Решения и постановления судов

Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2010 по делу N А10-5823/2009 По делу о привлечении к ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 12 марта 2010 г. по делу N А10-5823/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 марта 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменева Г.Г.,

судей Лешуковой Т.О., Рылова Д.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Малановой А.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью “Пульс Радио“ на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 11 января 2010 года по делу N А10-5823/2009 по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Бурятия о привлечении Общества
с ограниченной ответственностью “Пульс Радио“ к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

(суд первой инстанции: Мархаева Г.Д.-С.)

при участии в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле:

от Управления Роскомнадзора: Серебренников К.В., заместитель руководителя Управления, доверенность от 10 марта 2010 года; Норбоева О.О., заместитель начальника отдела планирования, юридического обеспечения, регистрации и учета субъектов надзора, доверенность от 10 марта 2010 года;

от Общества: Печкин А.А., паспорт серии <...>, выдан ОВД Центрального района г. Читы 28 июля 2004 года, доверенность от 1 марта 2010 года; Треногин В.А., паспорт серии <...>, выдан Загорским ОМ ОВД Железнодорожного района г. Улан-Удэ 30 октября 2006 года, доверенность от 1 марта 2010 года

установил:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Бурятия (далее - административный орган, Управление Роскомнадзора) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью “Пульс Радио“ (далее - Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 11 января 2010 года заявленное требование удовлетворено, Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 30 000
рублей. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в действиях Общества содержится состав вменяемого административного правонарушения, его вина административным органом доказана.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обжаловало его в апелляционном порядке. После принятия апелляционной жалобы Общества к производству Четвертым арбитражным апелляционным судом и назначения даты и времени судебного заседания в арбитражный суд апелляционной инстанции поступило дополнение к апелляционной жалобе. В судебном заседании 4 марта 2010 года представитель Общества просил суд апелляционной инстанции рассматривать только доводы, изложенные в дополнении к апелляционной жалобе.

В дополнении к апелляционной жалобе Общество ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на то, что справка главы муниципального образования сельское поселение “Туркинское“ об отсутствии вещания с 2007 года не является надлежащим доказательством по делу, поскольку он не обладает специальными познаниями в области радиотехники для того, чтобы достоверно определить, осуществлялось ли Обществом радиовещание на определенной частоте в указанный период. Заявитель апелляционной жалобы указывает, что в период проведения административным органом проверки вещательная радиоаппаратура находилась в ремонте. Кроме того, Общество полагает, что при фактическом отсутствии осуществления лицензируемого вида деятельности, даже при формальном наличии нарушения лицензионных условий, лицензиат не подлежит привлечению к ответственности.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, срок давности привлечения его к ответственности за вменяемое административное правонарушение
истек. Общество указывает, что нарушение условий, установленных при выделении полос радиочастот и присвоении (назначении) радиочастоты или радиочастотного канала, выраженное в несоответствии фактических координат установки радиоэлектронных устройств, координатам, определенным в разрешениях на использование частот или радиочастотных каналов от 21 апреля 2008 года N 292-08-0152 и от 29 августа 2008 года N 140-08-0268, не является нарушением условий, предусмотренных пунктом 7 лицензии N 52224.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы обращает внимание на то, что судом первой инстанции не исследовался вопрос о том, какие измерительные приборы, системы координат и методики измерения координат использовались при определении координат установки радиоэлектронных устройств самим Обществом при обращении с заявкой на получение названных выше разрешений и административным органом при проведении плановой проверки. По мнению Общества, использование различных измерительных приборов, систем координат и методик их измерения может привести к погрешностям в определении координат установки радиоэлектронных устройств.

В подтверждение своих доводов Обществом представлены дополнительные доказательства - письмо ФГУП “Научно-исследовательский институт радио“ от 27 ноября 2001 года N 35/4068, письмо ФГУП “Главный радиочастотный центр“ от 28 декабря 2001 года N 11-08-21/УПНЧ-6668 “О согласовании частот“, письмо ФГУП “Главный радиочастотный центр“ от 7 февраля 2002 года N 11-08-21/6452 “О дополнительных расчетах“, письмо Бурятского отделения ФГУП “Забайкальское аэрогеодезическое предприятие“ от 9 марта 2010 года N 22 и
выполненная по системе координат 1942 года карта Республики Бурятия (Гусиноозерск).

На основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 “О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции“ названные дополнительные доказательства, с учетом мнения представителей административного органа, приобщены к материалам дела.

В отзыве на апелляционную жалобу N 05-06с/533 от 2 марта 2010 года и в отзыве на дополнение к апелляционной жалобе N 05-06с/577 от 10 марта 2010 года Управление Роскомнадзора выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 4 марта 2010 года объявлен перерыв до 10 часов 50 минут 11 марта 2010 года, о чем в порядке, предусмотренном Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 сентября 2006 года N 113 “О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации“, сделано публичное объявление.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы (с учетом дополнения) и отзыва на нее, изучив материалы дела, в том числе дополнительно представленные доказательства, выслушав представителей
Общества и Управления Роскомнадзора, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 2.1 Устава ООО “Пульс Радио“ (т. 1, л.д. 47 - 50) и Выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 15 сентября 2009 года N 15450 (т. 1, л.д. 51 - 54) основным видом предпринимательской деятельности, осуществляемой Обществом, является деятельность в области радиовещания (код по ОКВЭД - 92.20).

Для осуществления указанного вида деятельности Общество имеет лицензию на услуги связи для целей эфирного вещания N 52224 от 20 августа 2007 года сроком действия до 31 июля 2012 года (т. 1, л.д. 44 - 46).

В период с 23 ноября по 30 ноября 2009 года Управлением Роскомнадзора проведена плановая выездная проверка Общества по вопросам соблюдения лицензионных требований в сфере оказания услуг связи для целей эфирного радиовещания.

Включение Общества в план проверок на 2009 год подтверждается пунктом 24 Выписки из плана проведения плановых проверок Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций на 2009 год, утвержденного приказом Роскомнадзора от 22.05.2009 N 88 (т. 1, л.д. 123 - 136).

В ходе проверки были выявлены нарушения требований Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ “О связи“, выразившиеся в неоказании услуг связи более 3 месяцев в с.
Турка, а также несоответствии мест установки радиоэлектронных средств в с. Турунтаево и г. Гусиноозерск.

Выявленные факты зафиксированы в акте проверки от 30 ноября 2009 года (т. 1, л.д. 12 - 25) и протоколе об административном правонарушении от 4 декабря 2009 года N 45, в котором действия Общества квалифицированы по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ (т. 1, л.д. 8 - 11).

На основании части 3 статьи 23.1 КоАП РФ Управление Роскомнадзора обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции о наличии оснований для привлечения Общества к административной ответственности правильными, исходя из следующего

Частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ “О лицензировании отдельных видов деятельности“ под лицензионными требованиями и условиями понимается совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

В пункте 17 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 октября 2006 года N 18 “О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении особенной части Кодекса Российской Федерации об
административных правонарушениях“ указано, что при квалификации действий лица по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ следует иметь в виду, что под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением или лицензией, понимается занятие определенным видом предпринимательской деятельности на основании специального разрешения (лицензии) лицом, не выполняющим лицензионные требования и условия, установленные положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, выполнение которых лицензиатом обязательно при ее осуществлении.

На основании части 1 статьи 29 Федерального закона “О связи“ деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

Оператор связи обязан оказывать пользователям услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи (часть 1 статьи 46 Федерального закона “О связи“).

Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (далее - Перечень услуг связи), и перечни лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи (далее - Перечень лицензионных условий) утверждены Постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 N 87 “Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий“.

Согласно пункту 18 Перечня услуг связи услуги связи для целей эфирного вещания осуществляются
на основании лицензии.

Разделом XVIII Перечня лицензионных условий определен перечень лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг связи для целей эфирного вещания. Согласно данному Перечню услуги связи для целей эфирного вещания представляют собой действия по приему сигналов программы (программ) телевизионного вещания и (или) радиовещания от вещателей и трансляции сигналов программы (программ) в эфире.

К числу лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг связи для целей эфирного вещания, в частности, отнесены:

- соблюдение даты начала оказания услуг, указанной в лицензии;

- обеспечение предоставления пользователю приема сигналов программы (программ) телевизионного вещания и (или) радиовещания от вещателей, трансляции сигналов программы (программ) в эфире;

- выполнение в процессе оказания услуг условий, установленных при выделении полос радиочастот и присвоении (назначении) радиочастоты или радиочастотного канала.

