Решения и определения судов

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.03.2010 по делу N А58-4435/09 Требования о признании недействительным приказа в части включения заявителя в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более тридцати пяти процентов, удовлетворены правомерно, так как не доказана достоверность определения географических границ товарного рынка, недостоверно определены объемы реализованных нефтепродуктов, в связи с чем изложенные в отчете сведения не могли быть использованы антимонопольным органом при осуществлении процедуры включения заявителя в Реестр.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОСТОЧНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 15 марта 2010 г. N А58-4435/09

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего судьи Шелеминой М.М.,

судей: Кадниковой Л.А., Пущиной Л.Ю.,

при участии в судебном заседании представителя открытого акционерного общества “Саханефтегазсбыт“ Скрябиной С.В. (доверенность от 25.12.2010),

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 2 ноября 2009 года по делу N А58-4435/09 (суд первой инстанции: Бадлуева Е.Б.),

установил:

открытое акционерное общество “Саханефтегазсбыт“ (далее - общество, ОАО “Саханефтегазсбыт“) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением о признании недействительным приказа от 18.03.2009 N 6 Управления Федеральной антимонопольной службы
по Республике Саха (Якутия) (далее - УФАС по Республике Саха (Якутия), антимонопольный орган) в части включения ОАО “Саханефтегазсбыт“ в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 2 ноября 2009 года заявленные требования удовлетворены.

В апелляционном порядке законность и обоснованность решения суда не проверялись.

УФАС по Республике Саха (Якутия) обратилось в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятый по делу судебный акт по мотивам неправильного применения судом Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108, статьи 498 Гражданского кодекса Российской Федерации, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, и принять по делу новое решение либо направить дело на новое рассмотрение.

Заявитель кассационной жалобы оспаривает вывод суда о необоснованности включения антимонопольным органом в расчет объемов розничной реализации автомобильного бензина и дизельного топлива реализации с использованием пластиковых карт, указывая на отсутствие доказательств использования организациями и индивидуальными предпринимателями объема нефтепродуктов, приобретенных по пластиковым карточкам исключительно в целях осуществления коммерческой, предпринимательской, производственной деятельности. УФАС по Республике Саха (Якутия) считает, что реализация нефтепродуктов через АЗС - это розничная продажа нефтепродуктов. При этом критерием разграничения оптовых и розничных рынков является не наименование заключаемого сторонами договора, а объем продаж (количество товара) и направление использования.

Заявитель кассационной жалобы считает ошибочным вывод суда о том, что в качестве товарного рынка розничной реализации нефтепродуктов не может быть определен субъект Российской Федерации.

По мнению заявителя кассационной жалобы, на антимонопольный орган неправомерно возложено взыскание в пользу общества судебных расходов по уплате
государственной пошлины, так как в соответствии с подпунктом 1.1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации он освобожден от уплаты государственной пошлины.

В отзыве на кассационную жалобу общество считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, доводы кассационной жалобы - несостоятельными, не основанными на нормах материального права и фактических обстоятельствах дела.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы (уведомления N 13229, 13230), УФАС по Республике Саха (Якутия) своих представителей в суд кассационной инстанции не направило, в связи с чем дело слушается без их участия.

Представитель общества в судебном заседании подтвердила доводы, изложенные в отзыве на кассационную жалобу.

В судебном заседании объявлен перерыв в порядке, предусмотренном статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с 10 марта до 15 марта 2010 года, до 11 часов 40 минут, о чем сделано публичное сообщение.

После перерыва представители сторон участия в судебном заседании не принимали.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов суда о применении норм права установленным им по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения Арбитражным судом Республики Саха (Якутия) норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судом и следует из материалов дела, УФАС по Республике Саха (Якутия) проведены анализ и оценка состояния конкурентной среды на розничном рынке реализации автомобильного бензина и дизельного топлива на территории Республики Саха (Якутия), по результатам
которого составлен Анализ состояния конкурентной среды на розничном рынке реализации автомобильного бензина и дизельного топлива на территории Республики Саха (Якутия), (далее - аналитический отчет, анализ), утвержденный руководителем УФАС по Республике Саха (Якутия).

В соответствии с аналитическим отчетом доля ОАО “Саханефтегазсбыт“ на розничном рынке реализации автомобильного бензина и дизельного топлива в географических границах Республики Саха (Якутия) в пределах границ муниципальных образований составила более 50 процентов, что послужило основанием включения общества в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов (далее - Реестр).

