Решения и определения судов

Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2010 N 17АП-2955/2010-АК по делу N А50-2772/2010 Определение выигрыша случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса оборудования, без участия организатора свидетельствует о наличии признаков осуществления обществом деятельности по проведению азартных игр, при этом признаки проведения стимулирующей лотереи отсутствуют. Поскольку общество не имеет соответствующего разрешения на осуществление указанной деятельности, оно подлежит привлечению к ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 27 апреля 2010 г. N 17АП-2955/2010-АК

Дело N А50-2772/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 апреля 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Грибиниченко О.Г.

судей Мещеряковой Т.И., Щеклеиной Л.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.

при участии:

от заявителя Прокурора Орджоникидзевского района г. Перми: Федорова Е.С., удостоверение,

от заинтересованного лица ООО “Оникс“: не явились,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица ООО “Оникс“

на
решение Арбитражного суда Пермского края от 27 февраля 2010 года

по делу N А50-2772/2010,

принятое судьей Щеголихиной О.В.

по заявлению Прокурора Орджоникидзевского района г. Перми

к ООО “Оникс“

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Прокурор Орджоникидзевского района г. Перми (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью “Оникс“ (далее - общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 27.02.2010 общество привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб.

Не согласившись с решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, производство по делу прекратить.

В обоснование апелляционной жалобы общество указывает на то, что не осуществляло и не осуществляет деятельность по проведению азартных игр в игорной зоне. По мнению общества, Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ “О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации“ не предусмотрена выдача разрешений (лицензий) на осуществлении и проведение азартных игр на территории Российской Федерации, за исключением четырех специально отведенных зон. Общество ссылается на то, что им в соответствии с договором от 26.06.2009 N 3/О проводится стимулирующая лотерея, направленная на стимулирование продаж непериодических листовых изданий. Общество указывает на то, что судом не дана оценка документам, подтверждающим использование обществом именно специально изготовленного лотерейного оборудования, используемое обществом оборудование не является игровыми автоматами для азартных игр.

Общество полагает, что административным органом не представлено доказательств осуществления деятельности по организации и
проведению азартных игр, не представлены доказательства заключения с покупателем печатной продукции основанного на риске соглашения о выигрыше.

Прокурором представлены возражения, в которых он против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, просит решение суда оставить без изменения. Привлечение к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ считает правомерным, событие административного правонарушения считает доказанным, вину установленной.

В судебном заседании прокурор доводы, изложенные в возражениях, поддержал, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, общество зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц 11.03.2009, ОГРН 1095906001509.

02.02.2010 в результате проведения сотрудниками прокуратуры Орджоникидзевского района совместно с ОБППР ОМ N 5 УВД по г. Перми проверки в принадлежащем обществу по договору аренды от 01.01.2010 помещении, расположенном по адресу: г. Пермь, ул. Первомайская, 14, установлено осуществление организации и проведения азартных игр без соответствующего разрешения, что влечет административную ответственность, предусмотренную ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

04.02.2010 и.о. прокурора Орджоникидзевского района г. Перми в отношении ООО “Оникс“ возбуждено дело об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ и в соответствии с ч. 3 ст. 23.1 и ст. 28.8 КоАП РФ направлено в арбитражный суд заявление с вынесенным постановлением и приложенными материалами проверки о привлечении общества к административной ответственности.

Суд первой инстанции, пришел к выводу о доказанности наличия в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения, об отсутствии нарушений порядка привлечения к административной ответственности и привлек ООО “Оникс“ к административной ответственности по ч. 2
ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение суда соответствует действующему законодательству, оснований для его отмены не имеется.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В тексте документа, видимо, допущен пропуск текста: имеется в виду пункт 5 части 1 статьи 3 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006.

Согласно п. 5 ч. 1 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ “О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации“ (далее - Закон N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании данной деятельности.

Статьей 3 Закона N 244-ФЗ установлено, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом азартной игрой
является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение, основанных на риске, соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст. 4 Закона N 244-ФЗ).

В статье 13 Закона N 244-ФЗ указано, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ “О лицензировании отдельных видов деятельности“ подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451).

