Решения и определения судов

Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2010 N 16АП-1221/2010(1) по делу N А63-16697/2008 По делу о признании недействительным решения налогового органа о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль и пени, доначисления НДС и пени, а также в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 и по п. 1 ст. 129.1 НК РФ.

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 9 августа 2010 г. N 16АП-1221/2010(1)

Дело N А63-16697/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 02.08.2010,

дата изготовления постановления в полном объеме 09.08.2010

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Фриева А.Л., судей: Сулейманова З.М., Джамбулатова С.И.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Куценко В.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной налоговой службы России по Ставропольскому краю на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 24.12.2009 по делу N А63-16697/2008 (судья Костюков Д.Ю.)

по заявлению закрытого акционерного общества Финансово-строительной компании “Гарант“

к Управлению Федеральной налоговой службы России по Ставропольскому краю, Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ставрополя

о признании недействительным решения налогового органа
в части

при участии представителей:

от УФНС: Босаков В.Н. по доверенности от 20.04.2010 N 06-13/16,

от ИФНС: Босаков В.Н. по доверенности от 20.01.2010 N 15,

от ЗАО “Гарант“: не явились, извещены,

установил:

закрытое акционерное общество Финансово - строительная компания “Гарант“ (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы России по Ставропольскому краю (далее - УФНС по СК, Управление, налоговый орган) N 12-37/9 от 17.07.2008 о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения недействительным в части доначисления налога на прибыль в размере 753 100 рублей и соответствующих пеней, доначисления налога на добавленную стоимость в размере 3855545 рублей и соответствующих пеней, а также в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 55 000 руб. и по пункту 1 статьи 129.1 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 1 000 руб. (с учетом уточнений).

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 24.12.2009 требования Общества удовлетворены в полном объеме. Взыскано с Управления Федеральной налоговой службы России по Ставропольскому краю в пользу Закрытого акционерного общества Финансово - строительной компании “Гарант“ 2000 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Судебный акт мотивирован тем, что Управление в нарушение требований ст. 31 НК РФ применило произвольные основания и метод расчета при исчислении налога на прибыль расчетным путем. При проведении контрольных мероприятий налоговым органом допущены процессуальные нарушения. Основания для привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по ст. 126 НК РФ отсутствуют.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФНС по СК обратилось в
Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, указав на его необоснованность и незаконность, в связи с неправильным применением норм материального и процессуального права. Считает ошибочным вывод суда о нарушении Управлением ст. 31 НК РФ, а именно применение произвольных оснований и метода расчета при исчислении налога на прибыль расчетным путем. Судом первой инстанции в нарушении ст. 68 АПК РФ принят в качестве доказательства по делу расчет (контррасчет) в части начисления налога на прибыль расчетным способом, представленный Обществом.

Общество отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В судебном заседании представитель Инспекции доводы апелляционной жалобы поддержал по основаниям в ней изложенным.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в соответствии со статьями 266 - 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав пояснения представителя Управления, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, находит решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в отношении Общества налоговым органом проведена повторная выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и уплаты в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2004 по 31.12.2004, результаты которой оформлены в акте N 12-46/9 от 29.02.2008 (т. 4, л.д. 80 - 101).

По итогам рассмотрения материалов проверки, результатов дополнительного налогового контроля и возражений, представленных налогоплательщиком руководителем управления вынесено решение от 17.07.2008 N 12-37/9 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафных санкций: по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 55000 руб.; по пункту 1 статьи 129.1
Налогового кодекса Российской Федерации в размере 1000 руб. Обществу предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 11 442 543 руб. и соответствующие пени в размере 4 086 835 руб. (т. 4, л.д. 43 - 67).

Не согласившись с вынесенным решением, Общество обратилось в Федеральную налоговую службу с жалобой от 04.08.2008 N 271 в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 6 833 898 руб. и соответствующую сумму пени и штрафных санкций (т. 5, л.д. 9 - 11).

