Решения и постановления судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2010 N 09АП-11269/2010-АК по делу N А40-157973/09-129-1188 Глава 25 НК РФ не содержит императивной нормы, которая бы устанавливала, что не могут быть приняты к учету первичные документы, имеющие пороки в оформлении, недостоверность первичных документов является основанием для отказа в принятии к учету таких документов налогоплательщиком, однако не влечет признания отсутствия затрат как таковых при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 8 июля 2010 г. N 09АП-11269/2010-АК

Дело N А40-157973/09-129-1188

Резолютивная часть постановления объявлена “01“ июля 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме “08“ июля 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей Марковой Т.Т., Румянцева П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Корсаковой Н.А.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.03.2010

по делу N А40-157973/09-129-1188, принятое судьей Фатеевой Н.В.,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью “Безант“

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Москве

о признании недействительным решения от 20.08.2009 N 73-12,

при участии в судебном заседании:

от заявителя
- Величко А.Б. по дов. б/н от 10.12.2009, Феоктистовой Е.А. по дов. б/н от 10.12.2009;

от заинтересованного лица - Лобановой К.А. по дов. N 05-21/034930 от 31.05.2010, Убушаевой Н.К. по дов. N 05-24/096891 от 03.11.2009, Кривцовой К.В. по дов. N 05-24/096890 от 03.11.2009, Давыдова А.Х. по дов. N 05-21/034931 от 31.05.2010,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью “Безант“ (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) от 20.08.2009 N 73-12 “О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения“.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.03.2010 требования заявителя удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, отказать в удовлетворении заявленных обществом требований, указывая на то, что при принятии решения судом первой инстанции нарушены нормы материального и процессуального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом по ходатайству заявителя с учетом мнения налогового органа приобщены к материалам дела дополнительные доказательства, а именно: протокол осмотра N 2 от 31.07.2008, договор аренды N Д-30/765 от 10.04.2006, договор N 01-7/78 от 13.02.2002, отчет N 30-05/05/ПМ от 30.05.2005, отчет N 07 АР 0666 ШЮЕ от 29.06.2007, договор N 03/ДС от 01.06.2005 с ООО “Креатив“, договор N 1087 от 01.06.2005 с ООО “НПО Инфокристалл“, товарные накладные между ООО “Безант“ и ЗАО “Технотранссервис Инжиниринг“ за 2007 год, товарные накладные между ООО
“Безант“ и ООО “Техпропроект“ за 2006, 2007 годы, товарные накладные между ООО “Безант“ и ООО “Креатив“ за 2005 год, товарная накладная между ООО “Безант“ и ООО “НПО Инфокристалл“, письмо ЗАО “Технотранссервис Инжиниринг“ N 046 от 24.06.2010, паспорт ЭКЛЗ от ОАО “Научные приборы“, паспорт ЭКЛЗ от ОАО ПЗ “Тензор“, заявки на ЭКЛЗ, сертификаты соответствия на ЭКЛЗ, товарные накладные между ООО “Безант“ и потребителями ЭКЛЗ, справка N 12 от 16.06.2010, должностная инструкция от 18.01.2005, справки о доходах, заявление Медведя А.В., удостоверенное нотариусом 24.06.2010, копии товарных накладных по грузополучателю ОАО “Приборный завод “Тензор“ (т. 28 л.д. 10 - 116, т. 29 л.д. 1 - 72, 86 - 109).

Также судом по ходатайству налогового органа с учетом мнения заявителя приобщены к материалам дела следующие дополнительные доказательства: заявление Медведя А.В., заверенное нотариусом 18.06.2010, письмо в УВД СЗАО г. Москвы ОВД района Южное Тушино от 17.06.2010 N 12-11/038750, ответ УВД СЗАО г. Москвы ОВД района Южное Тушино от 18.06.2010, запрос нотариусу г. Москвы Бублию Д.С. от 22.06.2010 N 12-13/039753, ответ нотариуса от 23.06.2010 N 1731/01-02, протокол N 2 осмотра (обследования) от 31.07.2008, протокол N 1 от 19.03.2010 допроса свидетеля Королькова В.Н., копия паспорта Королькова В.Н., протокол N 1 от 14.07.2009 допроса свидетеля Барсукова И.Б., копия паспорта Барсукова И.Б. (т. 30 л.д. 59 - 93).

