Решения и определения судов

Постановление ФАС Московского округа от 25.03.2010 N КА-А40/995-10 по делу N А40-32725/09-94-133 Требование: О признании незаконными действий по отказу в исключении общества из реестра субъектов естественных монополий на транспорте и решения об отказе в исключении из реестра субъектов естественных монополий. Обстоятельства: ФСТ РФ принято оспариваемое решение в связи с выводом о том, что общество отвечает признакам субъекта естественных монополий. Решение: Дело передано на новое рассмотрение, поскольку суд не исследовал представленный в качестве доказательства анализ рынка перевалки грузов в морском транспортном узле в отношении общества.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 25 марта 2010 г. N КА-А40/995-10

Дело N А40-32725/09-94-133

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2010 года

Мотивированное постановление изготовлено 25 марта 2010 года

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.

судей Букиной И.А., Ворониной Е.Ю.

при участии в заседании:

от заявителя Открытого акционерного общества “Владивостокский морской торговый порт“ Ковров М.И. по доверенности от 10 июня 2008 года N 38

от заинтересованного лица Федеральной службы по тарифам России

Дегтяль В.М. по доверенности от 26 февраля 2010 года N 71/0, Михеев И.Р. по доверенности от 16 марта 2009 года N 2/13

11 - 18 марта 2010 года

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной службы по тарифам
России

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 24 августа 2009 года

принятое судьей Ерохиным А.П.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 16 ноября 2009 года,

принятое судьями Поташовой Ж.В., Гончаровым В.Я., Якутовым Э.В.,

по заявлению Открытого акционерного общества “Владивостокский морской торговый порт“

к Федеральной службе по тарифам России

установил:

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлен перерыв до 25 марта 2010 года

Открытое акционерное общество “Владивостокский морской торговый порт“ (далее по тексту - ОАО “ ВМТП“), обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными действий Федеральной службы по тарифам России (далее по тексту - ФСТ России) по отказу в исключении общества из реестра субъектов естественных монополий на транспорте, признании незаконным решения Федеральной службы по тарифам, изложенного в письме N СН-7138/4 от 03 декабря 2008 года об отказе в исключении Общества из реестра субъектов естественных монополий на транспорте, а также об обязании ФСТ России исключить Общество из реестра субъектов естественных монополий на транспорте (далее - Реестр).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24 августа 2009 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2009 года удовлетворены заявленные требования. Суд обязал ФСТ России исключить ОАО “ ВМП“ из реестра субъектов естественной монополии. При этом суды исходили из того, что действия ФСТ России по отказу в исключении Общества из Реестра противоречат федеральному законодательству и нарушают права и законные интересы Общества.

ФСТ России не согласившись с выводами судебных инстанций, настаивает на отмене судебных актов по основаниям неправильного применения арбитражными судами норм материального права, нарушения норм процессуального права. По мнению заявителя кассационной
жалобы, выводы судебных инстанций не соответствуют фактическим обстоятельствам по делу, поскольку оспариваемый отказ ФСТ России является законным, прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности не нарушает, ОАО “ВМТП“ обоснованно включено и состоит в Реестре. При этом доля ОАО “ВМТП“ по перевалке наиболее значимых грузов (зерно, сахар, руда, нефтепродукты) на рассматриваемом рынке составляет 100% и характеризуется отсутствием конкуренции между хозяйствующими субъектами, осуществляющими свою деятельность по перегрузке грузов на указанном товарном рынке в бухте Золотой рог. На основании проведенного анализа, руководствуясь положением о ФСТ России, статьи 12 Федерального закона от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ “О естественных монополиях“ (далее по тексту - Закон о естественных монополиях), пунктом 4 Временного положения о Реестре ФСТ России, пунктом 8 Административного регламента ФСТ России по ведению Реестра, Федеральная служба решением от 03 декабря 2008 г. N СН-7138/4 отказала ОАО “ВМТП“ в исключении из реестра естественных монополий на транспорте. Действия ФСТ России, выразившиеся в отказе исключения ОАО “ВМТП“ из Реестра субъектов естественных монополий на транспорте от 03 декабря 2008 г. N СН-7138/4 соответствуют процедуре и срокам, предусмотренным Законом о естественных монополиях и Административному регламенту ФСТ России по ведению Реестра. Ошибочны и не основаны на законе выводы судебных инстанций о неправильном определении границ географического и товарного рынков.

