Решения и определения судов

Постановление ФАС Уральского округа от 13.04.2010 N Ф09-2343/10-С1 по делу N А47-9404/2009 Требование: Об отмене предписания уполномоченного органа. Обстоятельства: Налоговый орган, обнаруживший в ходе проверки факт проведения азартных игр, вынес предписание об устранении нарушений законодательства и прекращении осуществления деятельности в сфере игорного бизнеса. Решение: Требование удовлетворено, поскольку доказательств использования спорного оборудования с целью проведения азартных игр не представлено.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 13 апреля 2010 г. N Ф09-2343/10-С1

Дело N А47-9404/2009

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Черкезова Е.О.,

судей Поротниковой Е.А., Василенко С.Н.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Оренбурга (далее - инспекция) на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 01.02.2010 по делу N А47-9404/2009.

Лица, участвующие в деле, извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы надлежащим образом, путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не
явились, явку своих представителей не обеспечили.

Общество с ограниченной ответственностью “Вектор“ (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о недействительным предписания инспекции от 20.08.2009 N 09-18/27070 об устранении нарушений законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

Решением суда от 01.02.2010 (судья Галиаскарова З.И.) заявление общества удовлетворено.

В кассационной жалобе инспекция просит указанный судебный акт отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, ссылаясь на то, что, суд, неправильно применив положения Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ “О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации“ (далее - Закон N 244-ФЗ), Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс), Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 (далее - Положение N 506), иных норм материального права, указанных в кассационной жалобе, пришел к ошибочному выводу об отсутствии у инспекции полномочий на вынесение оспариваемого предписания. Кроме того, по мнению инспекции, ошибочным и не соответствующим фактическим обстоятельствам дела является вывод суда о недоказанности инспекцией того, что используемое обществом оборудование является игровыми автоматами.

Как следует из материалов дела, инспекцией на основании распоряжения от 10.08.2009 N 000108 проведена проверка по вопросам соблюдения организаторами азартных игр требований Закона N 244-ФЗ, организаторами, операторами, распространителями лотереи требований Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ “О лотереях“ (далее - Закон о лотереях) в принадлежащем обществу объекте, расположенном по адресу: г. Оренбург, ул. Монтажников, д. 7.

В ходе проведения проверки инспекцией установлено, что на территории принадлежащего обществу объекта расположен развлекательный клуб “Этажи“, в
котором находится 25 игровых автоматов (из них один - в нерабочем состоянии) и осуществляется проведения азартных игр, о чем составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 10.08.2009 N 000108.

По результатам проверки инспекцией выдано обществу предписание от 20.08.2009 N 09-18/27070 об устранении нарушений законодательства, согласно которому осуществляемая обществом деятельность отнесена к деятельности по организации и проведению азартных игр. При этом обществу предписано незамедлительно с момента получения данного предписания прекратить осуществляемую деятельность в сфере игорного бизнеса.

Считая указанное предписание инспекции незаконным, нарушающим его права и охраняемые законом интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования и признавая оспариваемое предписание инспекции от 20.08.2009 N 09-18/27070 недействительным, суд исходил из отсутствия у инспекции предусмотренных действующим законодательством полномочий на вынесение названного предписания от 20.08.2009 N 09-18/27070. При этом суд указал на отсутствие у инспекции полномочий на возложение на общество обязанности прекратить осуществление деятельности в сфере игорного бизнеса. Кроме того, суд при рассмотрении спора по существу пришел к выводу о недоказанности наличия у инспекции оснований для отнесения спорного оборудования к категории игрового.

Судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Законом N 244-ФЗ установлены ограничения осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Указанные ограничения вступили в силу с 01.01.2007 и касаются введения новых требований, в том числе к организаторам азартных игр и игорным заведениям.

Согласно п. 5 ч. 1 ст. 3 Закона N 244-ФЗ государственное
регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании данной деятельности.

В силу ч. 3 ст. 16 Закона N 244-ФЗ, п. 5.1.9 Положения N 506, контроль за соблюдением организаторами азартных игр требований, установленных ч. 1 и ч. 2 ст. 16 Закона N 244-ФЗ, осуществляется Федеральной налоговой службой.