В ходе судебного заседания в суде апелляционной инстанции налоговым органом заявлено письменное ходатайство о вызове в качестве свидетелей руководителей контрагентов заявителя - ООО “Ресурсторг“, ООО “Техноэл“, ООО “ДеЛюкс“, ООО “Элсистем“, для дачи показаний по обстоятельствам дела, а также для отбора образцов подписи, которые допрошены
налоговым органом в ходе проведения дополнительных мероприятий в рамках налоговой проверки (т. 30 л.д. 1 - 3).

Судом ходатайство налогового органа о вызове в качестве свидетелей руководителей спорных контрагентов заявителя для дачи пояснений по обстоятельствам дела удовлетворено. На инспекцию возложена обязанность обеспечить явку заявленных свидетелей (т. 29 л.д. 73 - 74).

Однако налоговым органом данная обязанность не исполнена полностью, в связи с чем судом опрошен в качестве свидетеля только руководитель ООО “ДеЛюкс“ Акимов Е.В. (т. 30 л.д. 94 - 95).

Также налоговым органом в ходе судебного заседания заявлено письменное ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы первичных документов по спорным контрагентам (т. 30 л.д. 34 - 35), которое судом отклонено в связи с тем, что суд считает возможным рассмотреть дело по имеющимся в материалах дела доказательствам (т. 29 л.д. 73 - 74).

В документе, видимо, допущен пропуск текста: имеется в виду пункт 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36.

Кроме того, инспекцией на стадии прений заявлено ходатайство о фальсификации, которое судом отклонено в связи с тем, что суд закончил стадию исследования доказательств и перешел в стадию прений. В соответствии с п. 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отсутствуют основания для рассмотрения в суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования ч. 3 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. Инспекцией не представлены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого
заявления в суд первой инстанции (т. 30 л.д. 97 - 98).

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что инспекцией в отношении общества проведена выездная налоговая проверка по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, по результатам которой вынесено решение 20.08.2009 N 73-12 “О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения“ (т. 1 л.д. 14 - 114), в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль и НДС; обществу уменьшен вычет по НДС в сумме 1 695 772 руб.; доначислено 828 212 705 руб., из них: 558 528 719 руб. - недоимка по налогам; 205 463 932 руб. - пени; 64 220 054 руб. - штраф.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 14.10.2009 поданная обществом апелляционная жалоба на решение инспекции оставлена без удовлетворения, решение инспекции утверждено и признано вступившим в законную силу.

Основанием для принятия оспариваемого решения послужили выводы инспекции о том, что общество в проверяемом налоговом периоде (2005 - 2007 годы) необоснованно получило налоговую выгоду, поскольку, по мнению налогового органа, заявителем необоснованно включены: в состав расходов по налогу на прибыль затраты, понесенные по договорам с ООО “Ресурсторг“, ООО “Техноэл“, ООО “ДеЛюкс“; в состав налоговых вычетов суммы НДС, предъявленные указанными контрагентами и ООО “Элсистем“. Указывает, что ООО “Ресурсторг“, ООО “Техноэл“, ООО “ДеЛюкс“ обладают признаками “фирм-однодневок“, первичные документы от
имени указанных контрагентов подписаны неуполномоченными лицами. Ссылается на проведенные допросы лиц, значащихся руководителями указанных организаций, полученное по результатам почерковедческой экспертизы экспертное заключение. Также ссылается на то, что заявитель закупал у указанных лиц продукцию по завышенным ценам.

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, в том числе в суд апелляционной инстанции, а также пояснения руководителя ООО “ДеЛюкс“ Акимова Е.В., данные суду, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, письменных пояснений сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что суд первой инстанции принял судебный акт на основании всесторонне исследованных обстоятельств, которые с достаточной полнотой изложены в решении и им дана надлежащая оценка.

При рассмотрении дела Арбитражным судом г. Москвы не допущено нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену или изменение состоявшегося решения.

Решение суда не подлежит отмене, а доводы налогового органа, изложенные в апелляционной жалобе, - удовлетворению, по следующим основаниям.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о реальности хозяйственных операций заявителя: электронные модули, приобретенные у ООО “Ресурсторг“, ООО “Техноэл“, ООО “ДеЛюкс“, ООО “Элсистем“, использованы заявителем в своей хозяйственной деятельности.

