Решения и определения судов

Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2010 по делу N А68-5075/2010 По делу об отмене решения о признании ответчика занимающим доминирующее положение и нарушившим антимонопольное законодательство в части ущемления интересов граждан путем навязывания платной медицинской услуги, а также предписания о прекращении данного нарушения.

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 26 ноября 2010 г. по делу N А68-5075/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 ноября 2010 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Игнашиной Г.Д.,

судей Полынкиной Н.А., Стахановой В.Н.,

по докладу судьи Игнашиной Г.Д.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Принеслик И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области

на решение Арбитражного суда Тульской области

от 27.09.2010 по делу N А68-5075/2010 (судья Драчен А.В.)

по заявлению ГУЗ “Тульский областной наркологический диспансер N 1“

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тульской области

о признании незаконными решения и предписания от 06.05.2010 по делу N 24-2/48-2009,

при участии:

от
заявителя: Венглинской Ю.В. по доверенности, Аванесян О.А. - главный врач (приказ от 07.08.2008 N 430-л)

от ответчика: Деева С.В. по доверенности, Бушина Д.В. по доверенности,

установил:

ГУЗ “Тульский областной наркологический диспансер N 1“ (далее - Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее - Управление) о признании недействительными решения Управления от 21.04.2010 о признании ответчика занимающим доминирующее положение и нарушившим ч. 1 ст. 10 Федерального закона N 135-ФЗ, а также предписания Управления от 21.04.2010 о прекращении нарушения части 1 ст. 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

Решением суда первой инстанции от 27.09.2010 требования удовлетворены.

Управление обжаловало решение суда в апелляционном порядке и просит это решение отменить, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Учреждение возражало против доводов жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителей, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Как установлено судом, приказом от 28.12.2009 N 240 Управлением возбуждено дело N 24-2/48-2009 о нарушении Учреждением антимонопольного законодательства.

В ходе проведенного в рамках указанного дела исследования, результаты которого зафиксированы в аналитическом отчете по анализу и оценке состояния конкурентной среды на товарном рынке услуг по медицинскому (наркологическому) освидетельствованию, выявлено, что заявитель занимал наибольшую долю на товарном рынке услуг по медицинскому (наркологическому) освидетельствованию в географических границах города Тулы, Киреевского и Щекинского района в 2008 - 2009 годах.

Доля данного участника рынка в стоимостных показателях составила в 2008 г. - 85,8%, в 2009 - 65,6%, по
объему выполненных услуг - 84,0%, что превышает порог доминирования, установленный ст. 5 Федерального закона “О защите конкуренции“.

Решением Управления от 06.05.2010 N 2/1565 Учреждение признано занимающим доминирующее положение на товарном рынке услуг по медицинскому (наркологическому) освидетельствованию в географических границах города Тулы, Киреевского и Щекинского районов Тульской области.

Одновременно Учреждение признано нарушившим ч. 1 ст. 10 Федерального закона “О защите конкуренции“ в части ущемления интересов граждан путем навязывания последним платной медицинской услуги по проведению анализа мочи на наличие наркотических веществ средствами экспресс-диагностики.

На основании указанного решения ответчику выдано предписание N 2/1566 от 06.05.2010 о прекращении нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона “О защите конкуренции“.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, Учреждение обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из недоказанности доминирующего положения Учреждения на товарном рынке.

Подпунктом 6 п. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

Согласно п. 1 ст. 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка
других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В силу ч. 4 ст. 4 Закона N 135-ФЗ товарный рынок - сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Пункт 39 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108, (далее также - Порядок) предусматривает расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, а именно: доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка. Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Согласно пункту 5 Порядка при определении продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка используется один из следующих методов:

а) метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей;

б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов;

в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров;

г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах, информировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.

Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод,
предусмотренный подпунктом “а“ настоящего пункта. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

Если продуктовые (географические) границы товарного рынка, определенные на основании метода, предусмотренного подпунктом “б“, не совпадают с продуктовыми (географическими) границами товарного рынка, определенными на основании метода, предусмотренного подпунктом “в“, то продуктовыми (географическими) границами товарного рынка признаются границы, определенные в соответствии с подпунктом “б“.

Метод, предусмотренный подпунктом “г“, применяется в тех случаях, когда использование методов, предусмотренных подпунктами “б“ и “в“, невозможно.

