.

В соответствии со статьей 255 НК РФ в расходы на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Согласно ст. 129 Трудового кодекса Российской Федерации заработная плата (оплата труда работника) - вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергнувшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера).

Таким образом, бесплатное питание не является оплатой труда, так как не зависит от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также не носит компенсационного характера.

Согласно статье 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ “Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации“ налоговой базой по страховым взносам является налоговая база по ЕСН.

У заявителя не имелось оснований для включения в налоговую базу по ЕСН оплаты стоимости питания, в связи с чем, указанные суммы не подлежали включению в базу для исчисления страховых взносов на ОПС.

Кроме того, инспекцией доначисленные ЕСН и страховые взносы исчислены с суммы оплаченного питания с включенным в нее НДС, что противоречит положениям статьи 146 НК РФ.

Инспекцией при выдаче беспроцентной ссуды заявителем работнику выявлен доход работника в виде разницы между выданной и возвратной суммами займа в размере 346 780,73 руб. При этом налоговый орган учитывал сумму займа в рублях, поскольку платежи осуществлялись в рублях; договор займа не заключен, а приложением к трудовому договору, по мнению инспекции, не предусмотрено обязательство осуществления оплаты в рублях в сумме, эквивалентной сумме в иностранной валюте или условных денежных единицах. Заявитель привлечен к налоговой ответственности за несообщение сведений о невозможности удержать налог по п. 5 ст. 226 НК РФ и неполное перечисление налога в бюджет в соответствии со ст. 123 НК РФ.

Данные доводы налогового органа необоснованны по следующим основаниям.

Приложением N 1 к трудовому договору б/н от 05.04.2005 с генеральным директором заявителя Солодухиным К.Ю., являющимся неотъемлемой частью трудового договора, предусмотрена возможность получения работником в период действия трудового договора беспроцентной ссуды до 200 000 долларов США с погашением равными полугодовыми платежами в течение действия договора.

В соответствии с указанной возможностью заявитель предоставил Солодухину К.Ю. заем в размере 5 730 073,9 руб. по платежным поручениям N 4378 от 30.06.2005, N 4430 от 01.07.2005 в сумме эквивалентной 200 000 долларах США, о чем имеется указание в назначении платежа: 101 000 долл. по курсу 28,6721; 99 000 долл. по курсу 28,6282.

Полученный заем Солодухин К.Ю. вернул: 05.10.2005 - 955 012,32 руб., что эквивалентно 33 341,91 доллара США по курсу ЦБ РФ 28,643 (платежное поручение N 912), 06.04.2006 - 915 160 руб., что эквивалентно 33 205,85 доллара США по курсу ЦБ РФ 27,5602 (приходный кассовый ордер 81), 01.09.2006 - 890 356,25 руб., что эквивалентно 33 309,87 доллара США по курсу ЦБ РФ 26,7295 (платежное поручение N 2), 26.02.2007 - 873 214,60 руб., что эквивалентно 33 268,61 доллара США по курсу ЦБ РФ 26,2474 (платежное поручение N 1), 29.12.2007 - 1 749 550 руб., что эквивалентно 71 294,39 доллара США по курсу ЦБ РФ 24,5398 (платежное поручение N 12). Всего в размере 204 420,63 доллара США.

Таким образом, заемщиком сумма займа возвращена в полном объеме, задолженность по ссуде отсутствует.

Довод налогового органа о том, что в нарушение пп. 1 п. 1 ст. 161, п. 1 ст. 808, п. 3 ст. 23 ГК РФ не соблюдена письменная форма заключения договора займа, необоснован.

Пунктом 2 ст. 808 ГК РФ установлено, что в подтверждение договора займа и его условий может быть представлена расписка заемщика или иной документ, удостоверяющий передачу ему заимодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей. Платежные документы на перевод ссуды на имя Солодухина К.Ю. с указанием эквивалента 200 000 доллара США и курса доллара США, установленного ЦБ РФ на дату платежа, свидетельствуют о заключении договора займа и обязательств расчетов в рублях в сумме, эквивалентной сумме в долларах США.

Кроме того, несоблюдение простой письменной формы не приводит к недействительности договора займа, а в силу п. 1 ст. 162 ГК РФ лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и иные доказательства. Спора между заявителем и заемщиком не имелось.

Инспекция необоснованно осуществляет расчеты по выданной и возвращенной сумме в рублях, без учета эквивалента, выраженного в долларах США, тем самым выводя доход заемщику.

В соответствии с п. 2 ст. 317 ГК РФ в денежном обязательстве может быть предусмотрено, что оно подлежит оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах (экю, специальных правах заимствования и др.). В данном случае подлежащая уплате в рублях сумма определяется по официальному курсу соответствующей валюты или условных денежных единиц на день платежа, если иной курс или иная дата его определения не установлены законом или соглашением сторон.

Как следует из приложения к трудовому договору, работнику предоставляется возможность получения беспроцентной ссуды до 200 000 долларов США.

Согласно статье 9 Федерального закона “О валютном регулировании и валютном контроле“ от 10.12.2003 N 173-ФЗ валютные операции между резидентами запрещены.

Таким образом, расчеты между заявителем и Солодухиным К.Ю. подлежали оплате в рублях.

