Решения и определения судов

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 22.03.2010 по делу N А25-644/2009 Дело направлено на новое рассмотрение, поскольку суд не оценил доводы общества о неверном определении управлением размера административного штрафа, назначенного обществу в качестве наказания по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и не проверил правильность расчета управлением административного штрафа.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 22 марта 2010 г. по делу N А25-644/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2010 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 марта 2010 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Воловик Л.Н., судей Дорогиной Т.Н. и Канатовой С.А., при участии в судебном заседании от заявителя - открытого акционерного общества “Карачаево-Черкесскэнерго“ - Туркменовой С.И. (доверенность от 01.01.2010 N 09), от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике - Матакаева И.И. (доверенность от 18.12.2009 N 3310-1/3), от третьего лица - открытого акционерного общества “Черкесские городские электрические сети“ - Осмаевой С.М. (доверенность от 17.11.2009 N 1882),
рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике на решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 09.12.2009 по делу N А25-644/2009 (судья Кукоев А.А.), установил следующее.

ОАО “Карачаево-Черкесскэнерго“ (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (далее - управление, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления управления от 04.05.2009 N 999-1/5 о привлечении общества к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) в виде 125 132 700 рублей штрафа.

Определением от 29.10.2009 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ОАО “Черкесские городские электрические сети“.

Решением от 09.12.2009 суд удовлетворил требование общества. Судебный акт мотивирован тем, что постановление управления от 04.05.2009 N 999-1/5 вынесено за пределами срока давности привлечения к административной ответственности.

В апелляционной инстанции законность и обоснованность решения суда не проверялись.

В кассационной жалобе управление просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного обществом требования. Управление считает ошибочным вывод суда о том, что оспариваемое постановление вынесено антимонопольным органом за пределами срока давности привлечения к административной ответственности, установленного статьей 4.5 Кодекса. По мнению антимонопольного органа, обществом совершено длящееся с 06.07.2007 административное правонарушение, срок давности привлечения к ответственности за которое следует исчислять со вступления в законную силу решения Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики по делу N А25-1338/2007-14, которым суд отказал обществу в удовлетворении требования о признании недействительным решения управления от 18.10.2007 N 1025-1 о нарушении обществом подпункта 9 пункта 1 статьи 10
Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“ (далее - Закон N 135-ФЗ) и предписания от 18.10.2007 N 19, обязывающего его в срок до 26.10.2007 подписать в установленном порядке соглашение об информационном обмене, порядке расчета и согласования почасовых значений сальдо-перетоков по точкам поставки участников оптового рынка электрической энергии (далее - соглашение об информационном обмене).

В отзыве на кассационную жалобу общество просит оставить решение суда без изменения, полагая, что оно принято в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела. По мнению общества, срок давности привлечения его к административной ответственности истек 09.07.2008, поскольку его следует исчислять с 09.07.2007 (с момента совершения административного правонарушения).

В судебном заседании объявлялся перерыв с 18.03.2010 до 11 час. 30 мин. 19.03.2010.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что решение суда подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 04.05.2009 управление вынесло постановление N 999-1/5 о привлечении общества к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса с наложением на него административного штрафа в размере 7,5 процентов от суммы выручки (по данным бухгалтерского баланса за 2008 год), что составило 125 132 700 рублей. Постановление вынесено по результатам рассмотрения протокола и материалов дела об административном правонарушении N 47-1, возбужденного в отношении общества и протокола об административном правонарушении от 31.03.2009.

Согласно протоколу об административном правонарушении от 31.03.2009, управлением рассмотрены материалы проверки по заявлению ОАО “Черкесские городские электрические сети“ и установлено, что общество не подписало соглашение от 29.05.2007 с ОАО “Черкесские городские электрические сети“
об информационном обмене, которое является обязательным условием допуска ОАО “Черкесские городские электрические сети“ на оптовый рынок электроэнергии и не выполнило предписание управления от 18.10.2007.

Не согласившись с постановлением управления от 04.05.2009 N 999-1/5, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В данном случае суд применил часть 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и с учетом преюдициального значения вступивших в законную силу судебных актов сделал правильный вывод о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса.

Из материалов дела следует, что общество зарегистрировано в качестве субъекта оптового рынка электрической энергии.

Постановлением Главного управления по тарифам Карачаево-Черкесской Республики от 13.10.2006 N 24 обществу (сбытовая компания) и ОАО “Черкесские городские электрические сети“ (энергоснабжающая организация) присвоены статусы гарантирующих поставщиков, определены границы зон их деятельности.

ОАО “Черкесские городские электрические сети“ направило в адрес общества для подписания соглашение об информационном обмене. Поскольку общество соглашение не подписало, возражения по существу не направило, ОАО “Черкесские городские электрические сети“ обратилось в управление с заявлением о нарушении им антимонопольного законодательства.

В решении от 18.10.2007 N 1025-1 антимонопольный орган указал, что своими действиями по уклонению от подписания соглашения об информационном обмене общество препятствует выходу ОАО “Черкесские городские электрические сети“ на оптовый рынок электрической энергии с функциями полноправного субъекта этого рынка. Общество признано нарушившим подпункт 9 пункта 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, ему выдано предписание от 18.10.2007 N 19, обязывающее в срок до 26.10.2007 подписать в установленном порядке соглашение об информационном обмене.

