Решения и определения судов

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 26.04.2010 по делу N А56-46894/2009 При новом рассмотрении дела о правомерности привлечения ООО к ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ за нарушение законодательства о рекламе при проведении рекламной акции гипермаркета электроники суду следует оценить ряд объективных признаков распространения рекламных материалов: очень мелкий шрифт вертикально расположенного текста на сгибе рекламного каталога, его цвет и фон (с точки зрения простоты визуального восприятия), а также крупный шрифт броского (на взгляд потребителя) текста, призывающего к покупкам.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 26 апреля 2010 г. по делу N А56-46894/2009

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Подвального И.О., судей Бурматовой Г.Е., Мунтян Л.Б., при участии от общества с ограниченной ответственностью “ЗРК“ Борисова В.В. (доверенность от 16.04.2010), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу Кузьминой О.А. (доверенность от 30.03.2010 N ОВ/2621), Целоусовой Н.А. (доверенность от 18.08.2009 N ОВ/6497), рассмотрев 19.04.2010 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью “ЗРК“ на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.01.2010 по делу N А56-46894/2009 (судьи Семенова А.Б., Зотеева Л.В., Савицкая И.Г.),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью “ЗРК“ (далее - общество) обратилось
в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - управление, УФАС) от 09.07.2009 по делу N Ш09-223/09 о назначении административного наказания согласно статье 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 08.09.2009 (судья Королева Т.В.) заявление общества удовлетворено, оспариваемое постановление управления признано незаконным и отменено.

Постановлением апелляционной инстанции от 14.01.2010 решение суда первой инстанции отменено, обществу отказано в удовлетворении заявления.

В кассационной жалобе ее податель просит отменить постановление апелляционной инстанции, признать незаконным и отменить оспариваемое постановление управления, ссылаясь на несоответствие выводов апелляционного суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. По мнению общества, суд апелляционной инстанции не принял во внимание доводы заявителя о том, что до момента совершения первой покупки каждому покупателю вручался купон с описанием проводимой акции и о наличии рекламных плакатов формата А3 с подробным описанием условий ее проведения. Заявитель указывает, что, проводя рекламную акцию, он всеми возможными способами пытался донести до потребителя информацию относительно подарка, который можно реализовать при последующих покупках, а не стоимость второго товара. Эти намерения заявителя реализованы посредством напечатанного в каталоге текста определенного содержания и указания обычных номеров телефонов и телефона горячей линии, по которой ежедневно с 9.00 до 21.00 работают сотрудники общества. От них потребители получают информацию о проведении акции. Кроме того, в каталоге указан адрес интернет-магазина, где все условия рекламной акции доводятся до потребителя в полном объеме.

В отзыве на жалобу управление просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы жалобы, а
представители управления отклонили их.

Законность обжалуемого постановления проверена в кассационном порядке.

Из материалов дела видно и судами установлено, что на основании материалов, переданных по подведомственности из УФАС по Республике Карелия (заявление гражданки Лобановой Л.А. от 12.12.2008), управлением возбуждено дело N Р09-58/09 по признакам нарушения обществом законодательства Российской Федерации о рекламе.

Управление установило, что в ноябре - декабре 2008 года в городе Петрозаводске гипермаркетом электроники “Калинка“ проводились рекламные акции “30% в подарок“ и “Получи свои -30%“, распространялись рекламные каталоги. На обложке первого каталога размещалась надпись “-30% НА ВСЕ! в подарок“. На обложке и последней странице каталога были изображены предметы бытовой техники с указанием цен и следующей информации: “И ЕЩЕ -30% В ПОДАРОК!“, указано 30% от цены по каждому изображенному товару.

На развороте второй и третьей страниц также размещено изображение бытовой техники с указанием цены, в верхней части данных страниц содержится надпись “И ЕЩЕ - 30% от этих цен только в “КАЛИНКЕ“!; на странице 3 по линии сгиба каталога вертикально, мелким шрифтом представлена информация следующего содержания: в качестве подарка выступает купон на вторую покупку. Купон обменивается на денежный эквивалент (листы дела 22 - 23).

Исходя из содержания и смысловой направленности информации, содержащейся в каталоге, следует, что в период действия акции “-30% НА ВСЕ! в подарок“ после совершения первой покупки покупатель получает купон, дающий право на скидку на вторую покупку в размере 30% от стоимости первой покупки.

