Решения и определения судов

Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2010 по делу N А21-7025/2009 В связи с тем что установление монопольно высокой цены может быть вменено только субъекту, занимающему доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, непредставление уполномоченным органом доказательств доминирования юридического лица исключает основания для признания его нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона “О защите конкуренции“ в части установления монопольно высокой цены на оказываемые услуги.

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 9 марта 2010 г. по делу N А21-7025/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 24 февраля 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме 09 марта 2010 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Л.В.Зотеевой

судей Г.В.Борисовой, А.Б.Семеновой

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Денисюк М.И.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-250/2010) Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 19.11.2009 по делу N А21-7025/2009 (судья Залужная Ю.Д.), принятое

по иску (заявлению) ФГУП “Калининградский морской рыбный порт“

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

3-е лицо: НП “Ассоциация морских агентов Санкт-Петербурга“

о признании незаконным решения

при участии:

от истца (заявителя): предст.
Гончаров Р.М. - доверенность N 01/1106 от 09.06.2009; предст. Позднякова А.Н. - доверенность от 24.11.2009

от ответчика (должника): не явился (извещен)

от 3-го лица: не явился (извещен)

установил:

федеральное государственное унитарное предприятие “Калининградский морской рыбный порт“ (далее - предприятие, ФГУП) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее - управление, Калининградское УФАС) от 04.06.2009 по делу N 2/2009 в части:

признания ФГУП нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“ (далее - Закон N 135-ФЗ) в части установления монопольно высокой цены на швартовые услуги (пункт 1);

выдачи предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, для чего осуществить расчет стоимости тарифа на услуги по швартованию судов в пределах необходимых для производства и реализации расходов и прибыли и представить в срок до 01.08.2009 в Калининградское УФАС указанный расчет (пункт 3);

передачи материалов дела уполномоченному лицу Калининградского УФАС для рассмотрения вопроса о привлечении ФГУП к административной ответственности (пункт 4).

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено некоммерческое партнерство “Ассоциация морских агентов Санкт-Петербурга“ (далее - некоммерческое партнерство).

Решением суда от 19.11.2009 заявление удовлетворено, решение Калининградского УФАС в оспариваемой части признано недействительным.

В апелляционной жалобе Калининградское УФАС просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильное применение и истолкование судом норм материального права - положений статьи 6 Закона N 135-ФЗ, пункта 4 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации. По мнению подателя жалобы, порт, по сути, “подогнал“ затраты под установленный в марте
2008 года тариф, завысив их на 2096130 руб. за счет завышения заработной платы, общецеховых и общехозяйственных расходов, а также за счет необоснованного включения в себестоимость швартовых услуг НДС, уплаченного по другим услугам, оказанным портом, что явилось следствием отсутствия раздельного учета расходов по выполняемым работам и оказываемым услугам.

Представители управления и третьего лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ).

В судебном заседании представители ФГУП отклонили доводы жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу Управления - без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, 06.06.2008 в УФАС по Калининградской области поступила жалоба НП “Ассоциация морских агентов Санкт-Петербурга“ на действия ФГУП “Калининградский морской рыбный порт“, ОАО “Калининградский морской торговый порт“ и ООО “Балтийская Стивидорная компания“, в которой указывалось, что названными организациями одновременно была установлена монопольно высокая цена на швартовые услуги в одинаковом размере. По сравнению с 2007 годом в 2008 году тариф безосновательно увеличен в три раза.

В ходе рассмотрения дела антимонопольный орган установил следующие обстоятельства.

До ноября 2007 года ставка швартового сбора была утверждена Решением Правления Министерства Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства от 30.04.1999 N 1/К-1П.

В связи с принятием Федерального закона от 08.11.2007 N 261-ФЗ “О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации“
услуги на швартовку судов были исключены из перечня услуг, оказываемых портами на платной основе, ставки и правила применения которых должны быть установлены в соответствии с законодательством Российской Федерации о естественных монополиях (статья 19).