Под присвоением (назначением) радиочастоты или радиочастотного канала понимается разрешение в письменной форме на использование конкретной радиочастоты или радиочастотного канала с указанием конкретного радиоэлектронного средства, целей и условий такого использования (статья 2 Федерального закона “О связи“).

Согласно части 1 статьи 24 Федерального закона “О связи“ право на использование радиочастотного спектра предоставляется посредством выделения полос радиочастот и присвоения (назначения) радиочастот или радиочастотных каналов. Использование радиочастотного спектра без соответствующего разрешения не допускается.

Как следует из материалов дела, 21 апреля 2008 года Обществу выдано разрешение на использование радиочастот или радиочастотных каналов
N 292-08-0152 (т. 1, л.д. 83 - 85).

В соответствии с пунктом 1.1 этого разрешения места установки, тип и основные технические характеристики радиоэлектронного средства, а также используемые радиочастоты, радиочастотные каналы должны соответствовать частотно-территориальному плану, приведенному в разрешении. Согласно частотно-территориальному плану координаты пункта установки передатчика были определены как Республика Бурятия, с. Турунтаево, 52N1420, 107Е3610.

29 августа 2008 года Обществу выдано разрешение на использование радиочастот или радиочастотных каналов N 140-08-0268 (т. 1, л.д. 89 - 91), согласно пункту 1.1 которого места установки, тип и основные технические характеристики радиоэлектронного средства, а также используемые радиочастоты или радиочастотные каналы должны соответствовать частотно-территориальному плану, приведенному в разрешении. Согласно частотно-территориальному плану координаты пункта установки передатчика были определены как Республика Бурятия, г. Гусиноозерск, 51N1628, 106Е3258.

В соответствии с пунктом 7 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией N 52224 лицензиат обязан в процессе оказания услуг выполнять условия, установленные при выделении полос радиочастот и присвоении (назначении) радиочастоты или радиочастотного канала (т. 1, л.д. 45).

В пункте 2 указанных условий предусмотрено, что лицензиат обязан начать оказание услуг связи в соответствии с выданной лицензией не позднее 20 августа 2009 года, территория вещания определена в г. Гусиноозерске, с. Турунтаево, с. Турка, пос. Петропавловка, г. Улан-Удэ (т. 1, л.д. 45 - 46).

В силу статьи 26.1 КоАП РФ к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относится, в том числе, наличие (отсутствие) события административного правонарушения.

Данное обстоятельство устанавливается на основании доказательств.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 26.7 КоАП РФ документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении.

В подтверждение события вменяемого Обществу административного правонарушения, состоящего в неоказании Обществом услуг связи в целях эфирного вещания в с. Турка Прибайкальского района Республики Бурятия более трех месяцев, начиная с 20 августа 2009 года (крайнего срока начала оказания таких услуг), Управлением Госкомнадзора в материалы дела представлены:

- протокол об административном правонарушении в области связи от 4 декабря 2009 года N 4;

- акт проверки от 30 ноября 2009 года;

- протокол измерений параметров излучений радиоэлектронных средств от 24 ноября 2009 года N 102 (т. 1, л.д. 32 - 33), в котором зафиксировано, что излучения радиовещательного передатчика на частоте 103,3 МГц в с. Турка Прибайкальского района не зафиксированы;

- письмо главы муниципального образования “Туркинское сельское поселение“ от 24 ноября 2009 года N 279 (т. 1, л.д. 95), из которого следует, что радиостанция “Пульс Радио“ на частоте 103,3 МГц в с. Турка с 2007 года вещание не осуществляла и не осуществляет.

Кроме того, факт неоказания на момент проверки услуг связи в целях эфирного вещания в с. Турка Обществом по существу не оспаривается. Так, в справке о неисправности передатчиков от 24 ноября 2009 года N 169 (т. 1, л.д. 122) Общество указало, что передатчик N 41401081 (установлен в с. Турка) с 21 ноября 2009 года находится в неисправном состоянии. Причина неисправности - короткое замыкание анодной цепи выходной лампы усилителя мощности. Ориентировочное время устранения неисправности - 25 декабря 2009 года.