Однако выдаваемый купон на акцию “-30% НА ВСЕ! в подарок“ содержал дополнительную информацию о том, что данным купоном можно воспользоваться как деньгами при последующей покупке за наличный расчет любого другого товара в
гипермаркете “Калинка“ по месту получения купона, оплатив им до 10% стоимости новой покупки (лист дела 21).

Решением от 01.06.2009 N 09/4163 по названному делу антимонопольный орган признал в действиях заявителя как рекламодателя нарушение части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ “О рекламе“ (далее - Закон), выразившееся в отсутствии в рекламном каталоге гипермаркета электроники “Калинка“ части существенной информации относительно проведения рекламной акции “-30% НА ВСЕ! в подарок“, повлекшее искажение смысла проводимой акции и введение в заблуждение потребителей рекламы (листы дела 14 - 16). Управление также выдало обществу предписание от 01.06.2009 о прекращении соответствующего нарушения части 7 статьи 5 Закона; доказательства исполнения предписания УФАС общество обязано представить в срок проведения следующей аналогичной рекламной акции (листы дела 17 - 18).

Материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу управления для возбуждения в отношении общества дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 КоАП РФ.

Представитель общества пояснил суду кассационной инстанции, что общество не оспаривало решение и предписание УФАС от 01.06.2009 в судебном порядке.

02.07.2009 управление составило в отношении общества протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.3 КоАП РФ. Согласно материалам дела протокол составлен в присутствии законного представителя общества, генерального директора, который не согласился с протоколом и нарушением обществом части 7 статьи 5 Закона, объяснив, что такового не было (листы дела 11 - 13).

Согласно постановлению УФАС от 09.07.2009 общество признано виновным в совершении административного правонарушения (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ) и привлечено к административной ответственности по статье 14.3 КоАП РФ. Заявителю назначено административное наказание в виде 60 000 руб. штрафа (листы дела 8 -
10). В постановлении отражено, что при рассмотрении дела представителем общества по доверенности заявлено ходатайство (вх. N 6479 от 09.07.2009) о признании факта исполнения предписания УФАС обстоятельством, смягчающим административную ответственность. Антимонопольный орган также констатировал, что своевременное исполнение обществом предписания УФАС (исх. N 09/4164 от 02.06.2009) путем устранения нарушений части 7 статьи 5 Закона при проведении очередной рекламной акции гипермаркета электроники “Калинка“ является обстоятельством, смягчающим административную ответственность общества.

Протокол об административном правонарушении и постановление от 09.07.2009 не содержат последовательного изложения фактических обстоятельств, свидетельствующих о вменяемом административном правонарушении, и по сути отсылают к результатам рассмотренного дела N Р09-58/09.

Посчитав привлечение к административной ответственности незаконным, общество обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции удовлетворил заявление общества, сделав вывод о том, что управлением не представлено бесспорных и достоверных доказательств нарушения обществом законодательства о рекламе. При этом суд указал, что “анализ рекламного каталога и подарочного купона, который выдается покупателю при покупке товара, оговаривает 30% в подарок при совершении последующей покупки, о чем четко и ясно содержится в рекламном каталоге и подарочном купоне, позволяет установить отсутствие события административного правонарушения“. Наличие жалобы от гражданина не является доказательством нарушения обществом законодательства о рекламе и совершения административного правонарушения.

Апелляционная инстанция повторно рассмотрела дело и дала иную оценку доказательствам. По мнению апелляционного суда, в рекламном каталоге отсутствовала существенная для потребителя информация об условиях проводимой акции и размере предоставляемой по ней скидки. Суд признал правомерным довод управления о том, что отсутствие существенной для потребителя информации об условиях приобретения товара привело к искажению смысловой нагрузки информации и введению потребителя в заблуждение относительно подлежащей оплате реальной стоимости приобретаемого
по условиям акции второго товара.

Заслушав представителей участников спора, изучив материалы дела и доводы жалобы, суд считает, что принятые по делу судебные акты не могут быть признаны основанными на полном, всестороннем и объективном исследовании доказательств и должном установлении фактической стороны дела, правильном применении правил доказывания, представления и истребования доказательств, а также их оценки (часть 1 статьи 65, статья 66, часть 4 статьи 210 и части 1 - 5 статьи 71 АПК РФ). Выводы судебных инстанций не связаны с выяснением всех обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения спора по существу (с учетом избранной управлением квалификации действий общества в конкретном случае).