Вместе с тем, в основу представленного антимонопольным органом анализа рынка услуг по анализу и оценке состояния конкурентной среды на товарном рынке услуг по медицинскому (наркологическому) освидетельствованию положены данные, полученные от действующих на рынке хозяйствующих субъектов (пункт 1.2 Аналитического отчета), Управлением был использован метод, предусмотренный подпунктом “г“.

При этом доказательства невозможности проведения анализа рынка основным методом - опроса покупателей, методом подпункта “б“ - экономико-статистических расчетов, подпункта “в“ - экспертизы, отсутствуют.

Кроме того, как следует из материалов дела, вменяемое заявителю нарушение связано с осуществлением деятельности заявителя по выдаче заключений в соответствии со своей компетенцией об отсутствии заболеваний, препятствующих управлению транспортным средством, приобретению оружия.

Лицензия N ФС-71-01-000070 от 25.11.2009, выданная Учреждению, содержит такие виды деятельности, как психиатрия-наркология и медицинское (наркологическое) освидетельствование.

Медицинское (наркологическое) освидетельствование может быть нескольких видов: медицинское освидетельствование на состояние опьянения (употребление наркотических средств) и медицинское освидетельствование в целях выдачи лицензии на приобретение оружия, отсутствия противопоказаний у кандидатов в водители.

Медицинское освидетельствование на состояние опьянения или употребление наркотических средств проводится в соответствии со ст. 27.12 КоАП РФ и ст. 44 Федерального закона от 8 января 1998 г. N
3-ФЗ “О наркотических средствах и психотропных веществах“. Такое освидетельствование осуществляется в порядке, определенном Приказом Минздрава РФ от 14.07.2003 г. N 308 “О медицинском освидетельствовании на состояние опьянения“.

Порядок проведения медицинского освидетельствования в целях выдачи лицензии на приобретение оружия регламентирован Приказом Минздрава РФ от 11 сентября 2000 г. N 344 “О медицинском освидетельствовании граждан для выдачи лицензии на право приобретения оружия“.

Согласно п. 2 указанного Приказа медицинское освидетельствование осуществляется в лечебно-профилактических учреждениях, оказывающих медицинскую помощь гражданину на постоянной основе (по месту жительства либо работы, или по договору обязательного медицинского страхования). В освидетельствовании принимают участие врач-терапевт, участковый с привлечением имеющейся медицинской документации, а также специалисты: психиатр, нарколог, окулист. В случае отсутствия специалистов в данном медицинском учреждении привлечение их осуществляется на договорной основе.

Порядок проведения медицинского освидетельствования кандидатов в водители был утвержден Приказом Минздрава СССР от 29 сентября 1989 г. N 555 “О совершенствовании системы медицинских осмотров трудящихся и водителей индивидуальных транспортных средств“ (Приложение 3. Инструкция по проведению обязательных предварительных при поступлении на работу и периодических медицинских осмотров трудящихся и медицинских осмотров водителей индивидуальных транспортных средств). Данная Инструкция не действует в связи с изданием Приказа Минздравмедпрома РФ от 14 марта 1996 г. N 90 “О порядке проведения предварительных и периодических медицинских осмотров работников и медицинских регламентах допуска к профессии“.

Порядок осмотра водителей индивидуальных транспортных средств данным Приказом не установлен.

Не утвержден такой порядок и Приказом Минздравсоцразвития РФ от 16.08.2004 N 83 “Об утверждении Перечней вредных и (или) опасных производственных факторов и работ, при выполнении которых проводятся предварительные и периодические медицинские осмотры (обследования), и Порядка проведения этих осмотров (обследований)“.

Как
следует из письма Департамента здравоохранения Тульской области от 10.12.2009 N 30-01-21/4401, применяется Перечень врачей-специалистов, входящих в состав медицинской комиссии по проведению медицинских осмотров водителей индивидуальных транспортных средств, утвержденный Приказом Минздрава СССР от 29 сентября 1989 г. N 555 “О совершенствовании системы медицинских осмотров трудящихся и водителей индивидуальных транспортных средств“. Данный Перечень включает врача-психиатра.

В связи с тем, что к числу медицинских противопоказаний на право управления транспортными средствами отнесен ряд психических и наркологических расстройств, специалисты, входящие в состав комиссии, вправе назначать освидетельствуемому дополнительные исследования или привлекать для этих целей специализированные учреждения - психоневрологический и наркологический диспансеры.

Как правильно отметил суд первой инстанции, определение границ продуктового рынка, хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, осуществлено ответчиком исходя из деятельности по медицинскому (наркологическому) освидетельствованию.