В соответствии с п. 3 Инструкции о порядке проведения Федеральной налоговой службой проверки технического состояния игрового оборудования и соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям, утвержденной Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 08.11.2007 N 100н (далее - Инструкция), в ходе контроля соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям, налоговыми органами проводится проверка соблюдения организаторами азартных игр требований, установленных ч. 1 и 2 ст. 16 Закона N 244-ФЗ.

Согласно п. 5 Инструкции проверка проводится на основании распоряжения территориального налогового органа. В п. 6 Инструкции определены сведения, подлежащие указанию в распоряжении о проведении проверки, среди них: правовые основания проведения проверки, фамилия, имя, отчество и должность лица (лиц), уполномоченного на проведение проверки. Результаты проверки оформляются актом проверки (п. 16 Инструкции).

В силу п. 15 Инструкции контрольные действия могут проводиться сплошным или выборочным способом. В случае выявления в результате проведения проверки в рамках обеспечения исполнения положения, предусмотренного ч. 6 ст. 16 Закона N 244-ФЗ, нарушений требований, установленных ч. 1 и 2 ст. 16 Закона N 244-ФЗ, руководителем налогового органа по месту постановки на учет организатора азартных игр выносится предписание об устранении выявленных нарушений: о прекращении деятельности
всех игорных заведений (структурных подразделений) организатора азартных игр, не соответствующих требованиям, установленным ч. 1 и 2 ст. 16 Закона N 244-ФЗ; об устранении иных нарушений.

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что проведение инспекцией проверки в принадлежащем обществу объекте, расположенном по адресу: г. Оренбург, ул. Монтажников, д. 7, осуществлено на основании распоряжения инспекции от 19.08.2009 N 000108. Целью проведения проверки являлось соблюдение организаторами азартных игр требований Закона N 244-ФЗ, организаторами, операторами и распространителями лотереи требований Закона о лотереях.

В ходе проведения проверки инспекцией установлено несоответствие осуществляемой на территории принадлежащего обществу объекта, расположенного по адресу: г. Оренбург, ул. Монтажников, д. 7, деятельности требованиям Закона N 244-ФЗ.

Таким образом, инспекция при проведении проверки на территории принадлежащего обществу объекта, а также при вынесении оспариваемого предписания от 20.08.2009 N 09-18/27070 действовала в пределах предоставленных ей действующим законодательством полномочий.

По мнению суда инспекция обязана информировать правоохранительные органы, которые уполномочены возбуждать дело об административном правонарушении, предусмотренном, в частности, ч. 2 ст. 14.1 Кодекса, а также составлять протоколы об административных правонарушениях, о полученных при осуществлении контрольных мероприятий сведениях в части выявления незаконной деятельности по организации и проведению азартных игр.

Вместе с тем, в соответствии с п. 2 ч. 4 ст. 28.1 Кодекса дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных ст. 27.1 Кодекса.

Из содержания п. 3 ч. 1 ст. 27.1 Кодекса следует, что осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов, относится к мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении.

Согласно материалам дела осмотр принадлежащих
юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов, осуществлен инспекцией с учетом положений ст. 25.7, 27.8, 27.10 Кодекса.

Частью 1 ст. 27.8 Кодекса установлено, что осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов, производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 названного Кодекса.

В силу ч. 3 ст. 28.3 Кодекса протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе ч. 2, 3, 4 ст. 14.1 Кодекса вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензии в пределах компетенции соответствующего органа.

Названная норма является бланкетной и отсылает к другим нормативным правовым актам, устанавливающим полномочия федеральных органов исполнительной власти и иных государственных органов.

Делая вывод об отсутствии у инспекции полномочий по составлению протоколов об административных правонарушениях, предусмотренных, в частности, ч. 2 ст. 14.1 Кодекса, и по осмотру в качестве меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов, суд руководствовался тем, что Законом N 244-ФЗ не предусмотрено право Федеральной налоговой службы на выявление и пресечение деятельности по организации и проведению азартных игр, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме букмекерских контор и тотализаторов).