Вместе с тем, вопреки утверждениям заявителя апелляционной жалобы, каких-либо оправдательных документов, подтверждающих названную неисправность передатчика и ее устранение Обществом ни административному органу, ни судам первой и апелляционной инстанции не представлено. Равным образом, в материалах дела не имеется доказательств оказания услуг связи в целях эфирного вещания в с. Турка после 25 декабря 2009 года, когда, как утверждает Общество, должна была быть устранена неисправность передатчика.

Проанализировав доводы Общества, изложенные в дополнении к апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для признания справки главы муниципального образования “Туркинское сельское поселение“ от 24 ноября 2009 года N 279 ненадлежащим доказательством по делу.

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (часть 1). В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (часть 2).

Письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа (часть 1 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела (часть 1 статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании подпункта 1 пункта 4 статьи 36 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ “Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации“ глава муниципального образования представляет муниципальное образование в отношениях с органами местного самоуправления других муниципальных образований, органами государственной власти, гражданами и организациями, без доверенности действует от имени муниципального образования.

С учетом приведенных норм процессуального и материального права суд апелляционной инстанции полагает, что справка главы муниципального образования “Туркинское сельское поселение“ от 24 ноября 2009 года N 279 является допустимым доказательством, подтверждающим факт неоказания услуг связи в целях эфирного вещания.

Довод заявителя апелляционной жалобы о пропуске срока давности привлечения к ответственности по рассматриваемому эпизоду является необоснованным в силу следующего.

Согласно пункту 2 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией N 52224 лицензиат обязан начать оказание услуг связи, в том числе в с. Турка, не позднее 20 августа 2009 года.

Из этого следует, что Общество обязано не позднее 20 августа 2009 года не только начать фактически оказывать услуги связи для целей эфирного вещания, но и, начиная с этой даты, продолжать оказывать такие услуги надлежащим образом, то есть обеспечить предоставление пользователю приема сигналов программ радиовещания от вещателей и трансляции сигналов программ в эфире.

Соответственно, в рассматриваемом случае 20 августа 2009 года не может рассматриваться как день совершения вменяемого Обществу административного правонарушения, поскольку совершенное Обществом административное правонарушение является длящимся.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 июня 2007 года N 1373/07 указано, что длящимся является правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении обязанностей, возложенных на нарушителя законом, и характеризуется непрерывным осуществлением состава определенного противоправного деяния.

По сути, аналогичное понятие длящегося административного правонарушения приведено в пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года N 5 “О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях“ и Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 февраля 2008 года N 9199/07.

Лицо, осуществляющее подлежащую лицензированию деятельность с нарушением лицензионных требований и условий, может быть привлечено к административной ответственности в течение всего периода, пока такая деятельность не прекращена. В настоящем деле допущенное Обществом правонарушение представляет собой длительное непрекращающееся невыполнение обязанностей по оказанию услуг связи для целей эфирного вещания в с. Турка, то есть является длящимся.

Аналогичная позиция по поводу характера административного правонарушения, связанного с осуществлением деятельности без лицензии или с нарушением ее условий, выражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 июля 2008 года N 1097/08.

Согласно части 2 статьи 4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении сроки давности привлечения к административной ответственности начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

В рассматриваемом случае административное правонарушение было выявлено 30 ноября 2009 года, когда был составлен акт проверки и, соответственно, срок давности привлечения Общества к административной ответственности истек 30 января 2010 года, то есть после принятия судом первой инстанции решения о привлечении Общества к административной ответственности, в связи с чем доводы заявителя апелляционной жалобы в этой части (о пропуске срока давности) подлежат отклонению.

Не основан на нормах действующего законодательства и довод заявителя апелляционной жалобы о том, что при фактическом отсутствии осуществления лицензируемого вида деятельности, даже при формальном наличии нарушения лицензионных условий, лицензиат не подлежит привлечению к ответственности.

В рассматриваемом случае в соответствии с пунктом 2 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией N 52224 Общество обязано было не позднее 20 августа 2009 года начать оказание услуг связи для целей эфирного вещания, однако этого не сделало, то есть нарушение лицензионных требований и условий заключается именно в неоказании таких услуг после 20 августа 2009 года.

Делая подобный вывод, суд апелляционной инстанции отмечает, что согласно пункту 3 части 1 статьи 37 Федерального закона “О связи“ неоказания услуг связи более чем три месяца, в том числе их неоказания с указанного в лицензии дня начала оказания таких услуг, является основанием для вынесения предупреждения о приостановлении действия лицензии.