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, в том числе вне игорной зоны, а также организация азартных игр в букмекерских конторах и
тотализаторах без лицензии образует состав административного правонарушения предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Прокурором при проведении проверки установлено, что обществом осуществлялась предпринимательской деятельность в торговом объекте вне игорной зоны по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, что образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

При обращении с заявлением о привлечении к административной ответственности прокурор обязан представить суду неопровержимые доказательства того, что конкретное оборудование (автоматы) использовались обществом в качестве игровых автоматов в силу их внутреннего оборудования и технологии осуществления манипуляций потребителя с этими автоматами.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: Федеральный закон N 138-ФЗ “О лотереях“ имеет дату 11.11.2003, а не 01.11.2003.

Исходя из положений Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ “О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации“ и Федерального закона от 01.11.2003 N 138-ФЗ “О лотереях“ (далее - Закон N 138-ФЗ) главными отличиями лотерейных и игровых автоматов являются их предназначение и фактическое использование.

Таким образом, для решения вопроса о том, образует ли предпринимательская деятельность общества по организации и проведению в качестве оператора стимулирующей лотереи событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, необходимо определить, является ли фактически проводимая обществом деятельность, именуемая стимулирующей лотереей, азартной игрой, к которой выдвигаются требования при ее проведении - наличие разрешения.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду часть 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а не часть 2 статьи 14.

Суд апелляционной инстанции считает, что прокурором для рассмотрения вопроса о наличии в действиях общества
события административного правонарушения по ч. 2 ст. 14 КоАП РФ, а также вины во вменяемом правонарушении представлено достаточно доказательств для решения вопроса о привлечении общества к административной ответственности.

Из материалов дела следует, что между ООО “Оникс“ и ООО “Тиолайн“ заключен договор от 26.06.2009 N 3/О, по условиям которого ООО “Тиолайн“ поручает, а ООО “Оникс“ за вознаграждение принимает на себя обязательства от своего имени, но за счет ООО “Тиолайн“ совершать юридические и фактические действия по реализации товара, изготавливаемого ООО “Тиолайн“, кроме того в целях увеличения объема продаж товара, поставляемого ООО “Тиолайн“, ООО “Оникс“ были переданы полномочия оператора стимулирующей тиражной лотереи “Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн!“, организатором которой является ООО “Тиолайн“ (государственный регистрационный номер стимулирующей лотереи Н 200С/001530 ФНС).

Условиями проведения стимулирующей лотереи “Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн!“ установлено, что лотерея по способу ее проведения является тиражной, стимулирующей (призовой фонд формируется за счет средств организатора лотереи, право на участие в лотерее не связано с внесением платы участником лотереи), проводимой в обычном режиме, имеющей целью стимулирование продажи товаров - непериодических изданий, выпускаемых ООО “Тиолайн“.

Для участия в лотерее “Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн!“ необходимо приобрести печатную продукцию из всего перечня товаров (открытка, карманный календарь, настенный календарь), реализуемых организатором (проданный товар возврату и обмену не подлежит), сохранить кассовый чек или иной унифицированный документ, выданный продавцом товара, предъявить кассовый чек представителю организации в местах продажи товара, узнать свой идентификационный номер, присвоенный участнику организатором.

Розыгрыш призового фонда производится организатором ежедневными тиражами с использованием лотерейного оборудования - электронного лототрона. Для получения приза победителю необходимо предъявить
представителю организатора кассовый чек и назвать свой идентификационный номер. После проверки чека и сверки его с идентификационным номером организатор выплачивает победителю приз согласно данным официальной таблицы результатов проведения конкретного тиража (раздел 7 условий проведения стимулирующей лотереи “Порядок розыгрыша Призового фонда, алгоритм определения выигрышей“, раздел 8 условий проведения стимулирующей лотереи “Порядок и сроков получения призового фонда“).

В ходе проведенной проверки установлено, что в арендуемом по договору аренды от 01.01.2010 помещении, находящемся по адресу: г. Пермь, ул. Первомайская, 14, находились 30 автоматов, имеющие клавиатуру, мониторы, установленные игры “Лотоматик“, “GAMINATOR“.

В момент проверки в указанном помещении находились три посетителя, которыми у продавца-консультанта Иксановой М.Р. были приобретены календари, затем продавец-консультант поставила на автоматах призовые баллы. В присутствии проверяющих и понятой Сонвальд А.О. один из посетителей выиграл денежный приз на автомате, после чего продавец-консультант выдала посетителю денежные средства в размере 200 руб.

