Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2010 N 09АП-12955/2010-АК, 09АП-13123/2010-АК по делу N А40-153221/09-130-877 Заявление о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа удовлетворено, поскольку антимонопольный орган не обосновал, в чем выразилось нарушение прав и законных интересов других участников конкурса по размещению заказа, следовательно, не доказал законность и обоснованность принятых ненормативных правовых актов.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 8 июля 2010 г. N 09АП-12955/2010-АК, 09АП-13123/2010-АК

Дело N А40-153221/09-130-877

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2010 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 июля 2010 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей: Бекетовой И.В., Цымбаренко И.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Титаренковым В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ОАО “РХК “Земпроект“ и Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 апреля 2010 г. по делу N А40-153221/09-130-877 судьи Рогова А.Н.

по заявлению ОАО “РХР “Земпроект“

к Федеральной антимонопольной службе

3-и лица: 1) Федеральная служба государственной регистрации, кадастра и картографии, 2) АНО “Союзэкспертиза, 3)
АКГ “РСМ Топ-Аудит“

о признании недействительным решения и предписания

при участии:

от истца: Золотухин С.Н. по дов. от 02.06.2008 б/н, удост. адв. N 47/832;

от ответчика: Черкасова Ю.А. по дов. от 17.08.2009 N ИА/27621, удост. N 1311;

от третьих лиц: 1) Соколова О.В. по дов. от 30.12.2009 N 20/258-СВ, паспорт <...>;

Петракова Е.В. по дов. от 30.12.2009, паспорт <...>;

2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен;

установил:

ОАО “РХК Земпроект“ (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения и предписания от 16.11.2009 г. по делу N К-1035/09 Федеральной антимонопольной службы (далее - ответчик).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены Федеральная служба государственной регистрации, кадастра и картографии, АНО “Союзэкспертиза, АКГ “РСМ Топ-Аудит“.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.04.2010 г. суд отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав свои выводы тем, что оспариваемые решение и предписание от 16.11.2009 г. по делу N К-1035/09 Федеральной антимонопольной службы соответствуют Федеральному закону от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“, и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым решением, заявитель и третье лицо - Федеральная служба государственной регистрации, кадастра и картографии обратились с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционных жалоб указано, что судом неправильно применены нормы материального права и сделаны не соответствующие обстоятельствам дела выводы о том, что
единая комиссия заказчика провела оценку и сопоставление заявок на участие в Конкурсе в нарушение пункта 5 Информационной карты конкурсной документации и ч. 2 ст. 28 Федерального закона “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“.

В судебном заседании представитель заявителя доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию и просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Указал на то, что решением комиссии по существу пересмотрены результаты оценки заявок по критерию качество работ и услуг, квалификация участника по их обеспечению, что запрещено ФЗ “О размещении заказов“.

Представитель Росреестра в судебном заседании доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт, об удовлетворении заявленных требований. Утверждал, что оспариваемые решение и предписание не соответствуют действующему законодательству Российской Федерации и поэтому являются незаконными и необоснованными. Указал на то, что критериями оценки заявок на участие в конкурсе помимо цены контракта могут быть качество работ, услуг и квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг. Полностью поддержал правовую позицию заявителя.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился и просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Утверждал, что оспариваемые решение и предписание соответствуют действующему законодательству Российской Федерации,
в связи, с чем являются законными и обоснованными и не нарушают права и законные интересы заявителя. Указал на то, что в заявке ОАО “РХК “Земпроект“ на участие в конкурсе сертификат соответствия системы менеджмента качества требованиям международного стандарта применительно к видам деятельности, осуществляемым на рынке недвижимости, выданного органом по сертификации аккредитованном в одном из международных национальных органов по аккредитации отсутствует.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу и доводов апелляционных жалоб полагает, что оспариваемое решение суда подлежит отмене исходя из следующего.

Как видно из материалов дела, 13.11.2009 г. Комиссией Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере размещения заказов принято оспариваемое по делу решение о признании частично обоснованной жалобы АНО “Союзэкспертиза“ по делу о нарушении законодательства о размещении заказов при проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ по теме: Государственная кадастровая оценка земель особо охраняемых территорий и объектов, земель промышленности и иного специального назначения в субъектах Российской Федерации Северо-Западного и Приволжского федеральных округов. Извещение N 090910/004444/158/3 о проведении данного конкурса размещено на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов.