В судебном заседании представитель ФСТ России поддержал доводы и требования кассационной жалобы по мотивам, изложенным в ней.

В судебном заседании представитель ОАО “ВМТП“, с доводами жалобы не согласился, ссылаясь на несостоятельность, изложенных в ней доводов и просил состоявшиеся по делу судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Отзыв
на кассационную жалобу, составленные в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представлен ОАО “ВМТП“.

Федеральный арбитражный суд Московского округа, изучив материалы дела, заслушав и обсудив доводы представителей сторон, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального права и соблюдения норм процессуального права, находит судебные акты подлежащими отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Судами при разрешении спора нарушены требования статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в силу которой при вынесении решения арбитражный суд должен оценить в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные сторонами доказательства, установить обстоятельства, имеющие значение для правильной правовой квалификации отношений сторон и правильного применения норм права. После этого вынести законное и обоснованное решение.

Признавая незаконным отказ ФСТ России, оформленный письмом N СН-7138/4 от 03 декабря 2008 года, об исключении ОАО “ВМТП“ из реестра субъектов естественных монополий на транспорте, суд первой инстанции, при повторном рассмотрении апелляционный суд пришли к выводу, что оспариваемый отказ произведен без достаточных на то оснований. ОАО “ВМТП“ не отвечает признакам субъекта естественной монополии и не занимает доминирующего положения как на географическом, так и на товарном рынках. Указанный вывод сделан судами на основании доказательств, представленных ОАО “ВМТП“ и свидетельствующих о том, в границах подведомственности Администрации морского порта Ванино, не находящихся в Приморском крае, но отнесенных экспертом в отчете 2005 и отчете 2009 к географическим границам товарного рынка ОАО “ВМТП“, деятельность по перевалке грузов осуществляют 11 (одиннадцать) хозяйствующих субъектов. Товарный рынок услуг, на котором осуществляет деятельность ОАО “ВМТП“ не приобрел признаков товарного
рынка с отсутствующей конкуренцией и ОАО “ВМТП“ по-прежнему не отвечает признакам субъекта естественной монополии и не занимает доминирующего положения на этом товарном рынке.

С выводами судов нельзя согласиться, поскольку сделаны они на недостаточном исследовании фактических обстоятельств по делу и без учета системного анализа требований закона, регулирующих отношения в области естественных монополий.

Согласно статье 3 Закона о естественных монополиях субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. При этом естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства, а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Включение в Реестр лица, законно оказывающего соответствующие услуги является основанием для осуществления специального государственного контроля и применения методов регулирования, что является проявлением государственного регулирования, направленного на защиту публичных интересов в наиболее важных областях хозяйственной деятельности.

При этом согласно абзацу 3 пункта 1 статьи 21 Федерального закона “О естественных монополиях“ позиция законодателя по вопросу об основании для исключения хозяйствующего субъекта из Реестра состоит в том, что орган регулирования естественной монополии принимает решение по вопросу, касающемуся прекращения регулирования деятельности субъектов естественной монополии, а также применения предусмотренных указанным Законом методов регулирования, руководствуясь материалами анализа, проведенного по основаниям, предусмотренным статьей 12 Федерального
закона “О естественных монополиях“. Из статьи 12 Федерального закона “О естественных монополиях“ следует, что на основе оценки перечисленных в ней показателей рынка (издержки производства, налоги, стоимость основных средств и др.) в их совокупности компетентный орган констатирует наличие или отсутствие состояния естественной монополии на рынке. В последнем случае хозяйствующий субъект должен быть исключен из Реестра.

