Решения и определения судов

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 22.07.2010 по делу N А78-431/2010 Суд правомерно отказал в удовлетворении заявления о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа, которыми заявитель признан нарушившим антимонопольное законодательство, поскольку установлен факт осуществления заявителем розничной реализации лекарственных средств с торговой надбавкой, превышающей предельный размер установленной законодательством розничной торговой надбавки.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОСТОЧНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 22 июля 2010 г. N А78-431/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2010 года

Постановление в полном объеме изготовлено 22 июля 2010 года.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего судьи Шелеминой М.М.,

судей: Пущиной Л.Ю., Чупрова А.И.,

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью “Аптечная сеть ОРТОПРО“ Былковой Е.Л. (доверенность от 11.01.2010 N 2/2010),

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью “Аптечная сеть ОРТОПРО“ на постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2010 года по делу N А78-431/2010 (суд первой инстанции: Анисимов М.И., суд апелляционной инстанции: Желтоухов Е.В., Рылов Д.Н., Ячменев Г.Г.),

установил:

общество с ограниченной
ответственностью “Аптечная сеть ОРТОПРО“ (далее - ООО “Аптечная сеть ОРТОПРО“, общество) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительными решения от 31.12.2009 и выданного на его основе предписания от 31.12.2009 по делу N 21 Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее - УФАС по Забайкальскому краю, антимонопольный орган).

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 25 февраля 2010 года заявленные требования удовлетворены, решение и предписание антимонопольного органа от 31.12.2009 по делу N 21 признаны недействительными.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2010 года решение суда отменено, принято новое решение, в удовлетворении требований ООО “Аптечная сеть ОРТОПРО“ отказано.

Общество обратилось в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление суда апелляционной инстанции по мотивам неправильного применения норм материального права и несоответствия выводов суда имеющимся в деле доказательствам, оставив в силе решение суда первой инстанции.

По мнению заявителя кассационной жалобы, судом не учтено, что постановление Правительства Забайкальского края от 09.11.2009 N 413 изменило порядок ценообразования только по шести препаратам, но не отменило постановление Администрации Читинской области от 12.07.2002 N 98-А/П, пунктом 2 которого установлено, что переоценка остатков лекарственных средств в связи с изменением порядка формирования цен не производится.

В отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, доводы кассационной жалобы - несостоятельными, не основанными на нормах материального права и фактических обстоятельствах дела.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и
месте рассмотрения кассационной жалобы (уведомления N 11666, 11667, 11668), антимонопольный орган своих представителей в суд кассационной инстанции не направил, в связи с чем дело слушается без их участия.

В судебном заседании представитель общества подтвердила доводы, изложенные в кассационной жалобе.

В судебном заседании объявлен перерыв в порядке, предусмотренном статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с 14 июля до 21 июля 2010 года до 10 часов 30 минут, о чем сделано публичное извещение.

После перерыва представители сторон участия в судебном заседании не принимали.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов Четвертого арбитражного апелляционного суда о применении норм права установленным судом по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и усматривается из материалов дела, в связи с поступившим обращением Прокуратуры Забайкальского края и Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека антимонопольным органом проведена проверка соблюдения антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, занимающимися реализацией лекарственных препаратов.

В ходе проведенной проверки антимонопольным органом установлено, что 18.11.2009 ООО “Аптечная сеть ОРТОПРО“ в нарушение положений постановления Правительства Забайкальского края от 09.11.2009 N 413 “Об установлении предельного размера розничной торговой надбавки на отдельные лекарственные препараты“ (далее - постановление от 09.11.2009 N 413) осуществляло реализацию отдельных лекарственных средств с торговой надбавкой более 25 процентов к фактической отпускной цене отечественного производителя лекарственных средств или к контрактной цене
иностранного производителя лекарственных средств. Так, обществом в указанный день осуществлялась розничная реализация: арбидола с торговой надбавкой 39,93%; тамифлю (осельтамивир) с торговой надбавкой 39,93%; циклоферона с торговой надбавкой 42,4%.

Решением УФАС по Забайкальскому краю от 31.12.2009 ООО “Аптечная сеть ОРТОПРО“ признано нарушившим требования части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“, в связи с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Предписанием от 31.12.2009 по делу N 21 антимонопольным органом предписано обществу: 1) не допускать действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства в части нарушения порядка ценообразования; 2) дополнительно в перечень наименований лекарственных средств, предоставляемых при проведении мониторинга, включить: ингавирин, кагоцел.

Полагая, что указанные решение и предписание являются незаконными и нарушают его права и законные интересы, ООО “Аптечная сеть ОРТОПРО“ обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с указанным заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования общества, исходил из того, что Постановлением Правительства Забайкальского края от 09.11.2009 N 413 розничная торговая надбавка на лекарственные средства - 25% к фактической отпускной цене введена с 12 ноября 2009 года, вместе с тем, данным постановлением не отменено Постановление Администрации Читинской области от 12.07.2002 N 98-А/П, которым утверждены прилагаемые предельные размеры оптовых и розничных надбавок для предприятий, учреждений и организаций аптечной сети, имеющих лицензии на производство, хранение и реализацию лекарственных средств и изделий медицинского назначения, независимо от организационно-правовых форм собственности (45%) и установлено, что переоценка остатков лекарственных средств, в связи с изменением порядка формирования цен не производится. В связи с этим суд посчитал, что торговая надбавка, установленная Правительством Забайкальского края в Постановлении от 09.11.2009 N
413, правомерно не применялась обществом к тем лекарственным средствам, которые поступили до вступления его в законную силу.

