Решения и определения судов

Постановление ФАС Уральского округа от 16.08.2010 N Ф09-6126/10-С1 по делу N А50-8596/2009 Требование: Об отмене решения и предписания антимонопольного органа. Обстоятельства: Общества признаны группой лиц, занимающих доминирующее положение на рынке реактивного топлива и услуг по заправке воздушных судов, устанавливающих монопольно высокие цены на реактивное топливо, реализуемое в аэропорту. Решение: Требование удовлетворено, поскольку не доказано доминирующее положение хозяйствующих субъектов, сопоставимый товарный рынок не выявлен, сам по себе факт роста цен на реактивное топливо не свидетельствует об установлении монопольно высокой цены.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 16 августа 2010 г. N Ф09-6126/10-С1

Дело N А50-8596/2009

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Лимонова И.В.,

судей Черкезова Е.О., Поротниковой Е.А.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) на решение Арбитражного суда Пермского края от 26.02.2010 по делу N А50-8596/2009 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2010 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации
на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

управления - Тудвасева Т.В. ((доверенность от 05.04.2010 N 36);

общества с ограниченной ответственностью “ЛУКОЙЛ-АЭРО“ (далее - общество “ЛУКОЙЛ-АЭРО“) - Леоненкова Е.А. (доверенность от 31.12.2009 N 60/2010).

Представители иных лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились.

Общество “ЛУКОЙЛ-АЭРО“ и общество с ограниченной ответственностью “ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез“ (далее - общество “ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез“) обратились в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительными решения управления от 16.02.2009 по делу N 348-08-А (от 03.03.2009 исх. N 1342) о признании нарушившими п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“ (далее - Закон о защите конкуренции) и вынесенного на его основании предписания от 16.02.2009 (от 03.03.2009 N 1343-09) о прекращении нарушений антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены федеральное государственное унитарное предприятие “Пермские авиалинии“, общество с ограниченной ответственностью “ТЗК “АЭРОФЬЮЭЛЗ“ (далее - общество “ТЗК “АЭРОФЬЮЭЛЗ“), общество с ограниченной ответственностью “АЭРОФЬЮЭЛЗ“, прокуратура Пермского края, Пермская транспортная прокуратура.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 26.02.2010 (судья Цыренова Е.Б.) заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2010 (судьи Грибиниченко О.Г., Васева Е.Е., Риб Л.Х.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе управление просит указанные судебные акты отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение (толкование) судами положений Закона о защите конкуренции. В обосновании жалобы заявитель указывает на то, что вывод судов о недоказанности антимонопольным органом доминирующего положения общества “ЛУКОЙЛ-АЭРО“ на рынке реализации реактивного топлива и услуг по
заправке воздушных судов в границах аэропорта “Большое Савино“ Пермского края не соответствует обстоятельствам дела и представленным в дело доказательствам. Управление указывает на то, что им до момента судебного разбирательства был произведен опрос конечных потребителей - авиакомпаний, которые осуществляли заправку (дозаправку) на территории данного аэропорта в рассматриваемый период. Полученные ответы не опровергли выводы управления о доминирующем положении общества в географических границах аэропорта “Большое Савино“ и не повлекли в итоге принятия им неправильного решения. Также управление считает ошибочным вывод судов о наличии в данном случае двух самостоятельных рынков и неправомерности выводов управления о наличии нарушения п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции на рынке реализации реактивного топлива в действиях группы лиц обществ “ЛУКОЙЛ-АЭРО“ и “ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез“. Антимонопольный орган указывает, что к оптовому рынку обращения товара следует относить рынки, на которых продаются партии товара преимущественно для целей перепродажи или профессионального использования. Продукция - топливо для реактивных двигателей может обращаться в силу своей специфики только на оптовом рынке. Кроме того, указанные хозяйствующие субъекты являются аффилированными лицами и общество “ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез“ способно воздействовать на общие условия обращения товара на рынке реализации авиационного керосина на территории Пермского края. Также являются необоснованными вывода судов о том, что отсутствие четкого нормативного регулирования установить пределы необходимых для производства и реализации товара расходов и прибыли не возможно. Отсутствие методики или иного документа, регламентирующего процесс ценообразования, не исключает обязанность хозяйствующего субъекта доказывать, что цена товара не превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Как следует из материалов дела, управлением проведена проверка деятельности обществ “ЛУКОЙЛ-АЭРО“ и “ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез“
на рынке реализации реактивного топлива и услуг по заправке воздушных судов на территории аэропорта “Большое Савино“.

В ходе проверки установлено, что указанные юридические лица входят в группу лиц вертикально-интегрированной нефтяной компании - открытое акционерное общество “ЛУКОЙЛ“, которое осуществляет планирование деятельности нефтеперерабатывающих заводов, в том числе и установление оптовых цен на нефтепродукты, реализуемые, в том числе обществом “ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез“, а также уровень цен для предложений потребителям. Единственным поставщиком реактивного топлива для общества “ЛУКОЙЛ-АЭРО“ является общество “ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез“.