В силу пункта 12 Временного положения о Реестре субъектов естественной монополии, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль, утвержденного Приказом ФСТ России от 26 августа 2004 года N 59, решение о прекращении регулирования деятельности субъектов естественной монополии принимается ФСТ России на основании анализа деятельности хозяйствующего субъекта, осуществляемой им в условиях естественной монополии, а также анализа полученной от федеральных органов власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, общественных объединений потребителей, их ассоциаций и союзов, хозяйствующих субъектов и иных источников информации, свидетельствующей об осуществлении (прекращении) хозяйствующим субъектом видов деятельности.

Из установленных судами фактических обстоятельств по делу усматривается, что решением Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства N 16/к-3-р от 04 ноября 1999 г. ОАО “ ВМТП“ включено в Реестр субъектов естественных монополий на транспорте, присвоен регистрационный номер N 3/201. Полагая, что осуществляет деятельность по перегрузке грузов на акватории портов Владивосток и прилегающих бухт Диомид и Улисс в условиях конкуренции, исключающих состояние естественной монополии на рынке услуг по перевалке грузов, и возможностью для потребителей замены погрузочно-разгрузочных работ (услуг), оказываемых заявителем, аналогичными услугами, оказываемыми другими юридическими лицами - предприятиями конкурентами ОАО “ ВМТП“ 12.10.2006 г. обратилось в Федеральную службу по тарифам России с заявлением N ЮД-262
об исключении ОАО “ВМТП“ из Реестра субъектов естественной монополии на транспорте в связи с осуществлением последним своей деятельности

Как установлено судами и усматривается из материалов дела, ФСТ России в соответствии с Законом о естественных монополиях, Временным положением о Реестре субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль, утвержденным Приказом ФСТ РФ от 26 августа 2004 г. N 59 и Административным регламентом исполнения государственной функции Федеральной службы по тарифам по формированию и ведению Реестра субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль, утвержденным Приказом ФСТ РФ от 27 октября 2006 г. N 208 и с учетом решения Арбитражного суда города Москвы от 1 сентября 2008 года по делу N А40-1283/08-146-3 рассмотрено обращение ОАО “ВМТП“ от 12 октября 2006 года N ЮД-262 по вопросу исключения общества из реестра субъектов естественных монополий на транспорте. Отказ в исключении ОАО “ВМТП“ из реестра субъектов естественных монополий на транспорте сделан по результатам проведенного ФСТ России Анализа рынка перевалки грузов во Владивостокском морском транспортном узле от 20 октября 2008 года N 10-1621 в отношении ОАО “Владивостокский морской торговый порт“, осуществляющего перегрузку на акватории порта Владивосток и прилегающей бухте Золотой рог. ФСТ России при принятии решения принята во внимание информация Росморречфлота и ФГУП “Росморпорт“.

Судами разрешен спор и принято решение без проверки законности оснований к отказу, указанных в оспариваемом письме, учета доводов и оценки возражений, представленных ФСТ России, доказательств в обоснование законности отказа в исключении ОАО “ВМТП“ из реестра субъектов естественных монополий на транспорте.

ФСТ России, являющийся, в силу статей 10, 11 Закона о естественных
монополиях, пункта 1 Положения о Федеральной службе по тарифам, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 года N 332, уполномоченным органом исполнительной власти, которому предоставлено право, в том числе, отнесения того или иного предприятия к субъектам естественных монополий проведен, как того требует закон, анализ деятельности ОАО “ВМТП“, осуществляемой им в условиях естественной монополии.

Между тем, судами Анализ рынка перевалки грузов во Владивостокском морском транспортном узле от 20 октября 2008 года N 10-1621 в отношении ОАО “Владивостокский морской торговый порт“, проведенный ФСТ России, рассмотрен не был, оценка указанному доказательству не дана. Также в нарушение требований пункта 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса, не указано на каком основании указанное доказательство, являющееся основанием для принятия оспариваемого решения, не приняты в качестве доказательства судами. Суды, не рассмотрев по существу и не проверив законность отказа ФСТ России в исключении ОАО “ВМТП“ из реестра субъектов естественных монополий на транспорте, по существу самостоятельно определили географические и товарные границы рынка перевалки грузов во Владивостокском морском транспортном узле.