Вместе с тем, указанная деятельность Ф.И.О. деятельности по выдаче соответствующих заключений в целях освидетельствования и включает в себя, в частности, медицинское освидетельствование на состояние опьянения (употребление наркотических средств).

Медицинское освидетельствование в целях выдачи лицензии на приобретение оружия, выявления противопоказаний у кандидатов в водители подразумевает комиссионное обследование, составной частью которого является заключение об отсутствии наркологических заболеваний.

Из материалов дела усматривается, что медицинские учреждения, осуществляющие медицинское освидетельствование, требуют предоставления справки от нарколога ввиду отсутствия в штате психиатра-нарколога.

Согласно письму Управления Росздравнадзора по Тульской области от 16.09.2010 N И71-1100/10 выдавать заключения нарколога для дальнейшего направления гражданина в амбулаторно-поликлиническое клинико-экспертное учреждение для прохождения других специалистов в целях медицинского освидетельствования могут как организации, имеющие лицензию на медицинское (наркологическое) освидетельствование, так и организации, имеющие лицензию на оказание услуг по разделу “психиатрия-наркология“.

То есть услуги из раздела “психиатрия-наркология“ и раздела “медицинское (наркологическое) освидетельствование“ в части
выдачи заключений об отсутствии заболеваний, препятствующих получению лицензии на приобретение оружия, управлению транспортным средством, являются взаимозаменяемыми.

Согласно п. 16 Порядка выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем:

- экспертных оценок;

- анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг.

Вместе с тем, указанных действий в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства ответчиком не совершалось. Количество организаций, имеющих лицензию по разделу “психиатрия-наркология“, объем оказанных ими услуг, имеющих отношение к рассматриваемой деятельности заявителя, Управление не исследовало.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно посчитал, что Управление неправомерно использовало метод изучения товарного рынка, предусмотренный подпунктом “г“ п. 5 Порядка, и нарушило порядок определения продуктовых границ товарного рынка, что повлекло за собой неправильное определение круга хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, и его географических границ.

С учетом изложенного Управлением не доказан факт занятия Учреждением доминирующего положения на товарном рынке услуг по медицинскому (наркологическому) освидетельствованию в географических границах города Тулы, Киреевского и Щекинского районов Тульской области.

В своей апелляционной жалобе Управление указывает, что проведенный им анализ товарного рынка основан на достоверных данных и является правильным.

Данный довод судом апелляционной инстанции отклоняется ввиду следующего.

В основу вывода антимонопольного органа о доминирующем положении заявителей положен аналитический отчет по анализу и оценке состояния конкурентной среды на товарном рынке услуг по медицинскому (наркологическому) освидетельствованию.

Продуктовые границы товарного рынка определены ответчиком в указанном отчете на основании группировки Общероссийского классификатора видов экономической деятельности ОК 029-2001 (ОКВЭД), введенного в действие Постановлением Госстандарта РФ от 16.11.2001 г. N 454-ст “Деятельность больничных
учреждений широкого профиля и специализированных“. Антимонопольный орган использовал группировку с кодом 85.11.1.

В целях уточнения продуктовых границ рынка Управление использовало виды деятельности, указанные в лицензии заявителя.

Как следует из аналитического отчета, состав хозяйствующих субъектов для проведения оценки положения заявителя на товарном рынке определен из 3-х лиц: Учреждение, ГУЗ “ТОНД N 3“, МУЗ “Киреевская ЦРБ“.

Вместе с тем, как следует из письма Управления Росздравнадзора по Тульской области от 07.09.2010, на территории Тульской области юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям выдано 42 лицензии на право специализированной медицинской помощи по психиатрии-наркологии.

Кроме того, из п. 9 аналитического отчета следует, что оценка состояния конкурентной среды вообще не проводилась.

Суд также отмечает, что ГУЗ “ТОНД N 3“ представил Управлению данные не только относительно оказанных услуг по медицинскому освидетельствованию на состояние опьянения (употребление наркотических средств) и медицинскому освидетельствованию в целях выдачи лицензии на приобретение оружия, отсутствия противопоказаний у кандидатов в водители (т. 1 л.д. 88), но данные о количестве послерейсовых и предрейсовых осмотров водителей, которые были учтены Управлением при подготовке аналитического отчета, в то время как эти данные не должны были учитываться (послерейсовые и предрейсовые осмотры водителей не входили в деятельность учреждения, проверку осуществления которой проводило Управление).

Суд апелляционной также соглашается с выводом суда первой инстанции о недоказанности факта ущемления интересов граждан путем навязывания последним платной медицинской услуги по проведению анализа мочи на наличие наркотических веществ средствами экспресс-диагностики.