В этой связи Приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 17.12.2007 N 189 был утвержден Перечень портовых сборов в морских портах Российской Федерации. Согласно пункту 13 названного Приказа в порту Калининграда взимаются корабельный, канальный, лоцманский, маячный, навигационный, экологический сборы. Портовый сбор за услугу по швартовке и отшвартовке судов этим Перечнем не предусмотрен.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.04.2008 N 293 был утвержден Перечень услуг субъектов естественных монополий в морских портах, цены (тарифы, сборы) на которые регулируются государством. В указанный Перечень услуга по швартовке судов также не включена.

Таким образом, хозяйствующим субъектам было предоставлено право самостоятельно определять стоимость услуг по швартовке судов путем утверждения калькуляции.

ФГУП “Калининградский морской рыбный порт“ приказом от 29.02.2008 утвердило и ввело с 01.03.2008 в действие калькуляцию стоимости услуг швартовой группы за единицу валовой вместимости судна за одну операцию - 1,0 рубль за 1 GT. Письмом от 29.02.2008 N 07/344 предприятие уведомило своих контрагентов об установлении нового тарифа на швартовые услуги.

Посчитав, что калькуляция данного тарифа не является экономически обоснованной, Управление усмотрело в действиях предприятия нарушение норм антимонопольного законодательства, выразившееся в установлении монопольно высокой цены на оказываемые им услуги по швартованию судов.

По данному факту Калининградским УФАС было возбуждено дело N 2 по признакам нарушения ФГУП “Калининградский морской рыбный порт“ пунктов 1, 6 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

04.06.2009 по результатам рассмотрения дела Управлением было вынесено решение:

- о признании ФГУП
“Калининградский морской рыбный порт“ (г. Калининград, ул. 5-я Причальная, 1 ИНН 390000390) нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“ в части установления монопольно высокой цены на швартовые услуги;

- о прекращении рассмотрения дела по признакам нарушения пункта 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ “О защите конкуренции“;

- о выдаче предписания ФГУП “Калининградский морской рыбный порт“ о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, для чего осуществить расчет стоимости тарифа на услуги по швартованию судов в пределах необходимых для производства и реализации расходов и прибыли; представить в срок до 01.08.2009 года в Калининградское УФАС России расчет стоимости тарифа на швартовые услуги;

- о передаче материалов дела уполномоченному лицу Калининградского УФАС России для рассмотрения вопроса о привлечении ФГУП “Калининградский морской рыбный порт“ и ООО “Балтийская Стивидорная компания“ к административной ответственности.

Не согласившись с указанным решением в части признания его виновным в установлении монопольно высокой цены на швартовые услуги, ФГУП “КМРП“ обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление предприятия, пришел к выводу об отсутствии у Управления правовых и фактических оснований для вынесения оспариваемого решения.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, апелляционная инстанция не находит оснований для ее удовлетворения.

В силу положений статьи 10 Закона N 135-ФЗ нормативно установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно
высокой или монопольно низкой цены товара.

В силу статьи 6 Закона N 135-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) монопольно высокой ценой товара (за исключением финансовой услуги) является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если:

1) эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (далее - сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке;

2) эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли (часть 1).

Цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных в части 1 статьи 6 Закона критериев (часть 2).

Таким образом, исходя из логического толкования вышеприведенных нормативных положений, с целью правильного применения статьи 6 Закона N 135-ФЗ необходимо, в первую очередь, установить доминирующее положение субъекта на соответствующем товарном рынке.

Понятие “товарный рынок“ раскрыто в статье 4 Закона N 135-ФЗ - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с частью 3 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой
организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Обязанность установления доминирования как единоличного, так и коллективного, возложена в силу положений части 5 статьи 200 АПК РФ на наделенный в силу закона соответствующими полномочиями антимонопольный орган.

В данном конкретном случае в качестве такого доказательства антимонопольным органом представлен аналитический отчет от 29.01.2009.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке утвержден Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок).

