Решения и определения судов

Постановление ФАС Московского округа от 25.11.2010 N КГ-А40/14697-10 по делу N А40-107877/09-67-767 Требование: О взыскании долга по договору подряда в виде гарантийного удержания и пени. Обстоятельства: Предусмотренные договором и дополнительными соглашениями к нему работы выполнены субподрядчиком, что подтверждается актами и справками. Договором было предусмотрено удержание части стоимости выполненных работ, подлежащее выплате генподрядчиком субподрядчику по истечении гарантийного периода на результат работ. Встречное требование: О взыскании убытков, причиненных ненадлежащим качеством работ и материалов по договору. Решение: Дело передано на новое рассмотрение, поскольку суд не проверил доводы субподрядчика о непричастности его к работам по проектированию и пуско-наладке локальных очистных сооружений, несоответствие качества которых установлено экспертным заключением, и пропуске срока исковой давности по встречному иску.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 25 ноября 2010 г. N КГ-А40/14697-10

Дело N А40-107877/09-67-767

Постановление в полном объеме изготовлено 6 декабря 2010 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Новоселова А.Л.

судей Плюшкова Д.И. и Федосеевой Т.В.

при участии в заседании:

от истца - ЗАО “Климат проф“ - Смирновой О.В. (дов. от 19.11.2010 N 100/10)

от ответчика - ООО “ТМГ ГРУП“ - Субботина М.В. (дов. от 15.11.2010)

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу ЗАО “Климат проф“

на постановление от 09 августа 2010 г.

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Стешаном Б.В., Веденовой В.А., Тетюком В.И.

по иску ЗАО “Климат проф“

к ООО “ТМГ ГРУП“

о взыскании 997.441 руб. 92 коп. и встречному иску

третье лицо: ЗАО
“Петербургские отели“

установил:

Иск заявлен Закрытым акционерным обществом “Климат проф“ (ЗАО “Климат проф“) к Обществу с ограниченной ответственностью “ТМГ ГРУП“ (ООО “ТМГ ГРУП“) о взыскании задолженности по оплате работ, выполненных по договору от 5 декабря 2003 г. N 2257/2 и дополнительным соглашениям к нему, в рублях в сумме, эквивалентной 20.993,46 долларов США, или 654.605 руб. 47 коп. и о взыскании пени за просрочку оплаты работ в размере, эквивалентном 10.994,88 долларов США, или 342.835 руб. 75 коп. (т. 1, л.д. 1 - 3).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 19 октября 2009 г.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено Закрытое акционерное общество “Петербургские отели“ (ЗАО “Петербургские отели“) - т. 7, л.д. 92.

ООО “ТМГ ГРУП“ заявлен встречный иск к ЗАО “Климат проф“ о взыскании 1.291.341 руб. 60 коп. убытков, причиненных ненадлежащим качеством работ и материалов по договору от 5 декабря 2003 г. N 2257/2 (т. 19, л.д. 38 - 42).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29 апреля 2010 г. в удовлетворении встречного иска отказано. В удовлетворении первоначального иска отказано. Взыскано с ЗАО “Климат проф“ в пользу ООО “ТМГ ГРУП“ 40.000 руб. расходов на оплату услуг эксперта (т. 19, л.д. 86 - 88).

Решение мотивировано тем, что на основании договора подряда N 2257/2 от 5 декабря 2003 г. и дополнительных соглашений к нему истец в качестве субподрядчика обязался выполнить работы по инженерному обеспечению объекта (гостиничный комплекс по адресу г. Санкт-Петербург, пр. Римского-Корсакова, д. 5 - 7) в том числе: вентиляция и кондиционирование, дымоудаление, холодоснабжение, теплоснабжение, отопление, водохозяйственный водопровод, в том числе водомерный узел и гидрантная
сеть, канализация, подключение сантехнического оборудования и технологического оборудования кухни к системам водопровода, канализации и вентиляции, а ответчик в качестве генподрядчика обязался принять и оплатить работы, что согласно условиям ст. 1 договора подряда в договоре использованы термины:

- “акт сдачи-приемки выполненных работ“ - документ по форме КС-2, КС-3, подтверждающий полное или частичное выполнение работ,