По результатам рассмотрения жалобы Федеральной налоговой службой вынесено решение от 16.04.2009 N 9-2-08/00111@ об изменении решения Управления от 17.07.2008 N 12-37/9 о привлечении ЗАО ФСК “Гарант“ к ответственности за совершение налогового правонарушения путем отмены доначисления налога на добавленную стоимость в размере 6833898 рублей и соответствующих сумм пени (т. 5, л.д. 43 - 45).

Не согласившись с решением Управления в оставшейся части Общество обжаловало его в судебном порядке.

Одним из оснований оспаривания решения Управления явилось то, что Общество не согласилось с примененной налоговым органом методологией при исчислении расчетным путем суммы налога на прибыль за 2004 год, подлежащей уплате в бюджет налогоплательщиком.

Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более
двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Из материалов дела следует, что ЗАО ФСК “Гарант“ по требованию от 17.12.2007 для проведения повторной выездной налоговой проверки не представлены первичные бухгалтерские документы, вследствие чего налогооблагаемая база по налогу на прибыль за 2004 год определена управлением расчетным путем.

Анализируя финансово-хозяйственную деятельность ЗАО ФСК “Гарант“ за 2004 год Управлением установлено, что Обществом отражен убыток от финансово-хозяйственной деятельности в сумме 100,4 тыс. рублей, среднесписочная численность работающих составляет 478 человек.

Учитывая характер отраслевой принадлежности проверяемого налогоплательщика, вид деятельности и иные сведения, налоговым органом в адрес Управлений Федеральной налоговой службы по субъектам Российской Федерации направлено письмо от 04.02.2008 N 12-43/001415@ о представлении информации по аналогичным проверяемому налогоплательщику организациям (т. 4, л.д. 105). Налоговым органом указаны следующие критерии отбора предприятий-аналогов:

- отраслевая принадлежность - строительство;

- вид деятельности - производство общестроительных работ по возведению зданий (ОКВЭД 45.21.1);

- размер выручки за 2004 год - от 80000 до 150024 тыс. рублей;

- численность производственного персонала - от 100 до 478 человек;

- учетная политика по НДС по мере поступления денежных средств, по налогу на прибыль - по отгрузке товаров (работ, услуг).

Аналогичные запросы были направлены в адрес территориальных органов ФНС России по Ставропольскому краю от 28.01.2008 N 12-44/001080@ (т. 4, л.д. 196) и в Территориальный орган Федеральной службы государственной статистики по Ставропольскому краю (Ставропольстат) от 15.01.2008 N 12-42/000436 (т. 4, л.д. 102).

Учитывая названные характеристики, в адрес управления представлены сведения по аналогичным организациям с указанием доходов, расходов
от реализации продукции (работ, услуг), внереализационных расходов, численности персонала, а также налоговой базы по налогу на прибыль (т. 4, л.д. 103-212, т. 6, л.д. 16-36).

Из текста оспариваемого решения (стр. 11 - 12) следует, что для целей определения сумм налога на прибыль общества расчетным путем взяты показатели финансово-хозяйственной деятельности аналогичных налогоплательщиков, а именно: ЗАО “Металлургспецстройремонт“, ОАО “Саранский ДСК“, ЗАО Латес“ и ООО “Рокада +“. Информация по данным налогоплательщикам поступила из Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Челябинской области N 11-48/157ДСП@ от 12.02.2008 (т. 4, л.д. 175 - 176), Управления ФНС России по Республике Мордовия от 19.02.2008 N 07-07/1/04338дсп@ (т. 4, л.д. 153), Инспекции ФНС России по г. Тюмени N 3 от 15.02.2008 N 09483дсп@, Инспекции ФНС России по г. Пятигорску от 07.02.2008 N 17-46/001459@ (т. 4, л.д. 203).

На основании средних показателей финансово-хозяйственной деятельности указанных аналогичных налогоплательщиков расчетным путем управлением определена налогооблагаемая прибыль ЗАО ФСК “Гарант“, которая составила 3138,0 тыс. руб., и соответственно сумма налога на прибыль за 2004 год, подлежащего уплате в бюджет составила 753,1 тыс. руб.

