Решения и определения судов

Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2010 N 17АП-6571/2010-АК по делу N А50-10204/2010 Осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 15 июля 2010 г. N 17АП-6571/2010-АК

Дело N А50-10204/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 июля 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Риб Л.Х.,

судей Мещеряковой Т.И., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.

при участии:

от заявителя (Управление внутренних дел по Соликамскому городскому округу и Соликамскому муниципальному району Пермского края): извещен, представители не явились;

от заинтересованного лица (Общество с ограниченной ответственностью “Сильвер“): извещен, представители не явились;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания
на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Общества с ограниченной ответственностью “Сильвер“

на решение Арбитражного суда Пермского края от 28 мая 2010 года

по делу N А50-10204/2010,

принятое судьей Щеголихиной О.В.

по заявлению Управления внутренних дел по Соликамскому городскому округу и Соликамскому муниципальному району Пермского края

к Обществу с ограниченной ответственностью “Сильвер“

о привлечении к административной ответственности,

установил:

В Арбитражный суд Пермского края обратилось Управление внутренних дел по Соликамскому городскому округу и Соликамскому муниципальному району (далее - административный орган) с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью “Сильвер“ (далее - Общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением арбитражного суда от 28.05.2010 года требования удовлетворены, Общество привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ с наложением взыскания в виде штрафа в размере 40 000 рублей.

Не согласившись с решением суда, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, просит принятый по делу судебный акт отменить, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права и несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

В апелляционной жалобе Общество указывает на допущенные административным органом нарушения порядка производства по делу об административном правонарушении, выразившееся в неизвещении законного представителя о дате составления протокола, осмотр помещений произведен с нарушением требований ч. 2 ст. 27.8 КоАП РФ в отсутствие представителя Общества. По существу спора апеллятор настаивает на доводах об отсутствии события административного правонарушения, Общество осуществляет деятельность по проведению стимулирующей лотереи, применяемые автоматы не отвечают техническим характеристикам игровых автоматов, заключение Центра независимой комплексной экспертизы и сертификации систем и технологий содержит описание процесса функционирования лотерейных программ и подтверждает вывод
о том, что данные электронные платы не подпадают под определение комплектующих “игрового автомата“.

Административный орган отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку представителей в заседание апелляционного суда не обеспечили.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные в дело доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции оснований для удовлетворения жалобы и отмены решения суда не установил.

Как следует из материалов дела, 09.04.2010 года сотрудниками УВД по Соликамскому городскому округу и Соликамскому муниципальному району в ходе проведения проверки было установлено, что в принадлежащем ООО “Сильвер“ лотерейном клубе, расположенном по адресу: Пермский край, г. Соликамск, ул. Всеобуча, 80, в нарушение положений Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ “О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации“ осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования в количестве 15-ти экземпляров без специального разрешения (лицензии).

На основании полученных в ходе проверки данных, по факту осуществления деятельности в отсутствие соответствующего разрешения (лицензии), уполномоченным должностным лицом административного органа в отношении ООО “Сильвер“ составлен протокол от 22.04.2010 года N 59 19 018224 об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (т. 1 л.д. 8).

Материалы административного дела и соответствующее заявление были направлены в арбитражный суд для рассмотрения вопроса о привлечении юридического лица к административной ответственности.

Принимая
решение о привлечении к административной ответственности, суд первой инстанции исходил из доказанности наличия в действиях Общества состава вменяемого административного правонарушения и отсутствия существенных нарушений порядка производства по делу об административном правонарушении.

Выводы суда являются правильными, соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ “О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации“ (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками
азартной игры (ст. 4 Закона РФ от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Статьей 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается без ограничения срока действия и действует до момента ликвидации соответствующей игорной зоны. В разрешении на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона РФ от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ “О лицензировании отдельных видов деятельности“
подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 г. N 451).

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ “О лотереях“ (далее - Закон РФ “О лотереях“) лотереей является игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Согласно ч. 2, 3, 6 ст. 3 Закона РФ “О лотереях“ лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

Тиражная лотерея - лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов. Проведение такой лотереи может включать в себя отдельные тиражи, представляющие собой распространение партии лотерейных билетов, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и выплату, передачу или предоставление выигрышей.

Бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного
билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Комбинированная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи.

Лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на: 1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую: 1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи; 2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

Как видно из материалов дела, ООО “Сильвер“ осуществляет деятельность в лотерейном клубе, расположенном по адресу: Пермский край, г. Соликамск, ул. Всеобуча, 80, с использованием 15-ти игровых автоматов (“лотерейные автоматы“ с позиции ответчика).