Кроме того, разделом XVIII Перечня лицензионных условий к числу лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг связи для целей эфирного вещания отнесены соблюдение даты начала оказания таких услуг, указанной в лицензии, и обеспечение предоставления пользователю приема сигналов программы (программ) телевизионного вещания и (или) радиовещания от вещателей, трансляции сигналов программы (программ) в эфире.

Таким образом, законодатель подчеркивает важность фактического оказания услуг связи, в связи с чем неосуществление Обществом таких услуг в с. Турка образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Как уже отмечалось, в ходе проверки был также выявлен факт нарушения Обществом пункта 1.1 условий использования радиочастот или радиочастотных каналов разрешений на использование радиочастот или радиочастотных каналов N 140-08-0268 от 29 августа 2008 года и N 292-08-0152 от 21 апреля 2008 года. В частности, было установлено, что географические координаты фактических мест установки радиоэлектронных устройств не соответствуют координатам, указанным в названных разрешениях.

На момент проверки 25 ноября 2009 года радиоэлектронное устройство в г. Гусиноозерске имело координаты 51 гр. 17 мин. 01 сек. северной широты и 106 гр. 31 мин. 54 сек. восточной долготы вместо 51 гр. 16 мин. 28 сек. северной широты и 106 гр. 32 мин. 58 сек. восточной долготы, то есть было установлено на расстоянии более 1,5 км от разрешенного места установки.

Кроме этого, на момент проверки 24 ноября 2009 года радиоэлектронное устройство в с. Турунтаево имело координаты 52 гр. 12 мин. 12 сек. северной широты и 107 гр. 38 мин. 19 сек. восточной долготы вместо 52 гр. 14 мин. 20 сек. северной широты и 107 гр. 36 мин. 10 сек. восточной долготы.

Как следует из заявок по форме ИД-ТВ, ОВЧ ЧМ (т. 1, л.д. 148, т. 2, л.д. 3) для подготовки заключения о возможности назначения (присвоения) радиочастоты (канала) для передающей телевизионной станции или станции ОВЧ ЧМ вещания, координаты мест установки радиоэлектронных средств в г. Гусиноозерске и с. Турунтаево были выбраны Обществом самостоятельно.

Для получения радиочастоты в с. Турунтаево географические координаты места установки антенной опоры были определены Обществом 52 гр. 14 мин. 20 сек. северной широты и 107 гр. 36 мин. 10 сек. восточной долготы, полоса радиочастоты - 103,3 МГц, сведения об антенной опоре - ОАО “Ростелеком“, высота подвеса над поверхностью земли - 40 м, высота основания антенной опоры над уровнем моря - 962 м. Фактически радиоэлектронное устройство было расположено в здании межпоселенческого культурно-досугового центра в с. Турунтаево.

В г. Гусиноозерске географические координаты места установки антенной опоры были определены Обществом 51 гр. 16 мин. 28 сек. северной широты и 106 гр. 32 мин. 58 сек. восточной долготы полоса радиочастоты - 103,3 МГц, сведения об антенной опоре - ООО “Пульс Радио“, высота подвеса над поверхностью земли - 30 м, высота основания антенной опоры над уровнем моря - 700 м. Фактически радиоэлектронное устройство было расположено в здании газеты “Селенга“ в г. Гусиноозерске по ул. Комсомольской 15.

Заключения экспертизы от 16 ноября 2005 года N 04-3-017035 и от 20 мая 2006 года N 06-3-002806 о возможности использования радиоэлектронных средств и об их электромагнитной совместимости с действующими и планируемыми для использования радиоэлектронными средствами были даны ФГУП “Главный радиочастотный центр“ на основе координат, представленных Обществом (т. 1, л.д. 149, т. 2, л.д. 5).

Указанные выше обстоятельства подтверждаются протоколом об административном правонарушении от 4 декабря 2009 года N 45, актом проверки от 30 ноября 2009 года, протоколами измерений параметров излучений радиоэлектронных средств от 24 ноября 2009 года N 101 и от 25 ноября 2009 года N 103 (т. 1, л.д. 26 - 31), фототаблицами (т. 2, л.д. 6 и 8).

