Решения и постановления судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2010 N 09АП-16077/2010-АК по делу N А40-79091/09-90-709 Заявление об оспаривании решения налогового органа в части доначисления налога на прибыль по эпизоду, связанному с уменьшением убытка, исчисленного по данным налогового учета, удовлетворено правомерно, поскольку налоговым органом не доказано, что действительной целью совершения сделок по хранению было создание видимости осуществления хозяйственных операций для получения налоговой выгоды путем создания формального наличия права на уменьшение налоговых обязательств.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 27 июля 2010 г. N 09АП-16077/2010-АК

Дело N А40-79091/09-90-709

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2010 года

Полный текст постановления изготовлен 27 июля 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

судей Н.Н. Кольцовой, В.Я. Голобородько,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции

Федеральной налоговой службы N 16 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.04.2010

по делу N А40-79091/09-90-709, принятое судьей И.О. Петровым

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью “МОК“

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по г. Москве

о признании недействительным решения в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Прохоров А.А.
по дов. от 14.04.2010

от заинтересованного лица - Ермолаева И.А. по дов. N 02-02/26968 от 16.07.2010

установил:

ООО “МОК“ (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 16 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения N 223 от 06.05.2009 г. “О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения“ в части доначисления недоимок на прибыль, НДС, пени и штрафов по эпизоду, связанному с уменьшением убытка исчисленного по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 г. на сумму 943.254 руб. Решением суда от 27.04.2010 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права. Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит
оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией в отношении ООО “МОК“ была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2007 г. Выездная проверка закончена 20.03.2009 г. в соответствии со справкой о проведенной налоговой проверке N 60 от 20.03.2009 г., заявителю вручен акт выездной налоговой проверки N 97 от 26.03.2009 г. По результатам проверки инспекцией вынесено оспариваемое решение N 223 от 06.05.2009 г. о привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения, врученное заявителю 08.05.2009 г.

В соответствии с данным решением заявитель привлечен к налоговой ответственности в соответствии с п. 1 ст. 122, ст. 123 НК РФ и ему доначислены налоги в сумме 1 584 572 руб., пени в сумме 121 173 руб. и штрафы в сумме 316 915 руб., всего на сумму 2 022 660 руб., в том числе: по налогу на добавленную стоимость (НДС): начислена недоимка по НДС в сумме 900 148 руб.; начислены пени по НДС к уплате по сроку 06.05.2009 г. в сумме 72 313 руб.; заявитель привлечен к налоговой ответственности
в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) НДС, начислен штраф в сумме 180 030 руб.; по налогу на прибыль: начислена недоимка по налогу на прибыль всего в сумме 676 269 руб., в т.ч. 183 156 руб. в части, подлежащей уплате в федеральный бюджет, и 493 113 руб. в части, подлежащей уплате в бюджет г. Москвы; начислены пени по налогу на прибыль к уплате по сроку 06.05.2009 г. сумме 47 313 руб., в т.ч. 12 814 руб. в части, подлежащей уплате в федеральный бюджет, и 34 499 руб. в части, подлежащей уплате в бюджет г. Москвы; заявитель привлечен к налоговой ответственности в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль, начислен штраф всего в сумме 135 254 руб.; по налогу на доходы физических лиц (НДФЛ), уплачиваемому налоговым агентом: начислена недоимка по НДФЛ в сумме 5 334 руб.; начислены пени по НДФЛ к уплате по сроку 06.05.2009 г. в сумме 1 288 руб.; заявитель привлечен к налоговой ответственности в соответствии со ст. 123 НК РФ за неперечисление сумм налога налоговым агентом, начислен штраф в сумме 1 067 руб.; по единому социальному налогу (ЕСН): начислена недоимка по ЕСН в сумме
2 821 руб.; начислены пени по ЕСН к уплате по сроку 06.05.2009 г. в сумме 259 руб.; заявитель привлечен к налоговой ответственности в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) ЕСН, начислен штраф в сумме 564 руб. Также, указанным решением уменьшен убыток, исчисленный заявителем по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 г. в сумме 6 336 021 руб., и предложено внести соответствующие изменения в документы бухгалтерского и налогового учета.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

Инспекция в апелляционной жалобе указывает на обоснованное уменьшение налоговым органом убытка по данным налогового учета в целях расчета налога на прибыль в 2006 г. на сумму 943 254 руб., доначисление налога на прибыль за 2006 г. в сумме 676 269 руб., пени в сумме 47 313 руб. и штрафы в сумме 135 254 руб. в связи с заключенными между заявителем и ФГУП “ИСК “Росатомстрой“ договорами хранения имущества. Данные доводы отклоняются в связи со следующим.