Этапы проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке определены в пункте
3 Порядка, это:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

В представленном в материалы дела аналитическом отчете от 29.01.2009 (том 2, л.д. 11 - 13) установлен временной интервал исследования товарного рынка услуг швартования: 2007 год - первое полугодие 2008 года. Продуктовые границы товарного рынка определены как услуги швартования судов в морских портах, так как исходя из специфики данного вида услуг их невозможно заменить какими-либо другими видами услуг.

Географические границы анализируемого рынка определены Управлением как границы Калининградской области. При этом проверяющими не указано, какой из методов, перечисленных в пункте 5 Порядка ими применялся, при том, что основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом “а“ - это метод, основанный на сведениях покупателей (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

Однако, как видно из представленного аналитического отчета, в нем отсутствуют сведения о полученных от покупателей спорных услуг сведениях, либо о проведенном опросе покупателей, которые позволили бы антимонопольному органу правильно установить географические границы товарного рынка. В других материалах дела такие сведения также отсутствуют. Не указано также на невозможность применения данного метода и применения иных методов, перечисленных в пункте 5 Порядка. Проигнорированы Управлением и положения пунктов
23 - 28 Порядка, определяющих процедуру установления географических границ товарного рынка. Допущенные Управлением дефекты при рассмотрении дела и составлении аналитического отчета являются существенными и не могут быть восполнены на стадии судебного разбирательства. При этом, представители ФГУП как в апелляционной жалобе, так и в судебном заседании поясняли, что порт в основном оказывает швартовые услуги “транзитным“ судам, осуществляющим экспортные и импортные операции, а следовательно, такие услуги могут оказываться и за пределами Калининградской области, в других портах, расположенных в бассейне Балтийского моря. Однако указанные доводы оценить не представляется возможным, так как антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела не определены и не опрошены покупатели спорных услуг.

Временной интервал исследования, продуктовые и географические границы товарного рынка имеют решающее значение для полного, объективного и всестороннего анализа и оценки состояния конкурентной среды. Неправильное определение хотя бы одного из указанных компонентов не позволило антимонопольному органу определить количественный состав субъектов на соответствующем товарном рынке, а также долю каждого из них на этом рынке с целью определения доминирования применительно к части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ.

Недоказанность доминирования ФГУП на соответствующем товарном рынке исключает применение статьи 6 Закона N 135-ФЗ, так как установление монопольно высокой цены может быть вменено только занимающему доминирующее положение на соответствующем товарном рынке субъекту.

Кроме того, суд первой инстанции правильно истолковал положения статьи 6 Закона N 135-ФЗ, указав, что монопольно высокой можно признать цену, которая соответствует установленным в части 1 статьи 6 Закона N 135-ФЗ критериям одновременно (часть 2 статьи 6 Закона). Вывод УФАС о том, что для признания цены монопольно высокой необходимо наличие одного из критериев, перечисленных
в части 1 статьи 6 Закона N 135-ФЗ, основан на ошибочном толковании норм материального права.

Как видно из оспариваемого решения Калининградского УФАС, аналитического отчета и иных материалов дела, первый критерий (пункт 1 части 1 статьи 6 Закона N 135-ФЗ) антимонопольным органом вообще не применялся.

Выявление несоответствия рассматриваемой цены хотя бы одному из установленных в части 1 статьи 6 Закона N 135-ФЗ критериев монопольно высокой цены является достаточным основанием для вывода об отсутствии должного установления монопольно высокой цены.

Суд первой инстанции подробнейшим образом исследовал экономическую составляющую установленной ФГУП стоимости швартовых услуг и признал включенные в указанную стоимость затраты обоснованными. Апелляционный суд, исследовав и оценив материалы дела, не находит правовых и фактических оснований для переоценки выводов, сделанных судом. Кроме того, данные выводы не могли повлиять на результат рассмотрения дела с учетом вышеприведенной позиции апелляционного суда.

Антимонопольный орган не доказал наличие правовых и фактических оснований для принятия оспариваемого ненормативного правового акта, который не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Оснований для изменения либо отмены обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы Калининградского УФАС у суда не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 19 ноября 2009 года по делу N А21-7025/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

ЗОТЕЕВА Л.В.

Судьи

БОРИСОВА Г.В.

СЕМЕНОВА А.Б.