Заявитель в обоснование своих доводов представил контррасчет (т. 5, л.д. 24 - 25), произведенный обществом расчетным способом по данным других аналогичных налогоплательщиков, представленным управлением и имеющимся также в материалах дела, а именно: ответе Инспекции ФНС России по Волжскому району Самарской области от 20.02.2008 N 12-30/3703@ в отношении ЗАО “Стройиндустрия-Б“ (т. 4, л.д. 149), ответе Инспекции ФНС России по Заволжскому району г. Ульяновска от 19.02.2008 N 16-12-16/3221@ в отношении ОАО “Трест-3“ (т. 4, л.д. 129 - 130), ответе Инспекции ФНС России по
Железнодорожному району г. Пензы от 13.02.2008 N 10-21/522дсп@ (т. 4, л.д. 174), ответе Инспекции ФНС России по Октябрьскому району г. Уфы от 29.02.2008 N 12-43/001415@ (т. 4, л.д. 108 - 109).

Согласно представленному контррасчету налогооблагаемая прибыль ЗАО ФСК “Гарант“ составила 1931,24 тыс. руб. со знаком “минус“ (убыток), сумма налога на прибыль за 2004 год отсутствует.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 05.07.2005 N 301-О указал, что наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований.

Материалами дела подтверждается, что выбор данных по аналогичным налогоплательщикам произведен налоговым органом на основании ответов, полученных на запросы из инспекций Ставропольского края и налоговых органов других субъектов Российской Федерации. Однако, суд отмечает, что налоговым органом не приняты во внимание полученные данные по большинству аналогичных налогоплательщиков, в том числе по налогоплательщикам, данные которых использовались заявителем в указанном выше контррасчете.

Учитывая изложенное суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что налоговая инспекция применила произвольные основания и методы расчета, что противоречит подпункту 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ. Ввиду этого, доначисление налога на прибыль и соответствующих пеней произведено неправомерно.

Как следует из текста решения Общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление 1100 документов, указанных в Приложении 5 к акту (т. 6, л.д. 75).

Суд пришел к правильному к выводу о неправомерном привлечении заявителя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление отсутствующих у заявителя документов по следующим основаниям.

Согласно статье 106 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым
правонарушением является виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, за которое Налоговым кодексом Российской Федерации установлена ответственность.

В пунктах 1 и 2 статьи 109 НК РФ указано, что лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии события налогового правонарушения, а также при отсутствии его вины в совершении налогового правонарушения.

В соответствии с подпунктами 5, 7, 8 пункта 1 статьи 23, статьей 88, статьей 93 НК РФ налогоплательщики обязаны в течение четырех лет обеспечивать сохранность документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, и представлять их налоговым органам и их должностным лицам в случаях, предусмотренных Кодексом.

Статьей 93 Кодекса предусмотрено право должностного лица налогового органа, проводящего налоговую проверку, истребовать у проверяемого налогоплательщика в виде заверенных копий имеющиеся у него документы, необходимые для проверки, а также обязанность налогоплательщика его исполнить.

Отказ от представления документов или непредставление их в установленный срок влечет ответственность в соответствии с пунктом 1 статьи 126 НК РФ, которым предусмотрено привлечение к налоговой ответственности за непредставление в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах.

Из содержания данной нормы также следует, что ответственность в соответствии с данной статьей наступает в случае неисполнения установленной обязанности по представлению в налоговый орган имеющихся у налогоплательщика документов в установленный срок. Противоправное бездействие (действие), за которое пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена ответственность, заключается в отказе налогоплательщика представить истребованные документы либо ином уклонении от их представления.

В связи с этим
следует различать непредставление документов, имеющихся у налогоплательщика в наличии, и отсутствие у него истребуемых документов, исключающее возможность исполнения обязанности по их представлению в установленный срок.