На основе проведенного анализа и оценки конкурентной среды на рынке реализации реактивного топлива и услуг по заправке воздушных судов на территории аэропорта “Большое Савино“ антимонопольный орган установил, что общество “ЛУКОЙЛ-АЭРО“ имеет долю более 50% на рынке реализации реактивного топлива на указанном локальном рынке в соответствии с приказом управления от 26.12.2008 N 483-п о внесении в краевой Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35%. Общество “ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез“, как единственный нефтеперерабатывающий завод на территории Пермского края, включено в указанный реестр как имеющий долю более 35% на рынке определенного товара, в том числе реактивного топлива более 50% (приказ от 10.03.2000 N 101-п).

С учетом данных обстоятельств, управлением сделан вывод о том, что указанные хозяйствующие субъекты имеют дополнительные возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на рынке реализации реактивного топлива и затруднять доступ на этот рынок другим хозяйствующим субъектам.

При этом, сравнив цены на реактивное топливо и услуги по заправке воздушных судов, общества “ЛУКОЙЛ-АЭРО“ и общества “ТЗК “АЭРОФЬЮЭЛЗ“, оказывающего аналогичные услуги в данном аэропорту, антимонопольный орган указал, что цена последнего ниже, несмотря на удаленность поставщиков реактивного топлива, вследствие
чего в эту цену входят расходы по транспортировке. По мнению управления, данное обстоятельство указывает на признаки установления монопольно высокой цены со стороны общества “ЛУКОЙЛ-АЭРО“. К этим признакам управление относит и рост цен на реактивное топливо со стороны общества “ЛУКОЙЛ-АЭРО“ в период с ноября 2007 г. по июнь 2008 г., который составил 86,6%, опережающий рост показателей прибыли по сравнению с ростом затрат на производство и реализацию товаров. Рост цен на нефтепродукты общества “ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез“ в аэропорту “Большое Савино“ превышал темпы роста цен на внешнем рынке и отсутствие пропорционального снижения цен на нефтепродукты при снижении цен на нефть на внешнем рынке.

На основании установленного управлением 16.02.2009 вынесено решение по делу N 348-08-А, которым общества “ЛУКОЙЛ-АЭРО“ и “ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез“ как группа лиц признаны занимающими доминирующее положение на рынке реализации реактивного топлива и нарушившими п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции при установлении и поддержании монопольно высоких цен на реактивное топливо, реализуемое в аэропорту “Большое Савино“ Пермского края. Указанным обществам 16.02.2009 выдано соответствующее предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства.

Не согласившись с принятыми антимонопольным органом решением и предписанием, общества “ЛУКОЙЛ-АЭРО“ и “ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез“ обратились в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Удовлетворяя требования заявителей, суды исходили из того, что антимонопольный орган ненадлежащим образом исследовал товарный рынок на территории аэропорта “Большое Савино“, в силу чего факт занятия группой лиц обществ “ЛУКОЙЛ-АЭРО“ и “ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез“ доминирующего положения на соответствующем товарном рынке нельзя считать установленным. Также суды сделали вывод о том, что в оспариваемом решении антимонопольного органа отсутствуют расчет предполагаемой цены товара с учетом необходимости покрытия затрат на производство,
реализацию и обеспечения получения необходимой прибыли, указание на цену, по сравнению с которой цена заявителей является монопольно высокой.

Выводы судов являются правильными, соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

В п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 “О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства“ разъяснено, что исходя из системного толкования положений ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и ст. 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. При этом суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Таким образом, для состава указанного правонарушения необходимы в совокупности
следующие условия: хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем товарном рынке; совершение им действия (бездействие), характеризующегося как злоупотребление доминирующим положением.

Согласно ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. В частности, доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Судами на основании материалов дела установлено, что общество “ЛУКОЙЛ-АЭРО“ является участником товарного рынка по реализации реактивного топлива и услуг по заправке воздушных судов на территории аэропорта “Большое Савино“.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Пермского края от 23.07.2009 по делу N А50-9440/2009 (оставленным без изменения в апелляционной и кассационной инстанциях) приказ управления от 26.12.2008 N 483-п о включении общества “ЛУКОЙЛ-АЭРО“ в краевой раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% признан недействительным, как не
соответствующий Закону о защите конкуренции. Судом по указанному делу было отмечено, что географические и продуктовые границы товарного рынка на территории аэропорта “Большое Савино“ антимонопольным органом определены на неполном исследовании, поскольку опрос покупателей авиатоплива не производился, перечень покупателей не устанавливался, наличие либо отсутствие у авиаперевозчиков экономической (превышение цены товара), технической или иной возможности или целесообразности приобретать товар за пределами границ аэропорта “Большое Савино“ не установлено.

В этой связи для целей определения доминирующего положения на рынке определенного товара, ключевое значение имеет определение соответствующих признаков.

В п. 3.6.4 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 17.01.2007 N 5 (далее - Административный регламент), установлено, что определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

Пунктом 1.2.4.1 Административного регламента определено, что исполнение государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок).