В соответствии с Приказом ФАС России от 28.04.2006 г. N 117 создана Комиссия по контролю в сфере размещения заказов (далее - Комиссия ФАС России). На Комиссию ФАС России возложены обязанности по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

06.11.2009 в Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба АНО “Союзэкспертиза“ на
действия Заказчика при проведении открытого конкурса “Государственная кадастровая оценка земель особо охраняемых территорий и объектов, земель промышленности и иного специального назначения в субъектах Российской Федерации Центрального и Южного федеральных округов“ (далее - Конкурс), содержащие признаки нарушения Закона о размещении заказов.

На основании указанной жалобы ФАС России было возбуждено и рассмотрено дело N К-1035/09 о нарушении законодательства о размещении заказов.

По итогам рассмотрения жалобы Комиссия ФАС России приняла следующее решение: признать указанную жалобу обоснованной; признать в действиях единой комиссии Заказчика нарушение ч. 2 ст. 28 Закона о размещении заказов; выдать Заказчику, единой комиссии Заказчика предписание об устранении выявленных нарушений законодательства о размещении заказов, путем отмены протокола оценки и сопоставления заявок на участие в Конкурсе от 28.10.2009 г., провести повторно процедуру оценки и сопоставления заявок на участие в Конкурсе.

На основании указанного решения Федеральной антимонопольной службой вынесено предписание об отмене протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе от 28.10.2009 г. N 090910/004444/158, и проведении повторно процедуры оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе в соответствии с положением Конкурсной документации, требованиям Закона о размещении заказов, решением Комиссии ФАС России от 16.11.2009 г. по делу N К-1035/09.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения кооператива в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением по данному делу.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и
нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ срок на обращение в суд заявителем соблюден.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 “О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации“ указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

В соответствии с п. 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 г. N 94 “О федеральном органе
исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд“, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу, в соответствии с Указом Президента Российской Федерации.

Согласно ч. 5 ст. 17 Федерального закона “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“ внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с частью 9 настоящей статьи. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 настоящего Федерального закона. В случае, если внеплановая проверка осуществляется на основании жалобы участника размещения заказа, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения указанной жалобы принимается единое решение.

В силу пункта 5.3.9 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 331, антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных
нужд и приостанавливает размещение заказа до рассмотрения жалобы по существу в случаях и порядке, установленных законодательством Российской Федерации о размещении заказов.

Проведение проверок соблюдения заказчиками, уполномоченными специализированными организациями, либо конкурсными, аукционными комиссиями требований Закона о размещении заказов, установление в рамках этих проверок обстоятельств, принятие мер по результатам проверок в соответствии с пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, является исключительной компетенцией антимонопольного органа.

Вместе с тем, с учетом полномочий ответчика по принятию оспариваемых по делу ненормативных правовых актов суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют действующему законодательству по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 6 ст. 60 Закона “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд“ уполномоченный федеральный орган исполнительной власти принимает решение о направлении предложений, о выдаче предписаний, предусмотренных частью 10 статьи 17 указанного Закона.

Согласно ч. 10 ст. 17 Федерального закона “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд“, предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о размещении заказов в соответствии с законодательством Российской Федерации, выданное в соответствии с частью 9 настоящей статьи, должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, которому выдано такое предписание, для устранения указанного нарушения.

Как усматривается из материалов дела, основанием для вынесения оспариваемого предписания, послужили выводы антимонопольного органа о нарушении со стороны заказчика ч. 2 ст. 28 Федерального закона “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“.

В оспариваемом решении ФАС сослался на то, что в соответствии с пп. 2 п. 5 информационной карты
конкурсной документации установлен такой подкритерий критерия “Качество работ и квалификация участника конкурса“ как “Наличие сертификата соответствия системы менеджмента качества требованиям международного стандарта ISO 9001, применительно к видам деятельности, осуществляемым на рынке недвижимости, выданного органом по сертификации, аккредитованном в одном из международных национальных органов по аккредитации“ (далее - Сертификат ISO 9001) со значимостью 4 балла.

При этом комиссия ФАС указала, что в заявке на участие в конкурсе ОАО “РХК “Земпроект“ сертификат соответствия системы менеджмента качества требованиям международного стандарта ISO 9001, применительно к видам деятельности, осуществляемым на рынке недвижимости, выданного органом по сертификации, аккредитованном в одном из международных национальных органов по аккредитации отсутствует.

На основании доводов такого содержания Комиссия ФАС в своем решении пришла к выводу о том, что единая комиссия Заказчика провела оценку и сопоставление заявок на участие в Конкурсе в нарушение положений пункта 5 Информационной карты конкурсной документации и ч. 2 ст. 28 Закона о размещении заказов.