Приказом УФАС по Республике Саха (Якутия) от 18.03.2009 N 6 общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на розничном рынке реализации - топлива (бензина АИ-76, АИ-92, АИ-95, дизельного топлива), ОКВЭД 50.50, с долей хозяйствующего субъекта на рынке более 50%, в пределах географических границ Республики Саха (Якутия) в пределах границ муниципальных образований: МО Амгинский район, МО Алданский район, МО Абыйский район, МО Аллаиховский район, МО Верхоянский район, МО Момский район, МО Вилюйский район, МО Верхневилюйский район, МО Жиганский район, МО Верхнеколымский район, МО Ленский район, МО Олекминский район, МО Оленекский район, МО Оймяконский район, МО Нижнеколымский район, МО Нюрбинский район, МО Хангаласский район, МО Кобяйский район, МО Среднеколымский район, МО Сунтарский район, МО Усть-Алданский район, МО Усть-Янский район, МО “Таттинский район“, МО “Томпонский район“, МО “Усть-Майский“, МО Намский район, МО Горный район, МО Мирнинский район, МО Нерюнгринский район, МО город Якутск с поселком Жатай.

Считая приказ УФАС о включении общества в Реестр не соответствующим
Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“ и нарушающим его законные права, ОАО “Саханефтегазсбыт“ обратилось в суд с указанным заявлением.

Суд, удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу о том, что оспариваемый приказ не соответствует требованиям законодательства о защите конкуренции, нарушает права и законные интересы общества, поскольку анализ состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения общества на указанном товарном рынке произведен с нарушениями требований Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108, так как не доказана достоверность определения продуктовых (географических) границ товарного рынка, недостоверно определены объемы реализованных нефтепродуктов, объем товарных рынков и доля общества на соответствующем товарном рынке, в связи с чем изложенные в аналитическом отчете сведения не могли быть использованы антимонопольным органом при осуществлении процедуры включения общества в Реестр.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемый судебный акт не подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии с пунктами 8, 10 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“ (далее Закон о защите конкуренции), антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов; устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Порядок формирования и ведения Реестра установлен Правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 (далее
- Правила).

В соответствии с пунктом 8 Правил доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр является аналитический отчет, подготовленный в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, и в том числе по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержден Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок).

Пунктом 3 Порядка перечислены этапы проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

При определении продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка используется один из следующих методов:

а) метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей;

б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов;

в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров;

г) метод, основанный на сведениях о
товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.

Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом “а“ настоящего пункта. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом (пункт 5 Порядка).

Из анализа состояния конкурентной среды на розничном рынке реализации автомобильного бензина и дизельного топлива на территории Республики Саха (Якутия) видно, что источниками исходной информации для определения параметров розничного рынка реализации автомобильного бензина и дизельного топлива антимонопольным органом использованы статистические данные, предоставленные Территориальным органом Федеральной службы государственной статистики, данные хозяйствующих субъектов, реализующих автомобильный бензин и дизельное топливо через АЗС, расположенных на территории Республики Саха (Якутия).

Таким образом, как установлено судом, и не оспаривается заявителем кассационной жалобы, при составлении аналитического отчета УФАС по Республике Саха (Якутия) использовало метод, основанный на анализе и оценке статистических данных (подпункт “б“), а также метод, указанный в подпункте “г“, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, предоставляемых продавцами данного товара. При этом в нарушение пункта 5 Порядка в анализе не указаны основания, по которым не применен основной метод, предусмотренный в подпункте “а“, и основания невозможности его использования.

Исследуя обстоятельства правильности определения географических границ товарного рынка, Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) правомерно учел правовой смысл понятия товарного рынка, приведенного в подпункте 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, а также установленные в разделе IV Порядка правила определения географических границ товарного рынка и положения Методических указаний по исследованию состояния конкуренции на розничных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива.

В силу пунктов 26 - 27
Порядка при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями), учитывается следующее: требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара и прочие требования); организационно-транспортные схемы приобретения товара покупателями; возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару; наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (покупателя рассматриваемого товара); расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы; особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования); региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения). Определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Учитывая, что в аналитическом отчете отсутствуют данные об оценке антимонопольным органом организационно-транспортных схем приобретения нефтепродуктов потребителем и транспортных расходов, связанных с поиском и приобретением потребителей нефтепродуктов на АЗС на территории Республики Саха (Якутия), правомерен вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольным не доказано, что в данном случае в качестве товарного рынка розничной реализации нефтепродуктами может быть определена вся Республика Саха (Якутия).