Так, решением Государственной межведомственной экспертной комиссии по контрольно-кассовым машинам от 25.06.2002 (выписка из Протокола ГМЭК N 1/73-2003 от 26.02.2003 - т. 24 л.д. 106 - 108) общество определено разработчиком электронной контрольной ленты защищенной (далее - ЭКЛЗ), которая предназначена для работы в составе контрольно-кассовой техники (ККТ) и обеспечивает хранение информации об операциях, осуществляемых на ККТ, что отражено в Технических условиях на ЭКЛЗ (т. 26 л.д. 74).

Основу ЭКЛЗ составляет электронный модуль, который в конструкторской документации обозначается как “Узел ЭКЛЗ“ - устройство,
являющееся электронным компонентом или другими словами комплектующим ЭКЛЗ, что подтверждается техническим заданием на электронный модуль (т. 26 л.д. 112).

Разработка ЭКЛЗ, подготовка технического задания на электронный модуль, подготовка технических условий ЭКЛЗ осуществлялась заявителем на основе лицензий (т. 5 л.д. 31, 32, т. 24 л.д. 109 - 114).

ЭКЛЗ сертифицировано, что подтверждается сертификатами качества (т. 5 л.д. 17 - 21).

В июле 2005 года общество приняло на себя не только функции разработчика ЭКЛЗ, но и распространителя ЭКЛЗ, что обеспечило более эффективную работу, поскольку позволило приблизить процедуры технического сопровождения ЭКЛЗ и обработки рекламаций потребителей непосредственно к разработчику ЭКЛЗ. Все это позволило повысить качество и ускорить процедуру обслуживания потребителей ЭКЛЗ.

Заявитель в проверяемый период (2005 - 2007 годы) в целях обеспечения существующего спроса и реализации ЭКЛЗ: закупал готовые ЭКЛЗ в ОАО “Научные приборы“ по договорам N 16/2005 от 01.12.2005, N 07/2006 от 01.06.2006, N 10/2007 от 01.04.2007 (т. 26 л.д. 24 - 72); заключил с ОАО “Приборный завод “Тензор“ договор N 40-434 от 22.06.2005 на изготовление ЭКЛЗ на основе давальческого сырья: переработку электронных модулей в ЭКЛЗ (т. 2 л.д. 123 - 125, т. 5 л.д. 23 - 30).

Таким образом, обществом документально подтверждено, что заявитель закупал ЭКЛЗ непосредственно у производителя - ОАО “Научные приборы“ и электронные модули, которые затем передавал в переработку на ОАО “Приборный завод “Тензор“.

Налоговый орган признает реальность процесса создания и распространения заявителем ЭКЛЗ, вместе с тем оспаривает факт использования приобретенных у спорных контрагентов электронных модулей в целях их переработки в ЭКЛЗ.

Однако общество не является производителем электронных модулей, соответственно в целях переработки электронные модули приобретались у
разного рода контрагентов, причем не только у четырех спорных контрагентов, в отношении которых заявлены претензии налоговым органом.

Так, электронные модули, поставляемые на переработку на ОАО “Приборный завод “Тензор“, в проверяемый период общество закупало у ООО “Техпромпроект“, ЗАО “Технотранссервис Инжиниринг“, ООО “НПО Инфокристалл“, ООО “Ресурсторг“, ООО “Техноэл“, ООО “ДеЛюкс“, ООО “Элсистем“.

Данные обстоятельства опровергают довод налогового органа о том, что заявитель заключал договоры и вступал в хозяйственные отношения преимущественно с недобросовестными контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Факт приобретения электронных модулей у указанных контрагентов подтверждается: договорами поставки, товарными накладными, спецификациями (т. 5 л.д. 34 - 88, т. 2 л.д. 111 - 122, т. 3 л.д. 3 - 124. т. 4 л.д. 1 - 124), книгами покупок и счетами-фактурами (т. 3 л.д. 36 - 123, т. 4 л.д. 1 - 124), журналами проводок (т. 3 л.д. 3-35).

Оборотно-сальдовыми ведомостями, карточками счетов 10, 10.1, 10.7 (т. 27 л.д. 1 - 36) подтверждается, что именно электронные модули, закупаемые у спорных контрагентов, далее поставлялись в целях переработки на ОАО “Приборный завод “Тензор“, которое поставляло заявителю готовые ЭКЛЗ, что подтверждается представленными в материалы дела в суде апелляционной инстанции товарными накладными.