По условиям договора аренды лотерейного оборудования от 06.07.2009 ООО “СКД-Компания“ (арендодатель) обязуется предоставить во временное пользование, а ООО “Оникс“ (арендатор) принять и оплатить пользование и своевременно возвратить лотерейное оборудование, в количестве и комплектности, установленной в спецификации к настоящему договору (приложение N 1). Согласно спецификации и акту приема-передачи ООО “Оникс“ было передано лотерейное оборудование - тридцать электронных лототронов “Лото-3“ (л.д. 50, 51).

Имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют о том, что фактически выигрыш с использованием лотерейного оборудования определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого оборудования, без участия организатора или его работников, и в последующем вручается клиенту. Данные действия свидетельствуют об использовании обществом оборудования, которое подпадает под признаки игрового, при отсутствии признаков проведения стимулирующей лотереи.

Таким образом, деятельность общества
не является деятельностью по проведению стимулирующей лотереи, деятельность общества не отвечает признакам лотереи, поименованным в Законе от 11.11.2003 N 138-ФЗ.

При этом конкретные технические характеристики применяемых в деятельности общества автоматов правового значения для настоящего спора не имеют, поскольку сама осуществляемая обществом деятельность организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным в Законе от 29.12.2006 N 244-ФЗ.

В соответствии с п. 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), не будет свидетельствовать о том, что обществом осуществляется проведение лотереи, а не организация азартных игр.

Используемое оборудование имеет блок управления с заложенной программой, определяющей результат игры на нем случайным образом и без участия организатора азартной игры, что соответствует определению игрового автомата, приведенному в ст. 4 Закона от 29.12.2006 N 244.

Суд апелляционной инстанции не усматривает реализацию обществом какого-либо товара, среди которого потребителю был бы предложен конкретный товар, с которым в целях продвижения его на розничном рынке усматривалась бы связь со стимулирующей лотереей.

При этом апелляционный суд отмечает, что такой товар как открытка, настенный календарь, карманный календарь, являющийся малоценным, то есть доступным для любой категории потребителя, безальтернативное его предложение потребителю, не может быть признан товаром, связанным с проведением стимулирующей лотереи.

Применительно к установленным в ходе проверки обстоятельствам предлагаемый товар является лишь предложением, а его приобретение за цену, значительно выше стоимости данного товара, - условием для участия в игре с розыгрышами с элементами азарта выигрыша и элементами риска проигрыша.
Тем самым общество заключает с гражданином пари, то есть основанное на риске соглашение о выигрыше по установленным обществом правилам, исход которого в азартной игре с использованием игрового оборудования зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.

Кроме того апелляционный суд учитывает, что условиями проведения лотереи (раздел 7) предусмотрено создание организатором лотереи на каждый тираж тиражной комиссии, которая непосредственно проводит розыгрыш призов, подводит, фиксирует и подтверждает результаты проведения тиража путем составления соответствующих Протоколов тиража, акта итогов тиража и официальной таблицы результатов проведения тиража.

При этом ни в ходе проведения проверки, ни суду первой или апелляционной инстанций доказательства формирования призового фонда стимулирующей лотереи за счет средств организатора лотереи (ООО “Тиолайн“), а также документы, подтверждающие создание тиражной комиссии и проведение розыгрыша призового фонда (протоколы тиражей, акты итогов тиражей и официальные таблицы результатов проведения тиражей) обществом представлены не были.

Фактически победитель определяется в месте продажи товара на основании выпавшей комбинации, отраженной на дисплее лотерейного оборудования.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что предпринимательская деятельность общества не может быть отнесена к деятельности по проведению стимулирующих лотерей, а является деятельностью по проведению азартных игр, осуществление которой без соответствующего разрешения и вне игорных зон запрещено, в связи с чем в действиях общества прокурором доказано событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, выразившееся в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами. Материалы дела не содержат доказательств принятия обществом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

Таким образом, в действиях ООО “Оникс“ доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом первой и апелляционной инстанций не установлено. Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. Обществу предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. О времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении общество извещено надлежащим образом (л.д. 25). Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено в представителя общества Кузьменко И.И., действующей на основании доверенности от 08.12.2009 (л.д. 26).

Общество привлечено к административной ответственности в пределах срока, установленного ст. 4.5 КоАП РФ, назначенное за совершенное административное правонарушение наказание соответствует минимальному пределу санкции ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 27 февраля 2010 года по делу N А50-2772/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО “Оникс“ - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

О.Г.ГРИБИНИЧЕНКО

Судьи

Т.И.МЕЩЕРЯКОВА

Л.Ю.ЩЕКЛЕИНА