Как установлено судом первой инстанции, между заявителем и ФГУП “ИСК “Росатомстрой“ были заключены договоры
хранения материальных ценностей N 229 от 01.07.2005 г. и N 265 от 01.05.2006 г. (далее - договоры хранения). Затраты по указанным договорам хранения в сумме 2 854 193 руб. были правомерно учтены заявителем в целях расчета налога на прибыль за 2006, 2007 г. на основании ст. 252, 264 НК РФ. Отказ инспекции в признании права заявителя на учет расходов по данным договорам в размере 2 854 193 руб. в целях расчета налога на прибыль является незаконным и необоснованным.

Инспекцией не доказано, что совершенные заявителем сделки по хранению имущества являются мнимыми или притворными.

В соответствии с п. 1 ст. 421 ГК РФ юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (п. 4 ст. 421 ГК). Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон (п. 5 ст. 421 ГК).

Правовое регулирование обязательств сторон по договору хранения осуществляется гл. 47 ГК РФ. В соответствии со ст. 886 ГК РФ, по договору хранения одна сторона (хранитель) обязуется хранить вещь, переданную ей другой стороной (поклажедателем), и возвратить эту вещь в сохранности. Мнимой признается сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать
соответствующие ей правовые последствия. Мнимая сделка является ничтожной (п. 1 ст. 170 ГК РФ). Притворной признается сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила (п. 2 ст. 170 ГК РФ).

Инспекция не воспользовалась предоставленным ей ст. 92 НК РФ правом провести осмотр имущества заявителя и установить его фактическое наличие (отсутствие). Инспекция не воспользовалась предоставленным ей ст. 93.1 НК РФ правом истребовать документы (информацию) об указанных сделках у ФГУП “ИСК “Росатомстрой“ -хранителя по договорам хранения. Указанные инспекцией расхождения между сведениями об имуществе в соответствии с договорами хранения и сведениями по данным бухгалтерского учета заявителя сами по себе не могут служить доказательством мнимости (притворности) сделок.

Таким образом, инспекцией не приведено доказательств того, что действительной целью совершения сделок по хранению было создание видимости осуществления хозяйственных операций для получения налоговой выгоды путем создания формального наличия права на уменьшение своих налоговых обязательств. Инспекцией не доказано отсутствие факта владения заявителем на законных основаниях имуществом, переданным на хранение по договорам хранения.

Не может служить доказательством мнимости (притворности) указанных сделок также тот факт, что стоимость основных средств за 2006 г. составляет 404 684 руб. в соответствии с карточкой по счету 01.

Условие о стоимости передаваемого
на хранение имущества не является существенным условием договора хранения, и гл. 47 ГК не устанавливает порядок определения стоимости имущества, передаваемого на хранение, в т.ч. не устанавливает обязанность сторон договора определять такую стоимость по правилам бухгалтерского учета у поклажедателя (заявитель).

Вывод инспекции о мнимости (притворности) сделки основан на сравнении стоимости переданного на хранение имущества, указанной в договорах хранения, и стоимости основных средств по данным бухгалтерского учета. Как показано выше, указанный вывод не может считаться обоснованным, а мнимость (притворность) сделок доказанной инспекцией.

Также не может служить доказательством мнимости (притворности) указанных сделок то, что в соответствии с учетными данными на балансе заявителя переданные на хранение материальные ценности по номенклатуре и количеству не значатся.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду абзац 4 пункта 5 Положения по бухгалтерскому учету “Учет основных средств“ ПБУ 6/01, а не абзац 5 пункта 5.

В соответствии с абз. 5 п. 5 Положения по бухгалтерскому учету “Учет основных средств“ ПБУ 6/01“ (утв. Приказом Минфина РФ от 30.03.2001 N 26н, в ред. Приказа Минфина РФ от 12.12.2005 N 147н, Приказа Минфина РФ 18.09.2006 N 116н) активы, в отношении которых выполняются условия, предусмотренные в п. 4 указанного ПБУ, и стоимостью в пределах лимита, установленного в учетной политике организации, но не более 20 000
руб. за единицу, могут отражаться в бухгалтерском учете и бухгалтерской отчетности в составе материально-производственных запасов.