Далее, готовые ЭКЛЗ, полученные в процессе переработки ОАО “Приборный завод “Тензор“, и закупленные у ОАО “Научные приборы“, реализовывались заявителем тысячам потребителей ЭКЛЗ, среди которых: ОАО “Счетмаш“, ЗАО “Штрих-М“, ООО “НТЦ Измеритель“, ОАО “Аркус-Д“, ЗАО “ПРО-САМ“, ООО “НТЦ Орион“ и другие (т. 4 л.д. 127 - 135, т. 5 л.д. 1 - 16).

Доказательствами по делу опровергается довод налогового органа о том, что заявитель приобретал электронные модули у спорных контрагентов по завышенной стоимости,
имея возможность приобрести у производителя - ОАО “Научные приборы“.

Судом установлено, что на протяжении всего проверяемого периода общество закупало готовые ЭКЛЗ у производителя - ОАО “Научные приборы“.

Кроме того, приводимые инспекцией данные о себестоимости единицы ЭКЛЗ в 2005-2007 годах в ОАО “Научные приборы“ в сумме 2 440,78 руб. (без НДС) не имеют правового значения, поскольку реализовывало ОАО “Научные приборы“ ЭКЛЗ в адрес заявителя по следующим средним ценам за единицу ЭКЛЗ: 2005 год - 3 353 руб., 2006 год - 3 171 руб., 2007 год - 3 710 руб.

Стоимость электронных модулей, приобретаемых у ООО “Ресурсторг“, составляет от 2 631,36 руб.; у ООО “Элсистем“ - 2 600 руб., у ООО “Техноэл“ и ООО “ДеЛюкс“ - от 3 067,89 руб.

Таким образом, доказательствами по делу подтверждается реальность понесенных заявителем затрат на приобретение электронных модулей у ООО “Ресурсторг“, у ООО “Техноэл“, ООО “ДеЛюкс“, ООО “Элсистем“, их обоснованность и документальная подтвержденность, оприходование, учет и последующее использование в своей хозяйственной деятельности, направленной на получение дохода.

Банковскими выписками ООО “Ресурсторг“, ООО “ДеЛюкс“, ООО “Техноэл“, ООО “Элсистем“, а также банковскими выписками их контрагентов (контрагентов второго звена) подтверждается факт закупки электронных модулей (комплектующих).

Выводы инспекции о том, что спорные контрагенты не закупали и не производили электронные модули, основаны только на банковских выписках контрагентов заявителя и контрагентов второго звена.

В свою очередь, банковскими выписками подтверждается, что закупались товары, комплектующие, электронные комплектующие, электронные модули.

Электронные модули в соответствии с Техническим заданием (т. 26 л.д. 112 - 126), Техническими условиями (т. 26 л.д. 75 - 111) относятся к комплектующим ЭКЛЗ. Также электронные модули передавались при поставках между контрагентами именно
как самостоятельный товар, и соответственно в спецификациях и договорах именовались и как товар.

Инспекция в оспариваемом решении именует электронные модули как расходный материал, как комплектующие (стр. 21, 37, 52 решения).

Таким образом, документально подтверждено, что “Ресурсторг“, ООО “Техноэл“, ООО “ДеЛюкс“, ООО “Элсистем“ являлись приобретателями электронных модулей. Данный довод налоговый орган не опроверг.

Согласно п. 6 ст. 108 Налогового кодекса Российской Федерации все неустранимые сомнения толкуются в пользу налогоплательщика.

Инспекция указывает, что установить, какого рода комплектующие реализованы, не представляется возможным, ввиду отсутствия документов.

Однако налоговым органом не исследовались первичные документы (договоры, товарные накладные) по закупке контрагентами указанных в выписках комплектующих, товаров. В этой связи выводы инспекции о том, что контрагенты заявителя не закупали электронные модули, необоснованны.

Более того, инспекция искажает данные, содержащиеся в банковских выписках контрагентов заявителя и контрагентов второго звена: указывает неверное число контрагентов, назначение платежей.

В отношении большего числа контрагентов второго звена выписки вообще не получены.

Судом установлено, что общество при заключении договоров с контрагентами действовало с должной заботой и осмотрительностью.