- “акт сдачи-приемки“ - документ, подписанный сторонами, подтверждающий факт выполнения субподрядчиком и приемки генподрядчиком результата работ,

- “гарантийный период“ - 12 месяцев, исчисляемых с даты акта сдачи - приемки, что из смысла раздела 10 договора следует, что актом сдачи-приемки оформляется приемка работ по каждому дополнительному соглашению к договору и с момента его подписания исчисляется гарантийный период, что согласно ст. 11 договора генподрядчик вправе предъявить к субподрядчику требования, связанные с устранением недостатков работ, обнаруженных в течение гарантийного периода, что гарантийный срок установлен в договоре 12 месяцев с даты оформления актов сдачи-приемки по каждому дополнительному соглашению и составляет менее двух лет.

Первая инстанция указала, что по ходатайству ответчика судом назначена экспертиза качества работ, проведение которой поручено Акимову Л.И. - кандидату технических наук, профессору СПбАСУ, что результатами экспертизы подтверждаются недостатки качества работ истца по монтажу и пуско-наладке, а также то, что эти недостатки не могли быть установлены при обычном способе приемки работ при ее сдаче, что эксперт установил, что недостатки являются устранимыми, а стоимость их устранения составляет 1.291.341 руб. 60 коп.

Первая инстанция отклонила возражения истца о том, что экспертное заключение является ненадлежащим доказательством, поскольку эксперт, являясь кандидатом технических наук, профессором Санкт-Петербургского государственного архитектурно-строительного университета со стажем работы 36 лет в области проектирования зданий и
сооружений имеет достаточные знания для определения уровня качества работ по монтажу, пуско-наладке и эксплуатации инженерных систем здания, поскольку экспертное заключение подписано назначенным судом экспертом, который самостоятельно определяет методы производства экспертизы, а дополнительные исследования специалистов только подтверждают факт коррозии труб, о причинах коррозии труб в связи с некачественным покрытием труб и трубчатых элементов теплообменников эксперт делает самостоятельное заключение, результаты исследования ФГУП “ЦНИИМ“ были представлены эксперту судом, поскольку нормами закона не предусмотрена обязанность эксперта приглашать участников судебного процесса присутствовать при производстве экспертизы, из нормы ч. 2 ст. 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что стороны могут присутствовать, если это не мешает работе эксперта.

Первая инстанция пришла к выводу, что, поскольку ответчик возражал против удовлетворения иска в связи с недостатками качества работ, в силу п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации он вправе соразмерно уменьшить установленную за работу цену на сумму устранения недостатков качества работ 1.291.341 руб. 60 коп., в связи с чем первоначальный иск удовлетворению не подлежит как в части основного долга, так и в части неустойки за просрочку оплаты некачественных работ, что встречный иск о взыскании убытков в виде расходов на устранение недостатков качества работ удовлетворению не подлежит в связи с тем, что право на соразмерное уменьшение стоимости некачественных работ в размере устранения недостатков качества учтено судом в первоначальном иске, а право на возмещение расходов по устранению недостатков качества работ согласно ч. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации является альтернативным соразмерному уменьшению цены работ, однако ответчик не доказал факт своих затрат на устранение недостатков работ, кроме того, с учетом
ограничений, установленных ч. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации на право заказчика истребовать свои расходы на устранение недостатков работ только если договором предусмотрено, что заказчик имеет право на устранение таких недостатков, ответчик обязан доказать наличие своего права устранить недостатки в соответствии с условиями договора подряда, в то время как в силу п. 11.5 договора такое право у ответчика возникает только если истец известит его о неспособности устранить недостатки, доказательства чего в деле отсутствуют.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 августа 2010 г. N 09АП-14630/2010-ГК, 09АП-14453/2010-ГК решение Арбитражного суда города Москвы от 29 апреля 2010 г. по делу N А40-107877/09-67-767 отменено. Первоначальный иск ЗАО “Климат проф“ к ООО “ТМГ ГРУП“ о взыскании 654.605 руб. 47 коп., долга и 342.835 руб. 75 коп. неустойки удовлетворен. Встречный иск ООО “ТМГ ГРУП“ к ЗАО “Климат проф“ о взыскании 1.291.341 руб. 60 коп. в виде расходов на устранение недостатков качества работ по договору подряда от 5 декабря 2003 г. N 2257/2 удовлетворен. Проведен зачет. Взыскано с ЗАО “Климат проф“ в пользу ООО “ТМГ ГРУП“ 293.900 руб. 38 коп. расходов на устранение недостатков качества работ по договору, а также расходы по госпошлине по иску в размере 4.086 руб. 83 коп. (т. 20, л.д. 55 - 57).