Как видно из характера и содержания данного решения Комиссии ФАС, в нем не указано в чем конкретно состоит фактическое нарушение заказчика положений пункта 5 Информационной карты конкурсной документации и ч. 2 ст. 28 Закона о размещении заказов, был ли применен упомянутый подкритерий и каким образом он повлиял на окончательные выводы по оценке и сопоставлению заявок на участие Конкурсе.

При этом в предписании ФАС России указано на необходимость отмены протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе от 28.10.2009 N 090910/004444/158/3 и проведения повторной процедуру оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе в соответствии с положением конкурсной документации, требованиями Закона о размещении заказов и решением комиссии
Федеральной антимонопольной службой от 16.11.2009 г. N К-1035/09.

Ввиду изложенного обжалованные решение и предписание ФАС от 16.11.2009 г. по делу N К-1035/09 являются необоснованными, не могут быть признанными законными и должны быть признаны недействительными в соответствии с заявленными требованиями и доводами апелляционных жалоб.

Кроме того, отсутствие в решении Комиссии ФАС фактических обоснований по вопросу формального применения или не применения Заказчиком подкритерия критерия “Качество работ и квалификация участника конкурса“ при осуществлении единой комиссии заказчика оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, позволяет прийти к выводу о том, что решение ФАС в данном конкретном случае направлено на переоценку результатов проведенного конкурса в нарушение требований ч. 10 ст. 17 Федерального закона “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд“.

К тому же, предписание не содержит ссылок на конкретные правовые нормы, на основании которых Заказчику необходимо предпринять соответствующие действия, тогда как ненормативный акта не должен содержать формулировок не позволяющих однозначно определить кому и какие действия необходимо совершить в целях прекращения нарушения Федерального закона “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд“.

Вывод антимонопольного органа о нарушении заявителем части 2 статьи 28 Закона о размещении заказов основан на том, что представленный им сертификат соответствия, вопреки условиям Информационной карты, выдан органом по сертификации, не аккредитованном в одном из международных органов по аккредитации.

Однако судом апелляционной инстанции установлено, что представленные, как заявителем, так и другими участниками конкурса, сертификаты соответствия не могут расцениваться как выданные органом по сертификации, аккредитованном в одном из международных национальных органов по аккредитации, поскольку согласно ответу Федерального агентства по техническому урегулирования и метрологии от 10.03.2010 N ЕП-101-26/1451, аккредитацию органов по сертификации на соответствие требованиям стандартов серии ИСО 9001 в разных странах осуществляют органы по аккредитации, назначенные в соответствии с действующим у них законодательством или имеющие общественное признание, а Международных органов, осуществляющих аккредитацию, не существует.

При этом полномочия Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии давать юридическим и физическим лицам разъяснения по вопросам сферы деятельности агентства предусмотрены пунктом 6.1 Положения о Федеральном агентстве по техническому регулированию и метрологии, утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.06.2004 N 294.

Таким образом, в рассматриваемом случае все участники конкурса при оценке подкритерия 2 в критерии “Качество работ и квалификация участника конкурса“ находились в равном положении и оснований для вывода о признании победителем конкурса заявителя именно по данному критерию у ФАС России не имелось.

Кроме того, как следует из Информационной карты представление в составе заявки на участие в конкурсе сертификата ISO 9001 не является обязательным, а в данном случае, является только подтверждением квалификации участника размещения заказа по критерию “Качество работ и квалификация участника конкурса“, и при оценке и сопоставлении заявок на участие в конкурсе наличие в составе заявки сертификата ISO 9001 позволяет участнику размещения заказа получить дополнительные баллы.

Таким образом, Федеральная антимонопольная служба в нарушение ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ не обосновала в решении, в чем выразилось нарушение прав и законных интересов других участников конкурса по размещению заказа, а следовательно, не доказала законность и обоснованность принятых ненормативных правовых актов.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом исследованных доказательств и установленных по делу обстоятельств суд апелляционной инстанции полагает необходимым принять по делу новый судебный акт, отменив оспоренное решение суда первой инстанции ввиду того, что судом неправильно применены нормы материального права и сделаны выводы не соответствующие обстоятельствам дела.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270 и 271 АПК РФ, арбитражный суд

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 апреля 2010 г. по делу N А40-153221/09-130-877 отменить.

Признать недействительными решение и предписание Федеральной антимонопольной службы России от 16.11.2009 г. по делу N К-1035/09 о нарушении законодательства о размещении заказов, а действия ответчика по выдаче указанного предписания незаконными.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

И.Б.ЦЫМБАРЕНКО

Судьи:

В.И.ПОПОВ

И.В.БЕКЕТОВА