Так, все спорные контрагенты заявителя зарегистрированы в ЕГРЮЛ в установленном порядке, состояли на налоговом учете, сведения об их ликвидации в связи с допущенными при регистрации нарушениями в ЕГРЮЛ отсутствуют, что подтверждается выписками из ЕГРЮЛ и учредительными документами данных обществ (т. 19 л.д. 135 - 141).

Единственным обстоятельством, свидетельствующим о существовании юридического лица, является акт его государственной регистрации уполномоченным органом государственной власти, в связи с чем вопрос о законности регистрации общества и полномочий лиц по назначению генеральных директоров не может быть предметом рассмотрения при проверке законности решения налогового органа, принятого в порядке ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Перед заключением договоров заявитель удостоверился не только в статусе юридического лица и его правоспособности, но удостоверился и в полномочиях исполнительных органов, действующих от имени контрагентов, от которых получены учредительные документы и документы, подтверждающие полномочия их руководителей.

В соответствии со ст. 51, 52, 53 Гражданского кодекса Российской Федерации сведения, содержащиеся в ЕГРЮЛ, имеют юридическую силу для всех третьих лиц.

Таким образом, при условии государственной регистрации, заявитель, заключая договоры, не знал и не мог знать о том, что его контрагенты имеют признаки “фирм-однодневок“; заявитель при заключении договоров с указанными контрагентами действовал с должной осмотрительностью и осторожностью.

Спорные контрагенты заявителя на период их взаимоотношений сдавали налоговую отчетность и платили налоги, что подтверждается материалами налоговой проверки.

Затраты общества, а также право заявителя на налоговый вычет по НДС, подтверждено оправдательными документами, подписанными уполномоченными лицами и составленными в полном соответствии с законодательством.

Налоговый орган должен доказать, что на момент заключения договора и совершения хозяйственной операции заявителю было известно о том, что лицо, подписавшее договор и иные документы от имени директора, таковым не является.

Такие доказательства налоговым органом не представлены.

Налоговый орган также не привел доказательств того, что заявителю были известны при заключении договора обстоятельства, которые инспекцией получены при допросе свидетелей.

Представленные опросы свидетелей, а также сведения, полученные при опросе свидетелей, обоснованно оценивались судом первой инстанции в совокупности с представленными первичными документами, подтверждающими фактические хозяйственные операции, которые не опровергаются показаниями свидетелей.

Исследуя протоколы допросов генеральных директоров контрагентов заявителя, судом установлено, что допросы проводились в составе неуполномоченных лиц за рамками сроков проведения налоговой проверки.

В соответствии с п. 2 ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации решение о проведении выездной налоговой проверки должно содержать должности, фамилии и инициалы сотрудников налогового органа, которым поручается проведение проверки.

Согласно п. 8 ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке.

Справкой об окончании проверки от 06.03.2009 подтверждается, что выездная налоговая проверка ООО “Безант“ начата 15.05.2008 и окончена 06.03.2009.

Допросы Акимова Е.В. (протокол допроса от 05.05.2009), Стрибулевича В.Ф. (протокол допроса от 24.04.2009) проводились за рамками сроков налоговой проверки, допрос Медведя А.В. (протокол допроса от 15.11.2008) проводился в период, когда проверка приостановлена. Все допросы произведены неуполномоченным на проведение проверки, не входившим в состав проверяющих лиц, сотрудником УФНС России по г. Москве Чубатой О.И.

Принимая во внимание пропуск сроков при осуществлении мероприятий налогового контроля, суд правомерно исходил из того факта, что в ходе налоговой проверки налоговый орган не предпринял своевременных и адекватных мер по допросу свидетелей. Допросы проведены только спустя девять месяцев со дня получения информации по встречным проверкам.

Так, инспекцией 07.08.2008 получен ответ из ИФНС России N 3 по г. Москве, согласно которому генеральным директором ООО “ДеЛюкс“ является Акимов Е.В.; 24.07.2008 получен ответ из ИФНС России N 1 по г. Москве, согласно которому генеральным директором ООО “Техноэл“ является Стрибулевич В.Ф.; 02.07.2009 получен ответ, согласно которому генеральным директором ООО “Ресурсторг“ является Медведь А.В.

Выводы налогового органа о недостоверности первичных документов, основанные на показаниях свидетелей, незаконны в виду противоречивости и неоднозначности показаний свидетелей.