В соответствии с п. 4.2. Раздела 4 Учетной политики по бухгалтерскому учету на 2006 г., утвержденной Приказом N 01 Генерального директора ООО “МОК“ от 30.12.2005 г. “Основные средства стоимостью не более 10 000 руб. и менее списываются на расходы по мере ввода их в эксплуатацию (п. 18 ПБУ 6/01)“. Порядок учета расходов заявителем в 2006 г. установлен п. 3.2. указанной Учетной политики и предусматривает их отражение в учете заявителем на сч. 20, 21, 26, 41, 44. В соответствии с п. 4.2. Раздела 4 Учетной политики на 2007 г., утвержденной Приказом N 1 Генерального директора ООО “МОК“ от 29.12.2006 г. “Активы, в отношении которых выполняются условия, предусмотренные в п. 4 ПБУ 6/01 “Учет основных средств“ стоимостью не более 10 000 руб. за единицу, отражаются в бухгалтерском учете и бухгалтерской отчетности в составе материально-производственных запасов с отражением на счете 10 “Материалы“.

Также, в соответствии с Приказом Минфина РФ от 31.10.2000 N 94н “Об утверждении плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и инструкции по его применению“ (ред. от 18.09.2006) следующие виды имущества учитываются на забалансовых счетах и данные о них не содержаться в балансе заявителя: арендованные основные средства (сч.
001), товарно-материальные ценности, принятые на ответственное хранение (сч. 002), материалы, принятые в переработку (сч. 003).

Инспекцией в ходе проверки данные учета по забалансовым счетам не запрашивались и не изучались. Инспекцией не была учтена возможность учета переданного на хранение имущества на забалансовых счетах, счете учета материалов (сч. 10), счетах учета расходов (сч. 20, 21, 26, 41, 44) в соответствии с Учетной политикой заявителя.

Ссылки инспекции на отклонение стоимости приобретенных заявителем услуг по договорам хранения от рыночной цены в порядке ст. 40 НК РФ, а также на наличие оснований для проверки правильности применения цен, отклоняются в связи с недоказанностью.

В связи с этим, вывод инспекции об экономической необоснованности затрат по договорам хранения не может быть признан обоснованным. Данная позиция отражена в постановлении ФАС Поволжского округа от 5 марта 2009 г. по делу N А55-9032/2008.

Кроме того, судом первой инстанции правильно сделан вывод о том, что инспекция не вправе оценивать деятельность заявителя с точки зрения ее целесообразности.

Глава 25 НК РФ регулирует налогообложение прибыли организаций и устанавливает в этих целях определенную соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли. Этот же критерий прямо обозначен в абз. 4 п. 1 ст. 252 НК РФ как основное условие признания затрат обоснованными или экономически оправданными: расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Заявителем соблюдены все условия ст. 252 НК РФ принятия совершенных по договорам хранения затрат к учету в качестве расходов в целях расчета налога на прибыль.

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“ представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с позицией Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 04.06.2007 N 320-О-П, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности. Деятельность налогоплательщика не может оцениваться с точки зрения ее целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

Из этого же исходит и Пленум ВАС РФ, указавший в Постановлении от 12.10.2006 г. N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“, что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, и обоснованность получения налоговой выгоды не могут быть поставлены в зависимость от эффективности использования капитала. Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что инспекцией не доказана мнимость (притворность) указанных сделок по хранению имущества, отсутствие разумной деловой цели и, соответственно, получение заявителем необоснованной налоговой выгоды. Отказ инспекции в признании права заявителя на учет расходов по договорам хранения в целях начисления налога на прибыль в размере 2 854 193 руб. является незаконным и необоснованным.

В результате, инспекцией незаконно уменьшен убыток по данным налогового учета в целях расчета налога на прибыль в 2006 г. на сумму 943 254 руб. / 6 336 021 руб. - 4 664 804 руб. - 727 959 руб. = 943 254 руб., где: 6 336 021 руб. - всего уменьшение убытка по п. 6 решения инспекции, 4 664 804 руб. - уменьшение убытка по п. 1 решения, не оспаривается заявителем, 727 959 руб. - уменьшение убытка по п. 3 решения, не оспаривается заявителем. Кроме того, инспекцией незаконно доначислен налог на прибыль за 2006 г. в сумме 26 695 руб., доначислен налог на прибыль за 2007 г. в сумме 649 574 руб., начислены соответствующие пени в сумме 47 313 руб. и штрафы в сумме 135 254 руб.

Инспекция в апелляционной жалобе также указывает на обоснованность отказа в принятии к вычету сумм НДС, предъявленных заявителю ФГУП “ИСК “Росатомстрой“ по указанным договорам хранения, доначисления налога на добавленную стоимость за 2006 - 2007 г. в сумме 513 755 руб., соответствующих пени в сумме 72 313 руб., штрафа в сумме 102 751 руб. В качестве основания для отказа в праве на указанные вычеты инспекцией указано на неправомерное отнесение на расходы в целях налогообложения документально не подтвержденных расходов. Данные доводы отклоняются в связи со следующим.