При этом апелляционная инстанция указала следующее.

Апелляционная коллегия считает, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении первоначальных исковых требований о взыскании 654 605 руб. 47 коп. долга и 342 835 руб. 75 коп. неустойки по обязательствам договора подряда от 5 декабря 2003 г. N 2257/2, исходя из следующего.

Как усматривается из
материалов дела, работы, предусмотренные договором и дополнительными соглашениями, выполнены ЗАО “Климат проф“, о чем свидетельствуют подписанные сторонами справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) и акты выполненных работ (по форме КС-2) на сумму 1 200 199,15 долларов США а также товарные накладные на сумму 579 311,83 Евро.

Стороны произвели зачет взаимных требований по всем дополнительным соглашениям к договору N 2257/2 от 5 декабря 2003 г. на основании акта зачета взаимных требований N 1 от 8 ноября 2006 г., акта зачета взаимных требований N 2 от 8 ноября 2006 г., акта сверки взаиморасчетов от 1 ноября 2006 г. подписанных сторонами в результате сверки взаиморасчетов на 1 ноября 2006 г., после чего стороны оформили акт сверки взаиморасчетов по состоянию на ноября 2006 г.

Согласно п. 3.1 дополнительного соглашения N 3 от 25 марта 2004 г. к договору от 5 декабря 2003 г. N 2257/2 при расчетах за выполненные работы генподрядчик производит удержание в размере 2% от стоимости выполненных работ. Сумма удержания подлежит выплате генподрядчиком субподрядчику в течение 5 (пяти) дней после истечения гарантийного периода на результат работ по разделу инженерного обеспечения объекта, в состав которого входят выполненные по настоящему соглашению работы.

Течение гарантийного периода, согласно ст. 1 договора, начинается с даты подписания итогового акта.

Однако, согласно материалам дела, генподрядчик итоговый акт сдачи-приемки выполненных работ по договору не подписал.

Между тем, в материалах дела имеется акт приемки законченного строительством объекта государственной приемочной комиссией от 29 декабря 2004 г., в связи с чем апелляционная коллегия считает, что с этой даты начал течь гарантийный период.

Таким образом, поскольку
гарантийный период закончился, апелляционная коллегия считает, что основания удерживать 2%-ую сумму гарантийного удержания у генподрядчика отсутствует.

В этой связи, апелляционная коллегия считает, что исковые требования в части взыскания гарантийного удержания с ООО “ТМГ ГРУП“ в пользу ЗАО “Климат проф“ в размере 654 605,47 руб. в сумме эквивалентной 20 993,46 долларов США, том числе НДС 18% - 3 202,39 долларов США, подлежат удовлетворению.

В связи с тем, что со стороны ответчика имело место нарушение обязательств по возврату гарантийного удержания, апелляционная коллегия считает возможный удовлетворить требование истца о взыскании пени, предусмотренной пунктом 12.31 договора, по состоянию на 6 августа 2009 г. в размере 342 835,75 руб. в сумме эквивалентной 10 994,88 долларов США, по курсу ЦБ РФ (31.1814).

Отказывая в удовлетворении первоначальных исковых требований, суд первой инстанции руководствовался нормой статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранить их предусмотрено в договоре подряда.

Однако, как видно из материалов дела, ответчиком требования о соразмерном, уменьшении цены не заявлялись, в связи с чем, суд первой инстанции неправильно применил указанную норму права.