Результаты измерений сделаны административным органом с помощью навигационного приемника Garmin Etrex.

Показания специальных технических средств отнесены к доказательствам по делу об административном правонарушении (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

Согласно части 1 статьи 26.8 КоАП РФ под специальными техническими средствами понимаются измерительные приборы, утвержденные в установленном порядке в качестве средств измерения, имеющие соответствующие сертификаты и прошедшие метрологическую поверку.

Пунктом 6.10 Административного регламента Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по исполнению государственной функции по осуществлению государственного надзора за соблюдением пользователями радиочастотным спектром порядка, требований и условий, относящихся к использованию радиоэлектронных средств или высокочастотных устройств, включая надзор с учетом сообщений (данных), полученных в процессе проведения радиочастотной службой радиоконтроля, утвержденного Приказом Россвязьохранкультуры от 04.12.2007 N 414, предусмотрено, что при проведении мероприятия по контролю измерения параметров излучения РЭС или ВЧУ осуществляются с использованием специальных технических средств, являющихся измерительными средствами, утвержденными в установленном порядке в качестве средств измерения, имеющими соответствующие сертификаты и прошедшими метрологическую поверку.

В материалах дела имеется Сертификат о внедрении типа средств измерений TW.E.27.007 А N 28289 (т. 2, л.д. 20), выданный Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии, согласно которому на основании положительных результатов испытаний утвержден тип приемников навигационных “eTrex“, фирмы “GARMIN (Asia) Corporation“, Тайвань. Данный сертификат распространяется на приемник Garmin Etrex заводской N B5C77F92, который был использован Управлением Роскомнадзора при проведении измерений параметров излучений радиоэлектронных средств 24 и 25 ноября 2009 года.

Кроме того, приемник Garmin Etrex заводской N B5C77F92 прошел поверку, что подтверждается свидетельством о поверке N 003771, срок действия свидетельства до 10 февраля 2010 года (т. 2, л.д. 17).

Правильность результатов измерений заявителем апелляционной жалобы по существу не оспаривается. Более того, из писем Общества от 8 декабря 2009 года N 180 и 181 (т. 2, л.д. 9 - 10) следует, что оно фактически согласилось с проведенными Управлением Роскомнадзора измерениями, попросив ФГУП “Главный радиочастотный центр“ в связи с появлением более точных приборов и спутниковой навигационной возможности измерения координат рассмотреть вопрос о необходимости переоформления ранее выданных заключений в с. Турунтаево и г. Гусиноозерске, одновременно представив заявки по форме ИД-ТВ, ОВЧ ЧМ.

В дополнении к апелляционной жалобе Общество обращает внимание н“ то, что пункт 7 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией N 52224, предусматривающий лицензионное требование о выполнении в процессе оказания услуг условий, установленных при выделении полос радиочастот и присвоении (назначении) радиочастоты или радиочастотного канала, им не нарушался, поскольку после закрепления названного лицензионного условия содержится прямое указание на территорию вещания, частоту (МГц) и мощность передатчика (кВт). Иных условий, установленных при выделении полос радиочастот и присвоении (назначении) радиочастоты или радиочастотного канала, в том числе относительно координат размещения радиоэлектронных устройств, в пункте 7 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией N 52224 не содержится.

Подобный довод Общества является необоснованным, поскольку пункт 7 имеющихся в материалах дела условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией N 52224 (в отличие от аналогичных условий лицензии N 63083) не содержит указаний только на территорию вещания, частоту и мощность передатчика (т. 1, л.д. 45).

Кроме того, как уже отмечалось, согласно статье 2 Федерального закона “О связи“ под присвоением (назначением) радиочастоты или радиочастотного канала понимается разрешение в письменной форме на использование конкретной радиочастоты или радиочастотного канала с указанием конкретного радиоэлектронного средства, целей и условий такого использования.

Право на использование радиочастотного спектра предоставляется посредством выделения полос радиочастот и присвоения (назначения) радиочастот или радиочастотных каналов. Использование радиочастотного спектра без соответствующего разрешения не допускается (часть 1 статьи 24 Федерального закона “О связи“).

Таким образом, Общество обязано выполнять условия, установленные разрешениями на использование радиочастот или радиочастотных каналов N 140-08-0268 от 29 августа 2008 года и N 292-08-0152 от 21 апреля 2008 года, в том числе в отношении географических координат мест установки радиоэлектронных устройств.