За отсутствие у налогоплательщика истребуемых документов ответственность пунктом 1 статьи 126 НК РФ не предусмотрена.

Отсутствие у налогоплательщика - организации первичных документов и регистров бухгалтерского учета образует состав налогового правонарушения, предусмотренного статьей 120 НК РФ, а не статьей 126 НК РФ.

В связи с этим, для привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Кодекса налоговый орган должен располагать доказательствами наличия у проверяемого налогоплательщика непредставленных документов.

Из материалов дела установлено, что общество указывало налоговому органу на отсутствие истребованных документов, в связи с их уничтожением. В материалах дела имеется акт об уничтожении документов от 27.10.2006 (т. 5, л.д. 7,8), из которого следует, что бухгалтерские документы, формы КС-2, КС-3 за период 2001 - 2005 годы, подверглись порче в результате залива горячей воды из системы отопления. Документы уничтожены путем сожжения в присутствии комиссии, согласно приказу генерального директора ЗАО ФСК “Гарант“ от 27.10.2006 N 14. Впоследствии общество принимало меры для их восстановления.

Доказательства наличия у заявителя истребуемых документов, свидетельствующих о возможности их представить в установленный срок, в материалах дела отсутствуют, налоговым органом не представлены.

Отсутствие у заявителя истребованных налоговым органом документов исключало возможность их представления в установленный срок, в связи, с чем вина общества в их непредставлении отсутствует, что является обстоятельством, исключающим привлечение заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ.

Причины их утраты не имеют значения для оценки виновности лица в непредставлении отсутствующих у него документов. При таких обстоятельствах суд
первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что вина заявителя в непредставлении отсутствующих у него документов отсутствует, что в соответствии со статьей 109 НК РФ является обстоятельством, исключающим привлечение к налоговой ответственности.

Между тем, ответственность за необеспечение сохранности документов, предусмотренной подпунктом 8 пункта 1 статьи 23 НК РФ, на которую ссылается Управление, налоговым законодательством не предусмотрена.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно признал решение инспекции в части привлечения Общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ, не соответствующим положениям Налогового кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов проверки, основанием для доначисления сумм налога на добавленную стоимость послужили нарушения требований пункта 1 статьи 169 НК РФ.

В соответствии со статьей 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в установленном порядке.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного частями 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Отказывая в признании права на вычет, Управлением отражено, что ИНН контрагентов проверяемого налогоплательщика имеют структуру, не соответствующую принятому программному алгоритму формирования ИНН и являются несуществующими, и соответственно предприятия, с которыми общество заключило договоры, являются недействующими юридическими лицами.

Из материалов дела следует, что Управлением проведены дополнительные мероприятия налогового контроля в отношении следующих контрагентов проверяемого налогоплательщика, указанных в представленных ЗАО ФСК “Гарант“ счетах-фактурах: ЗАО “Самараавтоснабресурс“ ИНН 6341727176, ООО “ЮК“ ИНН 081415027, ООО “Фирма-ЭКОЙЛ“ ИНН 9518758962, ООО “Инвест-Центр“ ИНН 0902011008, ООО “Техстрой“ ИНН 0909000567, ООО “Дизайн Плюс“ ИНН 2356897546, ООО “Прогресс-2“ ИНН 2310078366, ООО “Южный Мост“ ИНН 2635015689, ООО “ВВС“ ИНН 2634018963, ООО “Бизнес-Навигатор“ ИНН 7724269128.

В соответствии с полученными результатам дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом установлено, что контрагенты ЗАО ФСК “Гарант“, указанные в представленных налогоплательщиком счетах-фактурах, являются несуществующими юридическими лицами, поскольку указанные в счетах-фактурах ИНН не соответствуют структуре, утвержденной Приказом МНС России от 03.03.2004 N БГ-3-09/178 “Об утверждении порядка и условий присвоения, применения, а также изменения идентификационного номера налогоплательщика и форм документов, используемых при постановке на учет, снятии с учета юридических и физических лиц“ и, следовательно, не могли быть присвоены ни одному юридическому лицу. На этом основании налог на добавленную стоимость, заявленный Обществом к вычету из бюджета на основании счетов-фактур по указанным контрагентам налоговым органом не принят.