Между тем ч. 3 ст. 3 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что проверка технического состояния игрового оборудования осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти,
осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

На основании ч. 3 ст. 16 Закона N 244-ФЗ контроль за соблюдением организаторами азартных игр установленных ч. 1 и 2 данной статьи требований осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

Пунктом 5 Положения определены полномочия Федеральной налоговой службы в установленной сфере деятельности, в число которых входит осуществление контроля за соблюдением организатором азартных игр требований, установленных ч. 1 и 2 ст. 16 Закона N 244-ФЗ (п. 5.1.9 Положения), осуществление проверки технического состояния игрового оборудования (п. 5.3.7 Положения).

Таким образом, из перечисленных норм права следует, что должностные лица налоговых органов при обнаружении факта осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр с нарушением требований действующего законодательства вправе составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных, в частности, ч. 2 ст. 14.1 Кодекса, а также применять такую меру обеспечения производства по делу об административном правонарушении как осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

При таких обстоятельствах выводы суда об отсутствии у инспекции предусмотренных действующим законодательством полномочий на проведение проверки, вынесение оспариваемого предписания от 20.08.2009 N 09-18/27070, являются ошибочными, что, однако, не привело к принятию неправильного решения по следующим основаниям.

В силу ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для вынесения ненормативного правового акта - предписания, лежит на государственном органе.

Соответственно, инспекция обязана представить суду на оценку неопровержимые доказательства того, что конкретное оборудование (автоматы) использовались обществом именно в качестве игровых автоматов в силу их
внутреннего оборудования и технологии осуществления манипуляций потребителя с этими автоматами.

Согласно ст. 2 Закона о лотереях лотерея это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (п. 1). Лотерейное оборудование это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами (п. 14).

В силу ч. 3 ст. 3 Закона о лотереях лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи, и лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Судом при рассмотрении спора по существу принят во внимание сертификат соответствия N РОСС RU.АИ75.АО3737 с приложениями на бланках N 1918501, 1918500 как доказательство, подтверждающее, что спорное оборудование являлось именно лотерейным оборудованием.

Вместе с тем лотерейное оборудование не подлежит сертификации, как это предусмотрено для игровых автоматов, которые должны быть сертифицированы в обязательном порядке.

Таким образом, наличие сертификата само по себе не является доказательством, достаточным для вывода о том, что спорное оборудование является лотерейным.

Однако иных доказательств, подтверждающих, что в используемом обществом оборудовании на момент проверки лотерейное программное обеспечение отсутствовало (не было установлено) либо находилось в
нерабочем состоянии, что позволяло использовать данные автоматы для проведения азартных игр, инспекцией в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах суд пришел к обоснованному выводу о том, что, поскольку в данном конкретном случае доказательства использования спорного оборудования с целью проведения азартных игр отсутствуют, оснований для вынесения в отношении общества предписания от 20.08.2009 N 09-18/27070 об устранении нарушений законодательства у инспекции не имелось.

В связи с изложенным выводы суда о наличии в данном конкретном случае оснований для удовлетворения заявленных обществом требований и признания оспариваемого предписания инспекции от 20.08.2009 N 09-18/27070 об устранении нарушений законодательства недействительным являются правомерными.

Доводы инспекции, изложенные в кассационной жалобе, о том, что обществом на территории принадлежащего ему объекта осуществлялась деятельность по проведению азартных игр, а не лотерей, подлежит отклонению с учетом изложенного выше.

Всем конкретным обстоятельствам дела в части, касающейся отсутствия у инспекции оснований для вынесения оспариваемого предписания от 20.08.2009 N 09-18/27070 в связи с недоказанностью материалами дела использования спорного оборудования для проведения азартных игр, судом дана надлежащая правовая оценка, оснований для переоценки которой у суда кассационной инстанции в силу положений ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 01.02.2010 по делу N А47-9404/2009 оставить без изменения, кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Оренбурга - без удовлетворения.

Председательствующий

ЧЕРКЕЗОВ Е.О.

Судьи

ПОРОТНИКОВА Е.А.

ВАСИЛЕНКО С.Н.