Отменяя решение суда и принимая новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества, арбитражный суд апелляционной инстанции исходил из доказанности антимонопольным органом факта нарушения обществом порядка ценообразования, поскольку с момента вступления в силу постановления от 09.11.2009 N 413 (12.11.2009), розничная торговая надбавка на указанные в нем лекарства не должна превышать 25%, при этом момент приобретения лекарственного средства значения для применения указанной торговой надбавки не имеет.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает выводы суда апелляционной инстанции соответствующими установленным по данному делу фактическим обстоятельствам и основанными на правильном применении норм материального и процессуального права.

Статьей 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением, совершение соответствующим лицом действий (бездействия), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (пункт 10).

Антимонопольным органом установлено, что приказом УФАС по Забайкальскому краю от 27.04.2009 N 41 ООО “Аптечная сеть ОРТОПРО“ включено в региональный реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, по товарной группе “услуги розничной торговли лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения и сопутствующими средствами“.

Постановлением Правительства Забайкальского края от 09.11.2009 N 413, изданным в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 07.03.1995 N 239 “О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)“ и статьей
44 Устава Забайкальского края, установлен и введен в действие с 12 ноября 2009 года предельный размер розничной торговой надбавки - 25% к фактической отпускной цене отечественного производителя лекарственных средств или к контрактной цене иностранного производителя лекарственных средств для учреждений и организаций аптечной сети независимо от организационно-правовых форм собственности - на следующие лекарственные препараты: арбидол; ингавирин; кагоцел; осельтамивир; гриппферон; циклоферон.

Как следует из преамбулы данного постановления, оно издано “в рамках проведения дополнительных мероприятий, направленных на предотвращение эпидемического распространения гриппа и ОРВИ на территории Забайкальского края, а также обеспечения доступности для населения лекарственных средств в период эпидемии гриппа“.

Факт осуществления розничной реализации 18.11.2009 арбидола, тамифлю (осельтамивир) и циклоферона с торговой надбавкой, превышающей 25%, обществом не оспаривается.

В обоснование своих доводов об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства, ООО “Аптечная сеть ОРТОПРО“ ссылается на то обстоятельство, что при реализации лекарственных препаратов оно руководствовалось постановлением Администрации Читинской области от 12.07.2002 N 98-А/П “О предельных торговых надбавках на лекарственные средства и изделия медицинского назначения“ (далее - постановление от 12.07.2002 N 98-А/П), которым установлена надбавка в 45%. В соответствии с пунктом 2 названного постановления, переоценка остатков лекарственных средств в связи с изменением порядка формирования цен не производится. Заявитель считает, что поскольку названные выше лекарственные средства поступили в розничную торговую сеть общества до 12.11.2009, ООО “Аптечная сеть ОРТОПРО“ правомерно не производило их переоценку.

Судом апелляционной инстанции данный довод обоснованно отклонен. Суд правильно посчитал, что норма пункта 2 Постановления Администрации Читинской области от 12.07.2002 N 98-А/П о том, что переоценка остатков лекарственных средств в связи с изменением порядка формирования цен не производится, в данном
конкретном случае не применима к правилам введения в действие Постановления Правительства Забайкальского края от 09.11.2009 N 413.

Учитывая, что Постановление Правительства Забайкальского края от 09.11.2009 N 413 издано в связи с проведением дополнительных мероприятий, направленных на предотвращение эпидемического распространения гриппа и ОРВИ на территории Забайкальского края, а также обеспечения доступности для населения лекарственных средств в период эпидемии гриппа, суд правильно установил, что введенный этим Постановлением порядок формирования розничной торговой надбавки распространяется с момента его введения на правоотношения по формированию розничных цен на указанные товары вне зависимости от момента приобретения товаров (лекарственных средств), учитывая также и то, что иное не указано в данном нормативном правовом акте.

Толкование судом апелляционной инстанции указанных нормативных правовых актов соответствует их правовому смыслу.

Доводы заявителя кассационной жалобы, оспаривающие названные выводы суда апелляционной инстанции, не могут быть приняты во внимание, как основанные на неправильном толковании приведенных норм материального права.

С учетом названных обстоятельств, суд апелляционной инстанции обоснованно признал доказанным антимонопольным органом факт наличия в действиях ООО “Аптечная сеть ОРТОПРО“ нарушения антимонопольного законодательства.

Выводы суда основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и на правильном применении норм материального права. Поэтому у суда кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределы его компетенции, отсутствуют правовые основания для переоценки названных выводов суда.

При таких условиях Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемого судебного акта, в связи с чем постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда
в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отмене не подлежит.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

постановил:

Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2010 года по делу N А78-431/2010 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

М.М.ШЕЛЕМИНА

Судьи:

Л.Ю.ПУЩИНА

А.И.ЧУПРОВ