В целях Закона используются основные понятия: под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама (пункты 1, 2 и 8 статьи 3 Закона).

В силу части 7 статьи 5 Закона не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от
сорока тысяч до пятисот тысяч рублей (статья 14.3 КоАП РФ).

Из оспариваемого постановления следует, что обществу как рекламодателю (в соответствии с частями 4 и 6 статьи 38 Закона) вменяется нарушение части 7 статьи 5 Закона в связи с обстоятельствами проведения определенной рекламной акции. Статус общества как рекламодателя заявитель не оспаривает.

По смыслу части 7 статьи 5 Закона нормативно установленный запрет призван оградить потребителей рекламы от негативного искаженного восприятия рекламируемого товара, условий его приобретения или использования. При этом соответствующие искажение и заблуждение не допустимы при обычном восприятии потребителем рекламной информации, в определенных условиях распространения таковой и в связи с разумной и адекватной реакцией на нее потребителя.

Вместе с тем каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права (части 1 и 2 статьи 65 АПК РФ).

Арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта до начала судебного заседания (часть 2 статьи 66 АПК РФ).

Согласно правилам частей 4 и 5 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших
основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. В случае непредставления административными органами доказательств, необходимых для рассмотрения дела и принятия решения, арбитражный суд может истребовать доказательства от указанных органов по своей инициативе.

Приведенные нормы не исключают права заявителя доказывать отсутствие фактического основания для привлечения его к административной ответственности.

В данном случае (исходя из описательной части решения УФАС от 01.06.2009) правовое значение имеет вопрос о времени (моменте) и хронологии восприятия потребителем рекламы соответствующей информации в том объеме, который позволяет создать у него адекватное (неискаженное) представление об условиях приобретения рекламируемого товара. Иными словами, важно решить вопрос о том, насколько скоро и доступно потребителю рекламы оказаться в условиях, позволяющих ему правильно усвоить существо рекламной акции, после чего сделать правильный выбор (участвовать в акции или нет).

Судебной оценке подлежат в совокупности и взаимной связи ряд объективных признаков распространения рекламных материалов: и очень мелкий шрифт вертикально расположенного текста на сгибе рекламного каталога, его цвет и фон (с точки зрения простоты визуального восприятия), и его сочетание с номерами телефона и адресом интернет-магазина, а также крупным шрифтом броского (на взгляд потребителя) текста, призывающего к покупкам. Вместе с тем существенными оказываются момент и место, когда и где потребителю рекламы становится доступным купон с существенными условиями приобретения товара (на кассе после первой покупки или до того, в магазине или за его пределами).

Кроме того, для правильного определения признаков нарушения части 7 статьи 5 Закона значимыми (как доказательства) становятся и жалоба одного потребителя или нескольких, и ее (их) содержание с последовательным описанием обстоятельств дела, и действия общества после предписания
управления, его фактическое исполнение ввиду тех или иных мотивов и целей. Различные способы проведения рекламной акции (в магазине и посредством распространения рекламных материалов по почтовым ящикам) требуют оценки соответствующих каждому из этих способов потребительской реакции, полноты информационных сведений, их доступности в неискаженном варианте.

К материалам дела не приобщены доказательства, полученные управлением в рамках производства о нарушении законодательства о рекламе и позволяющие правильно решить вопрос о наличии или отсутствии правовых и фактических оснований для привлечения общества к административной ответственности. По делу требуются дополнительное исследование и повторная оценка доказательств и доводов участников спора, при правильной реализации судом первой инстанции норм процессуального права в условиях состязательной судебной процедуры (статья 9 АПК РФ), с учетом изложенного толкования закона в конкретном случае.

Суд кассационной инстанции не вправе устанавливать обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения спора по существу (статья 286 АПК РФ).

При обращении в суд кассационной инстанции податель жалобы уплатил 2 000 руб. государственной пошлины (платежное поручение от 11.03.2010 N 202) без правовых к тому оснований (часть 4 статьи 208 АПК РФ).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 104, 286, 287 (пункт 3 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 08.09.2009 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.01.2010 по делу N А56-46894/2009 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью “ЗРК“ из федерального бюджета 2 000 руб. государственной пошлины, ошибочно уплаченной за рассмотрение дела в суде кассационной инстанции.

Председательствующий

И.О.ПОДВАЛЬНЫЙ

Судьи

Г.Е.БУРМАТОВА

Л.Б.МУНТЯН