В соответствии с п. 1. ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории РФ в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, а также товаров, приобретаемых для перепродажи (п. 2 ст. 171 НК РФ).

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду “...с учетом особенностей, установленных ст. 172 НК РФ, и при наличии соответствующих первичных документов (абз. 2 п. 1 ст. 172 НК РФ)“, а не “...с учетом особенностей, установленных ст. 171 НК РФ, и при наличии соответствующих первичных документов (абз. 2 п. 1 ст. 171 НК РФ)“.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании других документов в случаях, предусмотренных п. 1, 3, 6 - 8 ст. 171 НК РФ. Вычетам подлежат, если иное не установлено ст. 171 НК РФ, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия их на учет налогоплательщиком с учетом особенностей, установленных ст. 171 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов (абз. 2 п. 1 ст. 171 НК РФ).

Таким образом, налоговое законодательство не ставит обложение налогом на добавленную стоимость по реализации товаров (работ, услуг) в зависимость от гражданско-правовой квалификации договоров, на основании которых они реализуются. Иной подход приводил бы к нарушению законных прав налогоплательщика, а также нарушал единообразие сложившейся судебной практики по данному вопросу, что подтверждается Определением ВАС РФ от 22.12.2008 г. N 6219/08.

Заявителем предоставлены все надлежащим образом оформленные документы в соответствии со ст. 169, 171 НК РФ, что не оспаривается инспекцией. В соответствии с п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“ представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Инспекцией не исследовались и не установлены факты ненадлежащего исполнения ФГУП “ИСК “Росатомстрой“ обязательств по уплате НДС в бюджет. Все участники сделок определяют объекты налогообложения и налоговую базу по налогу на добавленную стоимость (п. 1 ст. 146, п. 2 ст. 153 НК РФ). Они же в целях определения суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, уменьшают сумму начисленного налога на налоговые вычеты - сумму налога, уплаченного поставщикам (ст. 171, 172 НК). Иной подход означал бы нарушение установленного НК РФ порядка исчисления налога на добавленную стоимость по мотиву нецелесообразности взаимоотношений хозяйствующих субъектов, что недопустимо в публичных правоотношениях, согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 28.10.2008 N 6273/08.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что инспекцией не доказано нарушение заявителем норм НК РФ при принятии указанных сумм НДС к вычету, не доказано получение заявителем необоснованной налоговой выгоды по операциям с ФГУП “ИСК “Росатомстрой“.

Довод инспекции о том, что факт неполной уплаты налога на прибыль за 2006 год подтверждается расхождениями между данными о расходах, заявленных по Форме N 2 “Отчет о прибылях и убытках“ и декларации по налогу на прибыль, отклоняется в связи со следующим.

Законодательством о налогах и сборах РФ не предусмотрено определение налоговой базы и, соответственно, суммы налогов, подлежащих уплате в бюджет, только на основании сведений, содержащихся в регистрах учета и бухгалтерской отчетности. Согласно п. 3, 8 ст. 23, ст. 52, п. 1 ст. 54 НК РФ правильность данных, отраженных в бухгалтерской и налоговой отчетности, должна быть подтверждена соответствующими первичными документами.

Определение сумм неуплаченного налога только путем сопоставления данных бухгалтерской и налоговой отчетности не соответствует нормам налогового законодательства и противоречит требованиям ст. 89 НК РФ, предъявляемым к выездной налоговой проверке, порядку ее проведения, видам и объему документов, которые являются предметом проверки и исследуются при ее проведении.

Выявив в ходе выездной проверки несоответствие данных бухгалтерского учета и налоговой отчетности, инспекция не исследовала первичные документы, представленные налогоплательщиком: ни в акте проверки, ни в оспариваемом решении налоговой инспекции, принятом на основании данного акта, не названы первичные бухгалтерские документы и иные сведения, которые подтверждают выявленные налоговым органом нарушения. В отзыве от 07.09.09 указанные сведения также отсутствуют.

Указание инспекцией на надлежащее истребование у заявителя документов и не представление части указанных документов также отклоняется.

В соответствии с подп. 6 п. 3 ст. 100 НК РФ акт налоговой проверки обязательно должен содержать перечень документов, представленных проверяемым лицом в ходе налоговой проверки. Составленный инспекцией акт по результатам проверки не содержит данной обязательной информации, в связи с чем невозможно достоверно установить какие именно документы были изучены инспекцией и послужили основанием для сделанных ею выводов. Приведенный в акте и решении инспекции перечень не содержит указания на реквизиты или другие данные, позволяющие установить конкретные документы, исследованные инспекцией.