Кроме того, арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции необоснованно
отказал в удовлетворении встречного иска, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, ООО “ТМГ ГРУП“ основывало свои встречные исковые требования на норме п. 3 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, являющейся самостоятельным основанием возникновения права заказчика отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков. Условия возникновения этого права, согласно данной норме - наличие отступлений в работе от условий договора подряда или иных недостатков результата работы, которые в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми.

По мнению ответчика, ЗАО “Климат проф“ допустило нарушение ст. 721, 754 Гражданского кодекса Российской Федерации и договора (в частности, его п. 7.1, 7.2, 9.4), так как, несмотря на неоднократные требования ООО “ТМГ ГРУП“ об устранении недостатков, недостатки ЗАО “Климат проф“ устранены не были.

Поскольку допущенные ЗАО “Климат проф“ недостатки результата работ являются существенными и в разумные сроки устранены не были, ООО “ТМГ ГРУП“ в порядке п. 3 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации отказалось от исполнения договора путем направления ЗАО “Климат проф“ уведомления, в котором также потребовало в добровольном порядке возместить причиненные ему убытки. На требование возместить убытки ответ в установленный срок получен не был.

Как усматривается из материалов дела, по ходатайству ответчика судом первой инстанции была назначена экспертиза качества работ, проведение которой поручено Акимову Л.И - кандидату технических наук, профессору СПбАСУ.

Результатами экспертизы подтверждаются недостатки качества работ истца по монтажу и пуско-наладке, а также то, что эти недостатки не могли быть установлены при обычном способе приемки работ при ее сдаче.

Кроме того, эксперт установил, что недостатки являются устранимыми, а стоимость их устранения составляет 1
291 341 руб. 60 коп.

В связи с вышеизложенным, апелляционная коллегия считает, что требование ответчика о взыскании убытков, причиненных ненадлежащим качеством работ и материалов по договору, в размере 1 291 341 руб. 60 коп. подлежит удовлетворению.

Апелляционная коллегия считает, что экспертное заключение является всесторонним, полным и объективным; экспертиза назначена и проведена в полном соответствии с действующим законодательством; соответственно, экспертное заключение является надлежащим доказательством по делу, и использование его судом в таком качестве является правомерным.

В кассационной жалобе ЗАО “Климат проф“ просит отменить постановление апелляционной инстанции от 9 августа 2010 г. в части удовлетворения встречного искового заявления ООО “ТМГ ГРУП“ 293 900 руб. 38 коп. расходов на устранение недостатков качества работы по договору, а также расходов по госпошлине в размере 4 086 руб. 83 коп., ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, на неприменение судом срока исковой давности, на неправильное применение апелляционной инстанцией ст. 1, 5, 475, 716, 720, 723, 724, 725, 753, 761 Гражданского кодекса Российской Федерации, на нарушение ст. 82, 84, 85, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 2, л.д. 67 - 69).

В отзыве на кассационную жалобу ООО “ТМГ ГРУП“ просит оставить без изменения обжалуемое постановление, ссылаясь на несостоятельность доводов жалобы.

В отзыве на кассационную жалобу третье лицо просит в удовлетворении кассационной жалобы отказать, ссылаясь на несостоятельность ее доводов.

Давая объяснения в заседании кассационной инстанции, представители ЗАО “Климат проф“ и ООО “ТМГ ГРУП“ привели доводы, аналогичные изложенным в жалобе и в отзыве на нее.

Третье лицо, надлежаще извещенное о времени и месте заседания кассационной инстанции, своего представителя в
суд не направило.

Проверив доводы жалобы, материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, кассационная инстанция находит постановление от 9 августа 2010 г. подлежащим отмене в связи со следующим.

Принимая постановление по требованиям, основанным на ненадлежащем исполнении сторонами договора от 5 декабря 2003 г. N 2257/2 апелляционная инстанция не учла специфики содержания и формы этого договора.

Как усматривается из материалов дела, договор от 5 декабря 2003 г. N 2257/2 состоит из основанного текста и 33 дополнительных соглашений на конкретные виды и объемы работ. При этом только дополнительные соглашения к договору содержат условия о составе и объеме работ, подлежащих выполнению, цене работ, используемых материалах и их стоимости, сроках выполнения работ.