В силу п. 3 Порядка проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение
продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

Методы, используемые при определении продуктовых и географических границ товарного рынка, приведены в п. 5 Порядка.

Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подп. “а“ п. 5 Порядка (метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей). Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

Учитывая, что факт доминирования общества “ЛУКОЙЛ-АЭРО“ на товарном рынке по реализации реактивного топлива и услуг по заправке воздушных судов в оспариваемом решении управления основан на аналитическом отчете, признанным в судебном порядке неверным и тем самым исключающим возможность его принятия для целей проведения процедуры включения хозяйствующего субъекта в Реестр, суды пришли к обоснованному выводу о том, что антимонопольный орган не подтвердил факт доминирования общества “ЛУКОЙЛ-АЭРО“ на товарном рынке услуг на территории аэропорта “Большое Савино“ по данному делу.

При этом апелляционным судом правомерно отклонены доводы управления о том, что представленными в материалы дела копиями ответов конечных потребителей (авиакомпаний) подтверждается необходимость приобретать авиакеросин именно в аэропорту “Большое Савино“ и отсутствует такая возможность за его пределами, поскольку данные опросы были проведены не в рамках антимонопольного производства, такие выводы не были положены в основу оспариваемых решения и предписания и соответственно не доказывают доминирующего положения заявителей на момент их
принятия.

В соответствии с п. 33 и 39 Порядка хозяйствующие субъекты, действующие на товарном рынке и составляющие группу лиц, рассматриваются как один хозяйствующий субъект. Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка. Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Судами установлено и материалами дела подтверждено, что общество “ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез“ осуществляет деятельность на рынке производства и реализации нефтепродуктов, то есть оптовом, и именно на этом рынке его положение было признано доминирующим.

Следовательно, как верно указали суды, объемы оптовых продаж данного субъекта не ограничиваются границами аэропорта и Пермского края.

При таких обстоятельствах суды пришли к правильному выводу о том, что фактически имеет место функционирование различных самостоятельных товарных рынков, каждый из которых подлежал отдельной оценке и исследованию антимонопольным органом в предусмотренном законодательством порядке с учетом их особенностей.

Между тем, как правильно отмечено судами, данное обстоятельство не было учтено в рамках антимонопольного производства.

Запрет на установление монопольно высокой цены на товар может быть вменен в вину лишь лицу (группе лиц) занимающему доминирующее положение на рынке определенного товара.

Учитывая недоказанность антимонопольным органом факта доминирующего положения заявителей, суды сделали обоснованный вывод о недоказанности и факта нарушения заявителями, установленного п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, судами верно установлено, что из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что сопоставимый товарный рынок не выявлен, в связи с чем, первый критерий для установления монопольно высокой цены на товар, из перечисленных в ч. 1 ст. 6 Закона защите конкуренции, не применялся.

Для признания цены на товар монопольно высокой необходимо одновременное наличие двух критериев: превышение цены над ценой, существующей на такой товар на сопоставимом товарном рынке, и превышение ее над суммой необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Судами правильно установлено, в оспариваемом решении управление указывает лишь на факт роста цен на реактивное топливо с октября 2007 г. по июль 2008 г. в аэропорту. Однако данное обстоятельство само по себе не свидетельствует о монопольно высокой цене.

При этом судами верно указано, что в решении управления отсутствует анализ затрат, произведенных заявителями в целях производства и реализации продукции, отсутствует оценка обоснованности затрат, отсутствует вывод о наличии (отсутствии) экономически необоснованных затрат.

Взятый за основу показатель рентабельности общества “ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез“, значительный рост его в сравнение с нормой рентабельности производства нефтепродуктов, не соответствует критерию, изложенному в п. 2 ч. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции. В решении антимонопольного органа отсутствует расчет предполагаемой цены товара с учетом необходимости покрытия затрат на производство, реализацию и обеспечение получения необходимой прибыли, отсутствует указание на цену, по сравнению с которой цена заявителей является монопольно высокой.

Правильно применив указанные нормы права, а также оценив в порядке, предусмотренном ст. 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оспариваемые решение управления от 16.02.2009 по делу N 348-08-А (от 03.03.2009 исх. N 1342) и предписание управления от 16.02.2009 (от 03.03.2009 N 1343-09), суды в пределах предоставленных им действующим законодательством полномочий пришли к обоснованному выводу о несоответствии указанных ненормативных правовых актов управления требованиям действующего законодательства Российской Федерации и правомерно признали их недействительными.

Доводы управления, изложенные в кассационной жалобе, подлежат отклонению как основанные на неверном толковании норм материального права применительно к обстоятельствам, установленным в ходе рассмотрения дела по существу. Кроме того, указанные доводы сводятся к переоценке представленных доказательств, основания для которой у суда кассационной инстанции в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствуют.

Нарушений норм процессуального и материального права, являющихся в силу ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражного суда Пермского края от 26.02.2010 по делу N А50-8596/2009 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2010 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю - без удовлетворения

Председательствующий

ЛИМОНОВ И.В.

Судьи

ЧЕРКЕЗОВ Е.О.

ПОРОТНИКОВА Е.А.