Данный вывод Управления произведен на основании ответов налоговых органов полученных на соответствующие запросы о контрагентах ЗАО ФСК “Гарант“ (т. 6, л.д. 6 - 15, 76 - 85).

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценивая правомерность начисления обществу НДС по указанному основанию суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об обоснованности доводов Управления о наличии нарушений в представленных налогоплательщиком счетах-фактурах в виде отражения несуществующих ИНН контрагентов.

Однако, доначисление обществу НДС является неправомерным виду следующего.

14.04.2008 Управлением принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т. 4, л.д. 68).

Как следует из указанного решения, дополнительные мероприятия включали в себя исследование представленных документов и проверку их полноты, достоверности и противоречивости.

27.05.2008 налоговым органом составлена справка о результатах мероприятий налогового контроля, проведенных на основании решения о проведении дополнительных мероприятий от 14.04.2008, которая направлена Обществу заказным письмом от 30.05.2008 (т. 4, л.д. 69 - 75).

Суд первой инстанции счел обоснованным довод Общества о том, что названная справка, по своей сути является повторным актом налоговой проверки, поскольку мероприятия дополнительного налогового контроля были направлены не на получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых, а на установление новых фактических обстоятельств, которые не были выявлены в ходе первоначальной проверки. Подтверждением этому, служит тот факт, что изначально в акте налоговой проверки НДС был определен управлением расчетным путем, а после получения ответов на запросы, документов от налогоплательщика, а также проведения иных мероприятий доначисление налога на добавленную стоимость произведено исходя из фактических данных о финансово - хозяйственной деятельности налогоплательщика.

Справка о дополнительных мероприятиях содержит положения о необходимости представить возражения в срок, установленный статьей 100 НК РФ, в случае несогласия с изложенными в справке фактами.

Вместе с тем, в справке о дополнительных мероприятиях отсутствует информация о полученных ответах на запросы об истребовании документов у контрагентов налогоплательщика. Налогоплательщиком подготовлены возражения на справку.

Как указано выше, одним из оснований для доначисления налога на добавленную стоимость послужили полученные налоговым органом сведения о контрагентах налогоплательщика, из которых следует, что часть контрагентов является несуществующими лицами, либо с неверно указанным ИНН.

Однако налогоплательщик не был извещен о наличии указанной информации и свои возражения на указанные сведения не представлял.

Отсутствие в справке сведений относительно запросов по контрагентам было мотивировано налоговым органом, тем, что к моменту составления справки не были получены ответы на запросы. Данное утверждение не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Материалами дела подтверждается, что информация из налоговых органов субъектов Российской Федерации по контрагентам налогоплательщика поступила в Управление ФНС России по Ставропольскому краю в период с 21 мая по 26 мая 2008 года.

Таким образом, на момент составления справки налоговый орган располагал указанной информацией, однако не отразил ее в справке о проведении мероприятий налогового контроля, тем самым, лишив налогоплательщика права представить свои возражения относительно выявленных фактов и использовал полученные сведения при вынесении решения о привлечении налогоплательщика к ответственности.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о нарушении существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки на основании следующего.

Частью 2 статьи 22 НК РФ права налогоплательщиков (плательщиков сборов) обеспечиваются соответствующими обязанностями должностных лиц налоговых органов и иных уполномоченных органов.

В соответствии с частью 4 статьи 100 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением настоящего Кодекса.

В силу части 14 статьи 100 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Как указано выше, требование о предоставлении необходимых документов на проверку выставлено в адрес налогоплательщика 17.12.2007. Срок представления документов установлен Управлением - до 27.12.2007.