В соответствии с п. 3.2 договора срок выполнения субподрядчиком работ по договору определяется и оформляется дополнительными соглашениями к договору, но не позднее 31 сентября 2004 г., однако дополнительные соглашения к договору оформлялись не только после этой даты, но и после приемки законченного строительством объекта в эксплуатацию - по май 2005 г. Апелляционная инстанция установила, что генподрядчик итоговый акт сдачи-приемки работ не подписал. При этом апелляционная инстанция не мотивировала вывод о составлении указанного акта по договору в целом, а не по каждому дополнительному соглашению отдельно.

Поскольку требование заявлено о взыскании суммы гарантийного удержания, апелляционная инстанция обоснованно признала, что началом течения гарантийного срока по выполненным ЗАО “Климат проф“ работам является дата подписания акта приемки законченного строительством объекта государственной приемочной комиссией - 29 декабря 2004 г., так как работы, выполненные субподрядчиком ЗАО “Климат проф“ вошли в общий объем работ по объекту в целом, предъявленных к приемке генподрядчиком ООО “ТМГ ГРУП“.

Таким образом, обязательства ЗАО “Климат проф“ по договору от 5 декабря 2003 г. N 2257/2 следует признать исполненными. Об этом также свидетельствуют последующие действия сторон - акты зачета взаимных требований, акт сверки взаиморасчетов по состоянию на 8 ноября 2006 г.

Вместе с тем, рассматривая встречное исковое требование, апелляционная инстанция исходила из того, что ООО “ТМГ ГРУП“ отказалось от исполнения договора субподряда от 5 декабря 2003 г. N 2257/2 в соответствии с п. 3 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Однако апелляционная инстанция не учла, что указанный договор сторонами фактически исполнен, поскольку самой апелляционной инстанцией установлено, что субподрядчиком выполнены работы на сумму 1 200 199,5 долларов США и поставлено материалов и оборудования на сумму 579 311,83 Евро, вместе с тем, генподрядчик не уплатил субподрядчику 654 605 руб. 47 коп. гарантийного удержания, а также предъявил требование к субподрядчику о возмещении убытков в связи с ненадлежащим качеством работы в размере 1 291 341 руб. 60 коп., определенных экспертным путем с учетом подлежащего замене оборудования. Кроме того, апелляционная инстанция признала требование о гарантийном удержании подлежащим удовлетворению.

Апелляционная инстанция не проверила довод ЗАО “Климат проф“ о том, что оно не производило ни проектирование, ни пусконаладочные работы локальных очистных сооружений.

Апелляционная инстанция не проверила заявление ЗАО “Климат проф“ о пропуске срока исковой давности по встречному иску.

Это обстоятельство имеет существенное значение для правильного разрешения дела также в связи с тем, что судом удовлетворено требование о взыскании неустойки за просрочку выплаты суммы гарантийного удержания.

С учетом изложенного кассационная инстанция считает, что выводы суда, содержащиеся в постановлении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом апелляционной инстанции, и имеющимся в деле доказательствам, что неправильно применены нормы материального права, что допущено нарушение норм процессуального права, которое могло привести к принятию неправильного постановления, а поэтому в силу п. 3 ч. 1 ст. 287, ч. 1, 2, 3 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и постановление от 9 августа 2010 г. подлежащим отмене, а дело - передаче на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

При новом рассмотрении дела необходимо учесть изложенное, проверить доводы ЗАО “Климат проф“ о непричастности его к проектированию и пуско-наладке локальных очистных сооружений, и о пропуске срока исковой давности по встречному иску, исследовать правомерность отказа ООО “ТМГ ГРУП“ от исполнения договора N 2257/2, на основе оценки в соответствии с требованиями закона относимых, допустимых, достоверных доказательств установить имеющие значение для дела обстоятельства, исходя из которых принять постановление по делу.

Руководствуясь ст. 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

постановил:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 августа 2010 г. по делу Арбитражного суда города Москвы N А40-107877/09-67-767 отменить и дело передать на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Председательствующий судья

А.Л.НОВОСЕЛОВ

Судьи

Д.И.ПЛЮШКОВ

Т.В.ФЕДОСЕЕВА