Относительно довода заявителя апелляционной жалобы о том, что при определении Обществом координат установки радиоэлектронных устройств, указанных в заявках по форме ИД-ТВ, ОВЧ ЧМ, им использовалась система координат СК-42, тогда как административным органом измерения производились по системе координат WGS-84, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Правительства РФ от 28.07.2000 N 568 “Об установлении единых государственных систем координат“ установлена единая система геодезических координат 1995 года (СК-95) - для использования при осуществлении геодезических и картографических работ начиная с 1 июля 2002 года.

Как следует из материалов дела, Общество подавало исходные данные для подготовки заключения о возможности назначения (присвоения) радиочастоты 27 июля 2004 года (с. Турунтаево) и 20 сентября 2006 года (г. Гусиноозерск), а заявки на продление заключений - соответственно 4 ноября 2007 года и 7 октября 2006 года (т. 1, л.д. 147, т. 2, л.д. 2), то есть после 1 июля 2002 года.

Следовательно, Общество обязано было при подаче исходных данных географических координат мест установки радиоэлектронных устройств использовать систему координат СК-95.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ “Об обеспечении единства измерений“ измерения, относящиеся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, должны выполняться с применением средств измерений утвержденного типа, прошедших поверку. Результаты измерений должны быть выражены в единицах величин, допущенных к применению в Российской Федерации.

Частью 1 статьи 9 указанного Федерального закона предусмотрено, что в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений к применению допускаются средства измерений утвержденного типа, прошедшие поверку, а также обеспечивающие соблюдение установленных законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений обязательных требований, включая обязательные метрологические требования к измерениям, обязательные метрологические и технические требования к средствам измерений, и установленных законодательством Российской Федерации о техническом регулировании обязательных требований.

Средства измерений, предназначенные для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, до ввода в эксплуатацию, а также после ремонта подлежат первичной поверке, а в процессе эксплуатации - периодической поверке (часть 1 статьи 13 Федерального закона “Об обеспечении единства измерений“).

Как уже отмечалось выше, использованный Управлением Роскомнадзора приемник Garmin Etrex заводской N B5C77F92 прошел поверку, что подтверждается свидетельством о поверке N 003771, в связи с чем доводы Общества о невозможности правильного определения координат по применяемой в Российской Федерации системе координат являются несостоятельными.

Таким образом, доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и дополнении к ней, а также дополнительно представленные Обществом доказательства, не опровергают правильных по существу выводов суда первой инстанции о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ (в том числе вины в совершении данного правонарушения).

В частности, дополнительно представленные Обществом письмо ФГУП “Научно-исследовательский институт радио“ от 27 ноября 2001 года N 35/4068, письмо ФГУП “Главный радиочастотный центр“ от 28 декабря 2001 года N 11-08-21/УПНЧ-6668 “О согласовании частот“ и письмо ФГУП “Главный радиочастотный центр“ от 7 февраля 2002 года N 11-08-21/6452 “О дополнительных расчетах“ лишь подтверждают то обстоятельство, что процедура согласования радиочастот (г. Гусиноозерск) началась до 1 июля 2002 года.

Однако, как уже отмечалось выше, исходные данные для подготовки заключения о возможности назначения (присвоения) радиочастоты были поданы 20 сентября 2006 года.

Нарушений порядка привлечения Общества к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено. В частности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении Общество было извещено заблаговременно уведомлением от 1 декабря 2009 года N 08-10-26/2157, врученным законному представителю Общества - генеральному директору Еремеевой Н.С. 2 декабря 2009 года (т. 1, л.д. 40).

Протокол об административном правонарушении от 4 декабря 2009 года N 45 составлен в присутствии уполномоченного представителя Общества Треногина В.А., действующего на основании специальной доверенности от 23 ноября 2009 года N 3 (т. 1, л.д. 42).

Административное наказание в виде штрафа назначено судом первой инстанции в минимальном размере, предусмотренном санкцией части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

При таких фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции не находит оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 11 января 2010 года по делу N А10-5823/2009, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

постановил:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 11 января 2010 года по делу N А10-5823/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Г.Г.ЯЧМЕНЕВ

Судьи

Д.Н.РЫЛОВ

Т.О.ЛЕШУКОВА