17.12.2007 налогоплательщик обратился в Управление с письмом N 365 (вх. N 036040 от 18.12.2007), в котором просил продлить срок для предоставления документов на десять дней, по причине того, что бухгалтерия налогоплательщика готовила отчетность за 2007 год (закрытие года) (т. 5, л.д. 2).

21.12.2007 Управлением принято решение N 221 об отказе в продлении срока предоставления документов (т. 5, л.д. 1). Мотивированные причины отказа в продлении срока решение не содержит.

В соответствии со статьей 93 НК РФ документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня вручения соответствующего требования. В соответствии со статьей 6.1 Кодекса срок, определенный днями, исчисляется в рабочих днях, если срок не установлен в календарных днях.

Поскольку требование о предоставлении документов, было вручено налогоплательщику 17.12.2007 срок на предоставление документов для проведения проверки в соответствии со статьей 93 НК РФ истекал 31.12.2007.

При таких обстоятельствах указание Управлением срока представления документов - до 27.12.2007 не соответствует закону.

29.12.2007 налоговым органом составлена справка о проведении повторной налоговой проверки (т. 6., л.д. 91), в соответствии с которой проверка окончена 29.12.2007 (нерабочий день).

Таким образом, налоговым органом повторная выездная проверка завершена при отсутствии документов до истечения установленного законодательством срока на предоставление документов.

Налоговый кодекс Российской Федерации содержит перечень мероприятий налогового контроля, которые проводятся налоговым органом при проведении проверки, а также в случаях назначения дополнительных мероприятий налогового контроля. К числу таких мероприятий относится, в том числе, истребование документов (информации) о налогоплательщике, плательщике сборов и налоговом агенте или информации о конкретных сделках.

В соответствии со статьей 93.1 Кодекса должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию).

В соответствии со статьей 89 срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке.

Таким образом, все мероприятия налогового контроля, в рамках проведенной повторной проверки должны были быть завершены налоговым органом в срок до 29.12.2007 и на основании проведенных мероприятий должен быть составлен акт выездной налоговой проверки.

Судом первой инстанции установлено и подтверждено материалами дела, что в нарушение указанных норм налоговым органом продолжались мероприятия налогового контроля после составления справки о проведенной проверке.

В соответствии с пунктом 7 статьи 31 НК РФ при непредставлении налоговому органу в течение более двух месяцев необходимых для расчета налогов документов, либо отсутствие учета доходов, расходов, объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги, налоговым органам предоставлено право определять суммы налога расчетным путем на основании данных об иных налогоплательщиках.

В нарушение установленного законодательством о налогах и сборах порядка инспекция не применила вышеуказанный расчетный метод и исчислила сумму налога на добавленную стоимость иным способом, не обеспечивающим достоверность финансовых результатов деятельности общества.

Таким образом, при рассмотрении материалов проверки и принятии оспариваемого решения Управлением в нарушение части 4 статьи 100 НК РФ использованы доказательства, полученные с нарушением положений Кодекса.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что решение налогового органа N 12-37/9 от 17.07.2008 в оспариваемой части противоречит закону, нарушает права налогоплательщика и подлежит признанию недействительным.

Доводы апелляционной жалобы исследованы судом первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку, с которой суд апелляционной инстанции полностью согласен.

Фактические обстоятельства судом первой инстанции установлены на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Доводы о неправильном применении судом норм материального и процессуального права проверены и отклонены, поскольку при проверке материалов дела не нашли подтверждения.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

С учетом изложенного апелляционный суд не усматривает оснований к отмене решения суда первой инстанции.

Согласно ст. 110 АПК РФ государственная пошлина относится на подателя апелляционной жалобы, но не подлежит взысканию, поскольку он освобожден от ее уплаты в силу закона.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 24.12.2009 по делу N А63-16697/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

А.Л.ФРИЕВ

Судьи

З.М.СУЛЕЙМАНО“

С.И.ДЖАМБУЛАТОВ