Протокол допроса Акимова Е.В. не содержит утверждений о том, что Акимов Е.В. не учреждал и не является генеральным директором ООО “ДеЛюкс“. Свидетель показал, что он подписывал документы об учреждении организаций, названия которых он не помнит: решение учредителя, устав, заявление о регистрации, акт приема-передачи имущества.

Протокол допроса Суворкина Д.С. также не содержит утверждений о том, что Суворкин Д.С. не учреждал и не является генеральным директором ООО “Элсистем“. Свидетель показал, что он зарегистрировал порядка пятидесяти организаций, названия которых он не помнит. Оценивая показания данного свидетеля как противоречивые и недостоверные, необходимо принимать во внимание также заявление Суворкина Д.С, заверенное 18.02.2010 нотариусом города Москвы, в котором Суворкин Д.С. признает, что он является генеральным директором ООО “Элсистем“ (т. 27 л.д. 37).

При оценке показаний Акимова Е.В., Стрибулевича В.Ф., Медведя А.В., Суворкина Д.С. также необходимо учитывать заинтересованность свидетелей в даче показаний о сложении с себя ответственности за деятельность учрежденных ими организаций.

В целях устранения допущенных противоречий судом апелляционной инстанции удовлетворено ходатайство налогового органа о вызове в качестве свидетелей руководителей контрагентов заявителя - ООО “Ресурсторг“, ООО “Техноэл“, ООО “ДеЛюкс“, ООО “Элсистем“, для дачи показаний по обстоятельствам дела, а также для отбора образцов подписи. На инспекцию возложена обязанность обеспечить явку заявленных свидетелей (т. 29 л.д. 73 - 74).

Однако инспекцией данная обязанность не исполнена полностью, в связи с чем судом опрошен в качестве свидетеля только руководитель ООО “ДеЛюкс“ Акимов Е.В., который, будучи предупрежденный об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний в порядке ст. 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст. ст. 307, 308 Уголовного кодекса Российской Федерации, пояснил, что представлял документы для регистрации организации. Однако финансово-хозяйственные документы от имени ООО “ДеЛюкс“ не подписывал. Корольков В.Н. не знаком. Об электронном модулем ничего не известно, расчетные счета в банках не открывал. Подписывал только учредительные документы, может быть ООО “ДеЛюкс“. Фактически не осуществлял деятельность ООО “ДеЛюкс“. Учреждал организацию за определенную плату, в целях получения вознаграждения. У нотариусов, в банках документов не подписывал, доверенностей на осуществление какой-либо деятельности не выдавал. Фамилия Кабанов не знакома. Сведений о своих персональных данных в Интернет не выставлял. Узнал о том, что на меня зарегистрировано свыше двух фирм, с момента получения повесток из органов милиции. Пояснил, что подписывал заявление, решение учредителя, акт приема-передачи, устав. Документы подписывал лично в налоговой инспекции. Свидетель пояснил, что на представленной на обозрение анкете клиента КБ “Нефтяной банк альянс“ юридического лица, подпись похожа на мою, однако не принадлежит мне. На договоре об открытии банковского счета подпись не моя, на договоре 02.03.2007 подпись не моя (т. 30 л.д. 94 - 95).

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что в представленных заявителем и налоговым органом заявлениях Медведя А.В., нотариально заверенных, содержатся противоположные пояснения лица (т. 29 л.д. 72, т. 30 л.д. 46, 49, 59).

Таким образом, выводы налогового органа о недостоверности первичных документов, основанные на показаниях свидетелей подлежат отклонению в виду противоречивости и неоднозначности показаний свидетелей.

Почерковедческое исследование ЗАО “Центр Независимых Экспертиз“ N 442-292-09 от 20.07.2009 обоснованно признано судом первой инстанции недостоверным доказательством, полученным с нарушением закона.

Довод налогового органа о подписании первичных документов контрагентов неустановленными лицами, основанный на указанном почерковедческом исследовании, незаконен в виду вероятностного характера выводов специалистов, исследовавших только копии ограниченного числа документов.

Ксерокопии почерковых объектов относятся к ограниченно пригодным объектам для почерковедческого исследования, ксерокопирование не исключает возможности монтажа документа из двух и более фрагментов разных документов. Оригинальные образцы подписей и почерка лиц, в отношении которых устанавливалось подлинность их подписи, не отбирались.