Между ООО “Сильвер“ и ООО “Евромир“ заключен договор N
П3/10/01/10 от 26.01.2010 г., согласно условиям которого ООО “Евромир“ обязуется поставить и передать в собственность ООО “Сильвер“ товар, последний обязуется принять и оплатить этот товар. При этом в рамках последующей реализации товара ООО “Евромир“ предоставляется право проведения стимулирующей лотереи “Поймай удачу!“ ООО “Сильвер“. Договором предусмотрено, что проведение лотереи включает в себя совершение ООО “Сильвер“ следующих действий: заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, выплата выигрышей выигравшим участникам. Товар передается для последующей реализации по ценам, указанным в приложении N 1 к договору: ручки - 15 руб., спички - 1,5 руб., зажигалки - 7,5 руб. Третьим лицам (участникам лотереи) ООО “Сильвер“ реализует указанный товар по цене: ручки - 1000 руб., спички - 100 руб., зажигалки - 500 руб. В рамках реализации товара, в целях увеличения объема продаж товара ООО “Сильвер“ предоставляется право проведения стимулирующей лотереи “Поймай удачу!“ (т. 1 л.д. 25-35).

Организатором стимулирующей лотереи “Поймай удачу!“, проводимой в период с 28.07.2009 г. по 27.07.2010 г., является ООО “Евромир“, о чем в Государственный реестр всероссийских лотерей внесена запись Н200С/001374ФНС (т. 1 л.д. 48).

В соответствии с Условиями стимулирующей лотереи “Поймай удачу“ она является бестиражной, негосударственной, стимулирующей, проводимой в обычном режиме. Для участия в розыгрыше приза необходимо: приобрести продукцию из всего перечня товаров и услуг (спички, зажигалки, ручки, билеты и т.д.), реализуемые ООО “Евромир“ и предъявить чек. Проданный товар возврату и обмену не подлежит. Каждый покупатель купивший товар получает подарочные баллы, которые участвуют в розыгрыше на лотерейном оборудовании. Розыгрыш призов осуществляется организатором на лотерейном оборудовании. Участники информируются об условиях и сроках ее проведения путем
размещения соответствующей информации в СМИ (т. 1 л.д. 44-47).

Должностными лицами административного органа в ходе проведения проверки был установлен следующий порядок участия в указанной лотерее.

При проведении лотереи используются: ручки по цене 1000 руб., зажигалки по цене 500 руб., спички по цене 100 руб.; посетители приобретают у операторов торгового зала этот товар и получают чек, по которому посетитель может принять участие в лотерее. Если участник согласен участвовать в лотерее оператор выставляет ему на лотерейном оборудовании призовые баллы, эквивалентные сумме на которую выдан чек (чек гасится). На лотерейном оборудовании путем случайности может выпасть выигрыш. В случае выигрыша участник по желанию получает либо денежные средства, либо их эквивалент призовых очков для последующего участия в лотерее.

Перечисленные обстоятельства подтверждаются протоколом осмотра помещения, территорий от 09.04.2010 г., а также письменным объяснением администратора зала игровых автоматов Манаковой А.Э. от 09.04.2010 г., полученными в ходе проведения проверки (т. 1 л.д. 11-14, 16).

Таким образом, фактически возможность стать участником лотереи “Поймай удачу!“ обусловлена внесением наличных денежных средств, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Указанная деятельность ООО “Сильвер“ не является деятельностью по проведению стимулирующей лотереи, не отвечает признакам лотереи, поименованным в Законе РФ “О лотереях“.

Суд отмечает, что конкретные технические характеристики применяемых в деятельности общества автоматов правового значения для настоящего спора не имеют, поскольку сама осуществляемая обществом деятельность организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным в Федеральном законе от 29.12.2006 N 244-ФЗ.

В соответствии с п. 16 ст. 4 Закона РФ от 29.12.2006 N 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для
проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования, не будет свидетельствовать о том, что обществом осуществляется проведение лотереи, а не организация азартных игр.

С учетом изложенного не принимаются доводы апелляционной жалобы о соответствии используемого обществом при осуществлении деятельности оборудования лотерейному, поскольку сами по себе технические характеристики спорных автоматов не опровергают факт осуществления деятельность по проведению и организации азартных игр.