Не были предметом рассмотрения и оценки судов доводы ФСТ России о том, что продуктовые границы целевого товарного рынка ОАО “ВМТП“ ограничены следующими услугами: услуги по транспортной обработке контейнеров на специализированных причалах; услуги по транспортной обработке грузов на универсальных причалах, в том числе: черных металлов, товарно-штучных грузов, леса, прочих генеральных грузов, прочих навалочных грузов, зерна, сахара, металлолома, нефтепродуктов.

Судами не указано, на каком основании не приняты во внимание и не оценены основания указанные ФСТ России в оспариваемом отказе о наличии доли ОАО “ВМТП“ по перевалке наиболее значимых грузов (зерно, сахар, руда,
нефтепродукты) на рассматриваемом рынке составляет 100% и характеризуется отсутствием внутривидовой конкуренции между хозяйствующими субъектами, осуществляющими свою деятельность по перегрузке грузов на указанном товарном рынке в бухте Золотой рог. Доля общества по перевалке рыбопродукции на акватории порта Владивосток и бухта Золотой рог - 100%.

По мнению судов первой и апелляционной инстанций, ФСТ России ошибочно определила границы товарного рынка, в пределах которого ОАО “ВМТП“ осуществляет свою деятельность по перевалке грузов. В то же время судами не указано, какую норму нарушило ФСТ России при определении географических и товарных границ рынка в зоне деятельности ОАО “ВМТП“ и принял решение об обязании исключить общество из реестра субъектов естественных монополий.

Вывод судов о том, что ОАО “ВМТП“ не отвечает признакам субъекта естественной монополии и не занимает доминирующего положения как на географическом, так и на товарном рынках, сделан на основании Отчетов от 11 апреля 2005 года, 24 февраля 2009 года ООО “АССО-Инвест Консалтинг“ по анализу и оценке конкурентной среды на товарном рынке услуг по перевалке грузов на морском транспорте и других документов (далее - Отчет 2005, Отчет 2009) подтверждающих факт наличия конкуренции на товарном рынке услуг по перевалке грузов.

Однако судами не учтено, что ФСТ России рассмотрено обращение ОАО “ВМТП“ от 12 октября 2006 года N ЮД-262 по вопросу исключения общества из реестра субъектов естественных монополий на транспорте. В рамках рассмотрения указанного обращения органом рассматривалось и принималось решение на основании Отчета 2005 года, соответственно Отчет 2009 года, на который ссылаются суды в обоснование незаконности оспариваемого решения, не может служить относимым доказательством по настоящему спору.

Указанное свидетельствует о недостаточном исследовании судами всех
фактических обстоятельств по делу и оценки доказательств имеющих принципиально важное значение, для правильного разрешения спора.

Поскольку выводы арбитражных судов не соответствуют имеющимся в деле доказательствам и фактические обстоятельства дела установлены недостаточно полно, а их выяснение имеет существенное значение для правильного рассмотрения спора, то состоявшиеся по делу решение Арбитражного суда города Москвы от 24 августа 2009 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2009 года в соответствии с частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду надлежит с учетом указанного полно и всесторонне исследовать фактические обстоятельства по делу, дать оценку всем имеющимся в деле и относимым доказательствам, проверить законность оснований оспариваемого отказа с соблюдением требований статей 65, 71, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильно применив вышеуказанные нормы материального права принять законное и обоснованное решение

Руководствуясь статьями 176, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

постановил:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24 августа 2009 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2009 года по делу N А40-32725/09-94-133 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Р.Р.ЛАТЫПОВА

судья

И.А.БУКИНА

судья

Е.Ю.ВОРОНИНА