Как указал Президиум ВАС РФ в пункте 3 Информационного письма от 04.11.2002 N 70 “О применении арбитражными судами статей 140 и 317 Гражданского кодекса Российской Федерации“, в случае, когда в договоре денежное обязательство выражено в иностранной валюте без указания о его оплате в рублях, суду следует рассматривать такое договорное условие как предусмотренное пунктом 2 статьи 317 ГК РФ, если при толковании договора в соответствии с правилами статьи 431 ГК РФ суд не придет к иному выводу.

Если договором предусмотрено, что денежное обязательство выражается и оплачивается в иностранной валюте, но в силу правил валютного законодательства данное обязательство не может быть исполнено в иностранной валюте, то такое договорное условие следует рассматривать как предусмотренное пунктом 2 статьи 317 ГК РФ, только при толковании договора в соответствии с правилами статьи 431 ГК РФ суд не придет к иному выводу.

Согласно условиям договора заявитель и заемщик выразили свои обязательства в долларах США, в связи с чем, размер выданной и возвращенной суммы займа следует учитывать в рублях в сумме, эквивалентной доллару США по курсу доллара США ЦБ РФ на дату платежа. В данном случае долга Солодухина К.Ю. перед заявителем по невозвращенной ссуде не возникает.

Инспекция не оспаривает правильность начисления и удержания налога с материальной выгоды Солодухина К.Ю., полученной от экономии на процентах за использование заемных средств в соответствии с пп. 1 п. 2 ст. 212 НК РФ, о чем свидетельствуют налоговые карточки по форме N 1-НФДЛ Солодухина К.Ю. за 2005 - 2007 гг.

Довод налогового органа о том, что расчет налоговой базы в отношении материальной выгоды от экономии на процентах за пользование заемными средствами осуществлялся заявителем, исходя из 3/4 ставки рефинансирования ЦБ РФ как по ссудам, выданным в рублях (пп. 1 п. 2 ст. 212 НК РФ), а не исходя из 9% как в случаях, если ссуда выдана в иностранной валюте (пп. 2 п. 2 ст. 212 НК РФ), в связи с чем, ссуда не привязана к сумме, эквивалентной доллару США, судом не принимается, поскольку в данном случае материальная выгода, полученная от экономии на процентах за пользование налогоплательщиком заемными средствами, полученными от организаций, если заемные средства выражены в рублях, рассчитывается на основании подпункта 1 п. 2 ст. 212 НК РФ, а не подпункта 2 п. 2 ст. 212 НК РФ.

Таким образом, доначисление дохода бывшему работнику заявителя в сумме 346 780,73 руб. неправомерно, привлечение заявителя к налоговой ответственности за несообщение сведений о невозможности удержать налог по п. 5 ст. 226 НК РФ и неполное перечисление налога в бюджет в соответствии со ст. 123 НК РФ незаконно.

В оспариваемом решении инспекция ссылается на то, что заявитель несвоевременно перечислял НДФЛ в бюджет.

При этом, налоговым органом ни в оспариваемом решении, ни в акте проверки не приведена сумма пени и расчет суммы пени, в связи с чем, заявитель, получив акт выездной налоговой проверки, не мог представить возражения.

В нарушение пп. 12 п. 3 ст. 100 НК РФ в решении по данному эпизоду не указаны документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. Расчеты пени с указанием конкретных сумм по срокам уплаты и состояния лицевого счета по данному эпизоду в нарушение ст. 75 НК РФ отсутствуют.

Таким образом, доначисление пени по НДФЛ не соответствует ст. 101 НК РФ.

В апелляционной жалобе инспекция ссылается на то, что с дохода сотрудников Поволжского филиала НДФЛ исчислялся, удерживался, но не перечислялся по месту нахождения обособленного подразделения в нарушение п. 7 ст. 226 НК РФ, в связи с чем, установлена недоимка сумм НДФЛ за 2005 - 2007 гг. в размере 499 312 руб.

Налоговым органом неправомерно не учитывается факт перечисления НДФЛ с дохода данных работников Поволжского филиала по месту нахождения головной организации.

Согласно ст. 13 НК РФ НДФЛ отнесен к федеральным налогам. Заявитель в полном объеме своевременно перечислил суммы НДФЛ в федеральный бюджет по КБК для данного налога с элементом 01 - “доходы федерального бюджета“, в связи с чем, недоимки по данному налогу с выплат сотрудникам Поволжского филиала не имеется. Отсутствует база для исчисления пени и основание к привлечению к ответственности по ст. 123 НК РФ.

В ходе проверки заявителем представлены документы, свидетельствующие о начислении и перечислении налога с доходов сотрудников, как головной организации, так и Поволжского филиала. Фактов, свидетельствующих о том, что налог с доходов сотрудников Поволжского филиала не перечислен по месту нахождения организации, проверяющими не установлено.

Таким образом, поскольку не перечисление налога с доходов сотрудников Поволжского филиала перекрывается излишней уплатой налога по месту головной организации, недоимки по НДФЛ не возникло, в связи с чем, доначисление налога в сумме 499 312 руб. необоснованно.

Начисление пени и штрафа по оспоренным налогоплательщиком эпизодам незаконно, поскольку у заявителя отсутствует налоговая недоимка по вышеизложенным обстоятельствам.

В соответствии с Определением ВАС РФ от 02.03.2010 N ВАС-1790/10 расходы по госпошлине подлежат взысканию с МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7, поскольку освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собою освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Поскольку в силу пп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.05.2010 по делу N А40-156698/09-76-1055 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

М.С.САФРОНОВА

Судьи

Т.Т.МАРКОВА

П.В.РУМЯНЦЕВ