Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2010 N 09АП-16417/2010 по делу N А40-46780/10-21-258 Заявление о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к ответственности по ст. 4.38 КоАП г. Москвы за несоблюдение установленных в заключение органа исполнительной власти, осуществляющего государственное управление в области охраны окружающей среды, требований и условий удовлетворено правомерно, так как при составлении протокола об административном правонарушении представитель заявителя допущен не был.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 26 июля 2010 г. N 09АП-16417/2010

Дело N А40-46780/10-21-258

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме 26 июля 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л. Захарова

судей Свиридова В.А., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коваленко В.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП Бурыка А.А.

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 июня 2010 года по делу N А40-46780/10-21-258, судьи Каменской О.В.,

по заявлению ИП Бурыка А.А.

к Департаменту природопользования и охраны окружающей среды города Москвы

о признании незаконным и отмене постановления

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Смирнов О.В. паспорт;

от ответчика: Тимофеев А.В.
паспорт

установил:

ИП Бурыка А.А. обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Департаменту природопользования и охраны окружающей среды города Москвы (далее - Департамент, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении N 1302007609 от 23.03.2010.

Решением от 08 июня 2010 года в удовлетворении заявленных требований было отказано. При этом суд исходил из того, что в действиях заявителя имеется состав вменяемого административного правонарушения, процедура привлечения к административной ответственности ответчиком не нарушена.

Не согласившись с принятым решением, ИП Бурыка А.А. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается на нарушение административным органом процедуры привлечения к административной ответственности. Указал, что административный орган не уведомил заявителя надлежащим образом о месте и времени рассмотрения протокола. Имеющееся сообщение компании “Гарантпост“ не позволяет идентифицировать какое уведомление направлялось в адрес индивидуального предпринимателя. Также заявитель указывает на существенное нарушение его процессуальных прав, связанных с отказом в ознакомлении с материалами административного дела, несмотря на неоднократные обращения представителя индивидуального предпринимателя с надлежащим образом оформленной доверенностью.

Отзыв на апелляционную жалобу не поступал.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Пояснил, что отказ ответчика в ознакомлении с материалами дела по причине наличия общей доверенности, а не доверенности по образцу Департамента природопользования неправомерен. Указал на то, что административный орган не уведомил индивидуального предпринимателя надлежащим образом
о месте и времени рассмотрения протокола.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Пояснил, что в материалах дела нет доказательств не допуска представителя заявителя к ознакомлению с материалами дела.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что судебный акт подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, 13.08.2009 в ходе обследования согласно акту N 1302007609) от 13.08.2009 по адресу: на пересечении ул. Бобруйской и ул. Ак. Павлова в границах ООПТ ПИП “Москворецкий“, участок N 3 (согласно заключению Департамента природопользования и охраны окружающей среды Москвы от 03.06.09 N 06-28-3422/9) при размещении кафе индивидуальным предпринимателем Бурыка А.А. - совершено несоблюдение установленных в заключении органа исполнительной власти города Москвы, осуществляющего государственное управление в области охраны окружающей среды, требований и условий, а именно - размещено кафе ближе 5-ти метров от стволов сосен, что является нарушением п. 1.2, 1.7 Приложения N 1 к Постановлению Правительства Москвы от 25 апреля 2006 года N 274-ПП “Об упорядочении размещения объектов мелкорозничной сети на территории города Москвы“.

По данному факту Департаментом, в отсутствие заявителя, извещенного надлежащим образом, был составлен протокол об административном правонарушении от 14.09.2009.

23.03.2010 вынесено постановление о привлечении ИП Бурыка А.А. к административной ответственности по ст. 4.38 КоАП г. Москвы с назначением административного штрафа в размере 40 000
рублей.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Общества в суд.

В соответствии со ст. 4.38 КоАП г. Москвы несоблюдение установленных в заключении органа исполнительной власти города Москвы, осуществляющего государственное управление в области охраны окружающей среды, требований и условий влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере сорока тысяч рублей; на юридических лиц - двухсот пятидесяти тысяч рублей.

В силу части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о соблюдении ответчиком порядка привлечения заявителя к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции в силу следующего.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 1 ст. 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

В соответствии с п. 5 ст. 25.5 КоАП РФ защитник и
представитель, допущенные к участию в производстве по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, участвовать в рассмотрении дела, обжаловать применение мер обеспечения производства по делу, постановление по делу, пользоваться иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Как усматривается административного дела, заявитель в лице своего представителя по доверенности неоднократно обращался с ходатайствами об ознакомлении с материалами дела (л.д. 12, 14, 16), в том числе, с протоколом об административном правонарушении, в составлении которого заявитель не участвовал.

Однако административным органом было отказано в ознакомлении с материалами дела (л.д. 11, 13, 15), в связи с тем, что представленная заявителем доверенность не содержала указания на участие в конкретном административном деле, а также, на момент предоставления и рассмотрения ходатайства об ознакомлении у ответчика отсутствовали данные о надлежащем извещении законного представителя о рассмотрении дела.