Довод заявителя кассационной жалобы об ошибочности данного вывода не основан на установленных по делу фактических обстоятельствах и не подтвержден данными, содержащимися в аналитическом отчете.

Кроме того, судом установлено, что антимонопольным органом недостоверно определен состав хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на розничном рынке нефтепродуктов, в 2007 году, поскольку при исследовании локального рынка не включены субъекты - индивидуальные предприниматели, осуществляющие реализацию
ГСМ через АЗС, не учтены сведения о хозяйствующих субъектах, перечисленных в данных Государственного комитета по торговле и материально-техническим ресурсам Республики Саха (Якутия); при определении объема товарных рынков в расчет включены несопоставимые данные по ОАО “Туймаада-Нефть“: объемы реализованных нефтепродуктов в отчете указаны в тысяча литрах, а по ОАО “Туймаада-Нефть“ - в тоннах; кроме того в объем реализации по розничной реализации нефтепродуктов, включена реализация нефтепродуктов по пластиковым картам юридическим лицам. Суд установил, что пластиковая (топливная) карта не является средством расчета; оплата за отпущенные по карте нефтепродукты осуществляются безналично; полученные нефтепродукты используются в целях осуществления коммерческой, предпринимательской, производственной деятельности организации, индивидуального предпринимателя, в связи с чем посчитал, что включение в расчет объемов розничной реализации автомобильного бензина и дизельного топлива реализации нефтепродуктов по пластиковым картам юридическим лицам неправомерно.

При таких обстоятельствах суд пришел к обоснованному выводу о том, что при составлении аналитического отчета такие показатели как географические границы товарного рынка, доли хозяйствующих субъектов на рынке антимонопольным органом определены недостоверно.

Доводы заявителя кассационной жалобы, оспаривающие вывод суда о необоснованности включения в расчет объемов розничной реализации автомобильного бензина и дизельного топлива реализации с использованием пластиковых карт, со ссылкой на отсутствие доказательств использования организациями и индивидуальными предпринимателями объема нефтепродуктов, приобретенных по пластиковым карточкам, исключительно в целях осуществления коммерческой, предпринимательской, производственной деятельности, не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, поскольку, в аналитическом отчете и в материалах дела отсутствует обоснование правомерности включения названного в объем розничной реализации и доказательства, опровергающие данный вывод суда.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта,
наличия у органа надлежащих полномочий, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт (бездействие) (часть статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании надлежащего исследования и оценки материалов дела и доводов сторон суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о несоответствии аналитического отчета требованиям Порядка, и о том, что изложенные нем сведения не могли быть использованы антимонопольным органом при осуществлении процедуры включения Общества в Реестр. В связи с этим суд правомерно признал оспариваемый приказ антимонопольного органа от 18.03.2009 N 6 не соответствующим требованиям законодательства о защите конкуренции и нарушающим права и законные интересы общества, поскольку факт включения общества в Реестр является основанием для дополнительного контроля со стороны антимонопольного органа.

Таким образом, поскольку антимонопольный орган не доказал соответствие закону оспариваемого акта, а заявитель представил доказательства нарушения этим актом его прав и законных интересов, суд, исследовав и оценив в порядке статей 71, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, в соответствии с требованиями части 2 статьи 201 названного Кодекса правомерно удовлетворил заявленные требования.

Выводы суда основаны на всестороннем, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поэтому у суда кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределы его компетенции, отсутствуют правовые основания для переоценки названных выводов суда и учета доводов кассационной жалобы, направленных на переоценку фактических обстоятельств дела.

Довод заявителя кассационной жалобы о неправомерном взыскании с УФАС по Республике Саха (Якутия) в пользу общества государственной пошлины не может быть принят во внимание в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Суд, взыскивая с ответчика уплаченную истцом в бюджет государственную пошлину, возлагает на ответчика обязанность не по уплате государственной пошлины в бюджет, а по компенсации истцу денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам. Законодательством не предусмотрено освобождение государственных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу. В части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации гарантируется возмещение всех понесенных судебных расходов в пользу выигравшей дело стороны, независимо от того, является ли проигравшей стороной государственный орган.

При таких условиях Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемого судебного акта, в связи с чем решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отмене не подлежит.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

постановил:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 2 ноября 2009 года по делу N А58-4435/09 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

М.М.ШЕЛЕМИНА

Судьи:

Л.А.КАДНИКОВА

Л.Ю.ПУЩИНА