Действительно, согласно приказу ГУЗ “Тульский областной наркологический диспансер N 1“ N 100-а от 14.09.2009 исследование мочи на наличие наркотических веществ средствами экспресс-диагностики являлось обязательным для выдачи заключения.

Вместе с тем, в соответствии с письмом Департамента здравоохранения Тульской
области от 30.10.2009 г. N 30-03-22/3768 введение анализа обусловлено позицией главного специалиста по аналитической токсикологии Минздравсоцразвития России, доведенной письмом, и неблагоприятной эпидемиологической ситуацией по потреблению наркотических веществ группы каннабиса.

Письмом главного специалиста по аналитической токсикологии Минздравсоцразвития России рекомендовалось в отсутствие регулирования порядка медицинского освидетельствования руководствоваться Временной инструкцией о порядке медицинского освидетельствования для установления факта употребления алкоголя и состояния опьянения от 01.09.1988 г. N 06-14/33-14 и проводить лабораторные исследования методами экспресс-диагностики.

Учитывая отсутствие подробного регулирования порядка выдачи заключений об отсутствии наркологической патологии при выдаче заключений для медицинского освидетельствования на право управления транспортным средством, получения лицензии на приобретение оружия, высокую степень общественной опасности в случае получения доступа к указанным видам деятельности лиц, страдающих наркологическими заболеваниями, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии со стороны Учреждения злоупотребления правом самим фактом требования проведения лабораторного исследования мочи для выдачи заключения.

В своей апелляционной жалобе Управление, ссылаясь на п. 1 ст. 41 Конституции РФ и Федеральный закон от 08.01.1998 “О наркотических средствах и психотропных веществах“, указывает на то, что оказываемые Учреждением услуги по медицинскому освидетельствованию на состояние опьянения (употребление наркотических средств) и медицинскому освидетельствованию в целях выдачи лицензии на приобретение оружия, отсутствия противопоказаний у кандидатов в водители должны осуществляться бесплатно.

Данный довод судом апелляционной инстанции во внимание не принимается, поскольку медицинское (наркологическое) освидетельствование не относится к оказанию медицинской помощи, которая в силу ст. 41 Конституции РФ должна оказываться бесплатно.

Положения же Федерального закона от 08.01.1998 “О наркотических средствах и психотропных веществах“ распространяются в части бесплатного оказания услуг исключительно на лиц, состоящих на наркологическом учете и являющихся больными на момент установления диагноза, и не может быть распространено на лиц, подвергающихся медицинскому освидетельствованию на право управления транспортным средством и получения лицензии на приобретение оружия.

Довод жалобы о неправомерности применения судом информационного письма Научно-учебно-методического Центра по аналитической токсикологии Минздрава России, которое не является нормативным правовым актом, отклоняется ввиду следующего.

Научно-учебно-методический Центр по аналитической токсикологии Минздрава России создан в соответствии с Приказом Минздрава РФ от 05.10.1998 г. N 289 “Об аналитической диагностике наркотических средств“ на базе кафедры токсикологической химии Московской медицинской академии им. И.М. Сеченова Минздрава России.

В соответствии с п. 2 данного Приказа Центр признан республиканским на территории РФ. Основным направлением его деятельности определена разработка эффективных аналитический технологий диагностики наличия наркотических средств, психотропных и других токсических веществ в биологических жидкостях человека.

Как следует из п. 7.2 данного Приказа, он доведен до сведения руководителей всех лечебно-профилактических учреждений, в которых может возникнуть необходимость диагностики факта употребления наркотических средств, психотропных и других токсических веществ, и обязывает их организовать работу по отбору проб и их направлению на химико-токсикологическое исследование в соответствии с требованиями настоящего Приказа“.

То есть Приказ Минздрава РФ от 05.10.1998 г. N 289 прямо предписывает заявителю следовать указаниям Центра по всем вопросам, связанным с диагностикой, вследствие чего письмо Центра не могло быть не принято заявителем во внимание.

Таким образом, судом первой инстанции установлены все обстоятельства, имеющие значение для дела, правильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения. Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам ч. 4 ст. 270 АПК РФ отмену судебного акта, апелляционной инстанцией не выявлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Тульской области от 27.09.2010 по делу N А68-5075/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в г. Брянске в двухмесячный срок.

Председательствующий

Г.Д.ИГНАШИНА

Судьи

Н.А.ПОЛЫНКИНА

В.Н.СТАХАНОВА