Вместе с тем, право представителя заявителя на ознакомление с материалами административного дела, предоставленное ему Кодексом об административном правонарушении, не может ставиться в зависимость от отсутствия или наличия в доверенности указания на участие в конкретном административном деле. Действующее законодательство не предусматривает в доверенности указание номера дела об административном правонарушении для реализации права представителя, действующего на основании такой доверенности, на ознакомление с материалами дела.

В связи с изложенным, заявитель был лишен права воспользоваться юридической помощью защитника и соответственно ознакомиться с материалами дела, давать объяснения по существу правонарушения, представлять доказательства в период после составления протокола и до рассмотрения дела, по результатам которого вынесено оспариваемое постановление.

Суд апелляционной инстанции также обращает внимание на тот факт, что в материалах дела имеется определение от
01.09.2009 (вынесенное до составления протокола об административном правонарушении) об удовлетворении ходатайства представителя заявителя Смирнова О.В. об ознакомлении с материалами административного дела. При этом к заявлению об ознакомлении была приложена та же доверенность, что и к вышеуказанным заявлениям, в удовлетворении которых заявителю было отказано по причине наличия общей доверенности.

Вопреки доводам суда первой инстанции, процессуальные нарушения также были допущены административным органом и при составлении протокола об административном правонарушении.

В соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется с участием законного представителя юридического лица, привлекаемого к административной ответственности. При этом указанное лицо вправе давать объяснения по существу правонарушения, а также по содержанию протокола, данному лицу разъясняются его права и обязанности, о чем делается запись в протоколе, ему предоставляется возможность ознакомления с протоколом, он вправе делать замечания, протокол подписывается данным лицом. Копия протокола вручается лицу, привлекаемому к административной ответственности.

Согласно части 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Из материалов дела следует, что ИП Бурыка А.А. путем выдачи доверенности делегировал полномочия по представлению его интересов, что не противоречит требованиям ст. 182 ГК РФ.

Из пояснений ИП Бурыка А.А. следует, что прибывший на составление протокола представитель заявителя не был допущен к участию, в связи с наличием общей доверенности.
Административным органом был составлен протокол, поскольку имелись доказательства надлежащего извещения ИП Бурыка А.А. о месте и времени составления протокола (л.д. 47).

Однако, п. 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года N 10 “О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях“, не содержит указаний о том, что представитель лица привлекаемого к административной ответственности, действующий по общей доверенности, не может быть допущен к составлению протокола об административном правонарушении, при условии, что лицо, привлекаемое к административной ответственности надлежащим образом извещено о месте и времени рассмотрения дела, вопреки доводу представителя ответчика об обратном.

Напротив, в данном пункте разъяснено, что КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Содержащееся в п. 24 указанного Постановления разъяснение относительно того, что наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является, касается лишь оценки доказательств по вопросу надлежащего уведомления лица, привлекаемого к административной ответственности, о месте и времени совершения процессуальных действий, и не может свидетельствовать о каком-либо возможном ограничении прав защитника, действующего на основании общей доверенности.

В соответствии с п. 10 Постановления
Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

При изложенных обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу, что административный орган лишил заявителя возможности реализовать свое право на защиту и нарушил его права, предусмотренные ч. 1 ст. 25.1, ч. 5 ст. 25.5, ч. 3, 4 ст. 28.2 КоАП РФ, что не позволило административному органу полно и всесторонне, с учетом возможных замечаний и возражений заявителя, рассмотреть дело о совершении индивидуальным предпринимателем административного правонарушения.

Допущенные ответчиком неустранимые нарушения процессуальных норм при производстве по делу об административном правонарушении свидетельствуют о том, что оспариваемое постановление является незаконным и подлежит отмене.

Что касается наличия в действиях заявителя состава административного правонарушения, то это обстоятельство в данном случае не имеет правового значения для оценки оспариваемого постановления, поскольку административным органом существенно нарушен порядок рассмотрения дела об административном правонарушении.

С учетом исследованных доказательств и установленных по делу обстоятельств суд апелляционной инстанции полагает необходимым принять по делу новое решение, отменив оспоренное решение суда первой инстанции ввиду того, что судом неправильно применены нормы материального права и сделаны выводы не соответствующие обстоятельствам дела.

Что касается вопроса возмещения судебных расходов, понесенных заявителем, то на данной стадии судебного производства апелляционная инстанция не имеет возможности его разрешения, т.к. не представляется возможность определить какая сумма из оплаченных заявителем 10000 рублей на оказание юридической помощи представителем, относится именно к судебным расходам, поскольку
из имеющегося в материалах дела договора (л.д. 8) следует, что указанная сумма подлежит выплате как за представительство в суде, так и за оказание юридической помощи при производстве административного дела Департаментом природопользования и охраны окружающей среды города Москвы.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ суд

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 июня 2010 года по делу N А40-46780/10-21-258 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы N 1302007609 от 23.03.2010 о привлечении ИП Бурыка А.А. к административной ответственности по ст. 4.38 КоАП г. Москвы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л.ЗАХАРОВ

Судьи

В.Я.ГОНЧАРОВ

В.А.СВИРИДОВ