В заключении специалистом отмечается, что подписи в копиях воспроизведены при помощи копировально-множительной техники, что не позволяет провести их исследование на предмет технической подделки и монтажа, а также могло повлечь частичную утрату и видоизменение идентификационно-значимых признаков почерка.

Кроме того, почерковедческое исследование назначено и проведено с нарушением закона и прав заявителя.

Так, согласно п. 4 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств полученных с нарушением Налогового кодекса.

В соответствии с п. 3 ст. 95 Налогового кодекса Российской Федерации в постановлении о назначении экспертизы указываются фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза. Налоговым органом не представлены доказательства подтверждающие полномочия Ф.И.О. на проведение почерковедческого исследования. В заключении отсутствует письменное поручение руководителя ЗАО “Центр Независимых Экспертиз“ о производстве экспертизы конкретным экспертом.

Согласно ст. 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ “О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации“ заключение эксперта должно содержать предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. В заключении отсутствует предупреждение Фроловой Ж.В. об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Согласно п. 9 ст. 95 Налогового кодекса Российской Федерации заключение эксперта предъявляется проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Заключение не предъявлено заявителю, который ознакомлен с почерковедческим исследованием только в ходе рассмотрения мероприятий налогового контроля 20.07.2009 - в день составления заключения, что лишило заявителя права представить свои мотивированные объяснения и возражения.

Согласно п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Довод налогового органа о том, что заявитель препятствовал проведению экспертизы, необоснован, поскольку истребование оригиналов документов в порядке ст. 93 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрено. Действий по выемке оригиналов документов в целях производства экспертизы в предусмотренном ст. 94 Налогового кодекса Российской Федерации порядке налоговым органом предпринято не было.

Таким образом, выводы налогового органа о подписании документов от имени контрагентов неустановленными лицами сделаны на основании противоречивых, полученных в нарушение Налогового кодекса Российской Федерации показаний заинтересованных в сложении с себя ответственности директоров поставщиков заявителя и вероятностного почерковедческого исследования.

В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы.

Совокупность всех представленных доказательств: выписок из ЕГРЮЛ; документов, содержащихся в регистрационных делах поставщиков; банковских карточек поставщиков; письменных ответов нотариусов, подтверждающих факт удостоверения подписей на таких карточках; свидетельствует о том, что документы контрагентов заявителя - ООО “Ресурсторг“, ООО “Техноэл“, ООО “ДеЛюкс“, ООО “Элсистем“ подписаны уполномоченными лицами - генеральными директорами контрагентов, сведения о которых содержатся в ЕГРЮЛ.

Глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит императивной нормы, которая бы устанавливала, что не могут быть приняты к учету первичные документы, имеющие пороки в оформлении.

В соответствии с положениями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации недостоверность первичных документов является основанием для отказа в принятии к учету таких документов налогоплательщиком, однако не влечет признания отсутствия затрат как таковых.

Документы, подтверждающие затраты на приобретение товара, но не оформленные в соответствии с действующим законодательством, не свидетельствуют о факте безвозмездного приобретения товара, если этот товар принят к учету в установленном порядке и использован в производстве товаров (работ, услуг).

Сложившаяся судебная практика также исходит из того, что при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке, то обстоятельство, что эта сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента налогоплательщика оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя, само по себе не является безусловным и достаточным“доказательством, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды (Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.03.2010 N ВАС-15658, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09).

Данные судебные акты согласуются с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“, в соответствии с которым налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что она получена от сделок, не обусловленных разумными экономическими целями, которые в силу определенных обстоятельств не могли быть совершены реально, а также если налоговым органом доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях контрагентами своих налоговых обязанностей.

Вывод налогового органа о подписании первичных документов неустановленными лицами не основан на имеющихся в деле доказательствах и, более того, сам по себе не свидетельствует о том, что сведения, указанные в представленных заявителем документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении заявленных обществом требований.

При таких обстоятельствах доводы инспекции не опровергают выводов суда первой инстанции, положенных в основу решения, в связи с чем апелляционная жалоба налогового органа удовлетворению не подлежит.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку в силу пп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.03.2010 по делу N А40-157973/09-129-1188 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий:

Л.Г.ЯКОВЛЕВА

Судьи:

Т.Т.МАРКОВА

П.В.РУМЯНЦЕВ