С учетом данного вывода апелляционным судом признание несостоятельными доводы апеллятора со ссылками на заключение Центра независимой комплексной экспертизы и сертификации систем и технологий то 28.09.2009 г. N 6569-01 о том, что электронные платы, встроенные в оборудование (автоматы) не подпадают под определение комплектующих “игрового автомата“.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами. Материалы дела не содержат доказательств принятия обществом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

Доказательств, опровергающих факт вменяемого Обществу правонарушения, в материалах дела не имеется.

Таким образом, в действиях ООО “Сильвер“ доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Доводы апеллятора относительно допущенных УВД по Соликамскому городскому округу и Соликамскому муниципальному району процессуальных нарушениях при рассмотрении административного дела, в частности, не извещение законного представителя Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, суд апелляционной инстанции считает несостоятельными.

В статье 25.4 КоАП РФ определено, что защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, осуществляют его законные представители, которыми являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 24 Постановления от 02.06.2004 N 10 “О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях“ разъяснил, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Законными представителями юридического лица в соответствии с КоАП РФ являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

В рассматриваемом случае в адрес ООО “Сильвер“ административным органом было направлено извещение от 09.04.2010 г. о необходимости явки представителя Общества с доверенностью для составления протокола об административном правонарушении на 22.04.2010 года. Данное извещение и определение от 09.04.2010 года о возбуждении дела об административном правонарушении получено представителем Общества 14.04.2010 года (л.д. 21).

Для составления протокола об административном правонарушении 22.04.2010 года представитель Общества не явился, указание в протоколе в качестве законного представителя директора Титлянов И.С. соответствует данным Единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на 20.01.2010 года (т. 1, л.д. 50-54). Доказательств обратного, материалы дела не содержат.

Во всяком случае указание в качестве законного представителя в протоколе об административном правонарушении лица, которое на дату составления протокола не является законным представителем организации не свидетельствует о порочности протокола и не влечет его недействительность.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что протокол об административном правонарушении составлен в соответствии с требованиями ст. 28.2 КоАП РФ, о дате составления протокола Общество было извещено надлежащим образом.

Ссылка подателя апелляционной жалобы на то, что протокол осмотра от 09.04.2010 составлен с грубым нарушением положений КоАП РФ, судом апелляционной инстанции не принимается.

Порядок проведения осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов регламентирован в ст. 27.8 КоАП РФ, согласно которой осмотр помещений и территорий осуществляется в присутствии представителя юридического лица и двух понятых (часть 2); об осмотре составляется протокол, в котором указывается дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов (часть 4); протокол об осмотре подписывается должностным лицом его составившим, представителем юридического лица, а также понятыми. В случае отказа представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая отметка. Копия протокола вручается законному представителю юридического лица или его представителю (часть 6).

В рассматриваемом случае административным органом осмотр места помещения производился в присутствии двух понятых, а также находящихся в лотерейном клубе администратора Манаковой А.Э., доверенного лица Ефимова С.С. Все лица, участвующие в осмотре, подписали протокол осмотра без замечаний. В протоколе указана дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице

Положения статьи 27.8 КоАП РФ допускают возможность составления протокола осмотра в присутствии не только законного представителя юридического лица, но и иного его представителя при условии участия двух понятых. Исходя из положений ст. 182 ГК РФ полномочие лица может явствовать из обстановки, в которой действует представитель. В момент проверки участвующие в осмотре Монакова А.Э., Ефимов С.С. находились в клубе как сотрудники Общества, представили документы по требованию проверяющих, участвовали в проведении осмотра, согласно объяснению Манаковой А.Э. она является работником Общества.

При этом отсутствие в материалах дела трудовых договоров с данными сотрудниками, представление которых зависит исключительно от самого заявителя, не опровергает наличия фактических трудовых отношений.

В данном случае факт совершения нарушения, зафиксированный при участии понятых, подтверждается также другими материалами дела, не опровергнут Обществом.

Заявитель привлечен к административной ответственности в пределах срока, установленного ст. 4.5 КоАП РФ, назначенное за совершенное административное правонарушение наказание соответствует минимальному пределу санкции ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В рассматриваемом случае характер и обстоятельства совершения правонарушения, наличие возможности существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, свидетельствуют об отсутствии малозначительности правонарушения.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, оснований для которой апелляционным судом не установлено.

Таким образом, решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению, не подлежат.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 28 мая 2010 года по делу N А50-10204/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью “Сильвер“ - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Л.Х.РИБ

Судьи

Т.И.МЕЩЕРЯКОВА

Л.Ю.ЩЕКЛЕИНА