Решением Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 29.01.2008 по делу N А25-1338/2007, оставленным без изменения постановлениями апелляционной и кассационной инстанций от 12.05.2008
и 14.08.2008, в удовлетворении требований общества отказано. Определением от 09.06.2009, оставленным без изменения постановлениями апелляционной и кассационной инстанций от 13.08.2009 и 07.10.2009, отказано в удовлетворении заявления общества о пересмотре решения суда от 29.01.2008 по вновь открывшимся обстоятельствам. Кроме того, решением Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 13.11.2009 по делу N А25-386/2009 обществу отказано в удовлетворении заявления о признании незаконным постановления управления от 16.03.2009 о наложении на общество штрафа в размере 500 тыс. рублей за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2.6 статьи 19.5 Кодекса, за неисполнение предписания управления от 18.10.2007 N 19.

Вместе с тем, удовлетворяя требование общества, суд исходил из того, что оспариваемое постановление вынесено управлением за пределами срока давности, установленного статьей 4.5 Кодекса, что согласно абзацу 4 пункта 18 постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 “О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях“ влечет признание незаконным и отмену решения административного органа полностью или в части (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд, указав, что данное административное правонарушение не является длящимся, а срок давности привлечения к административной ответственности общества за уклонение от подписания соглашения об информационном обмене с ОАО “Черкесские городские электрические сети“ начал течь с 09.07.2007 (со дня истечения 30-дневного срока на подписание указанного соглашения), не учел следующее.

Согласно части 1, 2 статьи 4.5 Кодекса за нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 названной статьи,
начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

С учетом правовой позиции, изложенной в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 “О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях“, длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей.

Из материалов дела следует, что в 30-дневный срок общество соглашение об информационном обмене не подписало и не возвратило третьему лицу с причинами отказа от подписания. Это свидетельствует о том, что обязанность общества подписать соглашение не прекратилась, поскольку прекратиться она лишь в случае подписания соглашения или возвращения его третьему лицу. Однако до настоящего времени указанное соглашение находится у заявителя и им не подписано, несмотря на то, что решением управления от 18.10.2007 N 1025-1 общество признано нарушившим подпункт 9 пункта 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ за уклонение от подписания названного соглашения и ему выдано предписание от 18.10.2007 N 19. Таким образом, неподписание обществом находящегося у него соглашения об информационном обмене свидетельствует о непрекращающемся длительном невыполнении обществом обязанности, возложенной на него Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ “Об электроэнергетике“, постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 года N 861 (изданным во исполнение названного закона).

В силу части 2 статьи 4.5 Кодекса, пункта 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 “О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях“, пункта 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 “О некоторых вопросах, связанных с введением в
действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях“ днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

12 февраля 2009 года ОАО “Черкесские городские электрические сети“ обратилось в управление с заявлением о понуждении общества к исполнению решения и предписания антимонопольного органа по подписанию обществом соглашения об информационном обмене, ссылаясь на судебные акты, которыми названные ненормативные акты признаны законными и подлежали исполнению.

31 марта 2009 года управление составило в отношении общества протокол об административном правонарушении, в котором зафиксировало, что общество, злоупотребляя своим доминирующим положением на оптовом рынке электроэнергии, не подписывает соглашение об информационном обмене с ОАО “Черкесские городские электрические сети“, что образует состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса.

Из изложенного следует, что вмененное обществу правонарушение является длящимся, а при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 статьи 4.5 Кодекса, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения. Следовательно, вывод суда о том, что срок давности привлечения общества к административной ответственности истек 09.07.2008 (когда общество должно было подписать соглашение), сделан без учета фактических обстоятельств данного дела и основан на неправильном применении норм права.

Из оспариваемого постановления управления следует, что размер административного штрафа исчислен управлением исходя из суммы выручки, полученной обществом за 2008 год.

Согласно статье 14.31 Кодекса совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, - влечет наложение административного
штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) (в редакции Федерального закона от 22.06.2007 N 116-ФЗ). Для целей применения настоящей главы под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

При вынесении решения суд не оценил доводы общества, изложенные, в частности, в заявлении от 14.05.2009, о неверном определении управлением размера административного штрафа, назначенного обществу в качестве наказания по статье 14.31 Кодекса (125 132 700 рублей) и не проверил правильность расчета управлением административного штрафа. Согласно резолютивной части оспариваемого постановления обществу назначено наказание в виде административного штрафа в размере 7,5% от суммы выручки (по данным бухгалтерского баланса за 2008 год). В материалах дела бухгалтерский баланс общества отсутствует, не представлены и иные документы, подтверждающие конкретную сумму выручки, полученную обществом.

При таких обстоятельствах судебные акты подлежат отмене как принятые с нарушением норм материального права, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции, поскольку в силу части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в суде первой инстанции либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанций, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того
или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

При новом рассмотрении дела суду необходимо исследовать фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного рассмотрения дела, в том числе, проверить правильность исчисления управлением административного штрафа, а также наличие или отсутствие смягчающих ответственность общества обстоятельств, оценить представленные доказательства и доводы участвующих в деле лиц и принять решение в соответствии с нормами материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

постановил:

решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 09.12.2009 по делу N А25-644/2009 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.Н.ВОЛОВИК

Судьи

Т.Н.ДОРОГИНА

С.А.КАНАТОВА