В ходе проверки инспекция не воспользовалась предоставленным ей ст. 93 НК РФ правом истребовать у заявителя необходимые документы, которые доказывали бы занижение налоговой базы заявителем. Требование о предоставлении документов N 2 от 26.01.2009 г. направлено инспекцией в первый день проверки до обнаружения инспекцией указанных расхождений, не содержит указания на реквизиты или другие данные, позволяющие установить конкретные документы, которые могли бы служить доказательством занижения налоговой базы заявителем.

Таким образом, инспекцией не исследованы первичные документы и не доказано занижение налогоплательщиком налоговой базы заявителем.

Изложенная позиция подтверждается Постановлением Президиума ВАС РФ от 04.11.2003 N 3251/03 по делу N А40-24258/00-111-363; Решением ВАС РФ от 14.08.2003 N 8551/03; постановлением ФАС ЗСО от 9 сентября 2009 г. N Ф04-5332/2009(18985-А03-34); постановлением ФАС Дальневосточного округа от 30 сентября 2009 г. N Ф03-4043/2009.

Довод инспекции об отсутствии надлежащего документального подтверждения реальности понесенных затрат по услугам хранения, приобретенным в 2006, 2007 г. у ФГУП “ИСК “Росатомстрой“ по договорам хранения N 229 от 01.07.2005 г. и N 265 от 01.05.2006 г., отклоняется, поскольку не основан на материалах проверки и не был заявлен инспекцией в акте и оспариваемом решении по результатам проверки.

Как следует из текста оспариваемого решения, инспекция отказала заявителю в признании права заявителя на учет расходов по указанным договорам в размере 2 854 193 руб. в целях расчета налога на прибыль и НДС по следующим основаниям: совершенные заявителем сделки по хранению имущества являются мнимыми или притворными; отсутствует экономическая целесообразность в действиях заявителя.

В отзыве от 07.09.09. инспекцией в нарушение ст. 100, 101 НК РФ заявлено новое основание - отсутствие надлежащего документального подтверждения понесенных затрат, сведения о чем отсутствуют в оспариваемом решении, соответствующие доказательства не приведены в акте по результатам проверки.

В соответствии с п. 1 - 3 ст. 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки. В случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения налоговой проверки должностными лицами налогового органа, проводящими указанную проверку, должен быть составлен акт налоговой проверки по установленной форме в течение 10 дней после окончания камеральной налоговой проверки. В акте налоговой проверки указываются, в том числе, документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что доводы инспекции об отсутствии надлежащего документального подтверждения понесенных затрат не могут быть приняты к рассмотрению, не подтверждены надлежащими доказательствами, противоречат ст. 100, 101 НК РФ и нарушают установленные ст. 100, 101 НК РФ права заявителя как налогоплательщика при проведении и оформлении результатов выездных налоговых проверок.

Довод инспекции об отсутствии разумной деловой цели по услугам хранения, приобретенным в 2006, 2007 г. ввиду отсутствия у заявителя переданного на хранение имущества, отклоняется по следующим основаниям.

Как правильно установил суд первой инстанции, инспекция не воспользовалась предоставленным ей ст. 92 НК РФ правом провести осмотр имущества заявителя и установить его фактическое наличие (отсутствие). Инспекция не воспользовалась предоставленным ей ст. 93.1 НК РФ правом истребовать документы (информацию) об указанных сделках у ФГУП “ИСК “Росатомстрой“ - хранителя по договорам хранения. Инспекцией не дана надлежащая оценка факту подписания ФГУП “ИСК “Росатомстрой“ первичных документов по указанным сделкам и актов сверки расчетов.

Таким образом, инспекцией не приведено доказательств того, что действительной целью совершения сделок по хранению было создание видимости осуществления хозяйственных операций для получения налоговой выгоды путем создания формального наличия права на уменьшение своих налоговых обязательств. Инспекцией не доказано отсутствие факта владения заявителем на законных основаниях имуществом, переданным на хранение по договорам хранения.

Требование о предоставлении документов от 26.01.2009 г., на которое ссылается инспекция, и которое, по ее мнению, подтверждает тот факт, что инспекцией в ходе проверки были запрошены данные по всем счетам (в том числе забалансовым) не может являться доказательством, поскольку было направлено инспекцией в первый день проверки, еще до обнаружения инспекцией расхождений в данных налогоплательщика, не содержит указания на реквизиты или другие данные, позволяющие установить конкретные документы.

Таким образом, приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.04.2010, с учетом определения об исправлении опечатки от 10.06.2010 г., по делу N А40-79091/09-90-709 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г.НАГАЕВ

Судьи

Н.Н.КОЛЬЦОВА

В.Я.ГОЛОБОРОДЬКО