Решения и определения судов

Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2010 по делу N А58-5588/09 По делу о признании недействительным решения налогового органа о привлечении к ответственности за неуплату налога на прибыль и за несвоевременную уплату налога на прибыль, предложении уплатить недоимку по налогу.

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 4 февраля 2010 г. по делу N А58-5588/09

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 февраля 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Т.О. Лешуковой, Э.В. Ткаченко,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Григорьевым Д.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица по делу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 1 по РС (Я) на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 20 октября 2009 г., принятое по делу N А58-5588/09 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью “Мирнинское предприятие жилищного хозяйства“ к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой
службы России N 1 по РС (Я) о признании недействительным решения

(суд первой инстанции В. Григорьева),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от заинтересованного лица: не явился, извещен;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью “Мирнинское предприятие жилищного хозяйства“ (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с требованием, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ (т. 1 л.д. 138), к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 1 по Республике Саха (Якутия) (далее - налоговый орган) о признании недействительным решения N 13-04 от 10.04.2009 г. в части:

п. п. 1.1.2, 1.1.3, 1.1.5, 1.1.6 в части определения налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 г. и доначисления налога на прибыль за 2006 г. в размере 969 570 руб. (в т.ч. налог на прибыль (ФБ) в сумме 262 592 руб., налог на прибыль (РБ) в сумме 706 978 руб.);

пп. 1 и 2 п. 1 резолютивной части в части привлечения к налоговой ответственности в размере 193 962,2 руб., в т.ч. по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль организаций в ФБ за 2006 - 2007 г. в сумме 52 531,4 руб. и за неполную уплату налога на прибыль организаций в РБ за 2006 - 2007 г. в сумме 141 430,8 руб.;

пп. 2 п. 2 резолютивной части решения в части начисления пени по налогу на прибыль с организаций (ФБ) по состоянию на 10.04.2009 г. в сумме 5 514,43 руб.

Решением от 20 октября 2009 г. Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) признал недействительным как не соответствующее Налоговому кодексу Решение Межрайонной инспекции Федеральной
налоговой службы России N 1 по РС (Я) от 10 апреля 2009 года N 13-04 в следующей части:

подпункт 1 пункта 1.1 в части наложения штрафа за неполную уплату налога на прибыль организаций в ФБ на сумму 52518 рублей 40 копеек,

подпункт 2 пункта 1.1 в части наложения штрафа за неполную уплату налога на прибыль организаций в РБ на сумму 141395 рублей 60 копеек,

подпункт 2 пункта 1.2 в части начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в ФБ,

подпункт 1 пункта 3.1 в части доначисления налога на прибыль за 2006 год в ФБ, подпункт 2 пункта 3.1 в части доначисления налога на прибыль за 2006 год в РБ.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказал.

В обоснование суд указал, что налоговым органом не установлено и из материалов дела не следует, что работникам, оформленным в порядке перевода с АК “АЛРОСА“ (ЗАО), была выплачена денежная компенсация за все неиспользованные отпуска в порядке статьи 127 Трудового кодекса. Кроме того, Уставный капитал Общества на 100 процентов состоит из вклада акционерной компании “АЛРОСА“ (ЗАО). Из материалов дела не следует, что переданное Компанией имущество в течение 2006 года передано Обществом третьим лицам.

Не согласившись с указанным решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит Решение АС РС (Я) от 20.10.2009 по делу N А58-5588/09 отменить полностью и принять по делу новый судебный акт - в отказе исковых требованиях ООО “МП ЖХ“. Считает, что имущество, переданное в безвозмездное пользование на основании договора N 1 о безвозмездном пользовании, было использовано в деятельности ООО “МП ЖХ“ в течение 2006 года. Кроме того,
согласно Решению единственного учредителя АК “АЛРОСА“ (ЗАО) от 01.11.2005 N 1, ООО “МП ЖХ“ является вновь созданной организацией, а не организацией, созданной путем реорганизации в форме выделения с АК “АЛРОСА“ (ЗАО). Следовательно, на основании п. 5 ст. 77 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые договоры, заключенные ранее с АК “АЛРОСА“ (ЗАО) (ПЭТС и ЖХ), с работниками прекращены. С момента издания приказа, в отношении работников, давших согласие на перевод во вновь созданное юридическое лицо ООО “МП ЖХ“, указанные работники считаются уволенными с АК “АЛРОСА“ (ЗАО) (ПЭТС и ЖХ).

На апелляционную жалобу поступил отзыв общества, в котором оно просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Считает, что действия налогового органа не соответствуют порядку исчисления налогов, установленных налоговым законодательством, у инспекции отсутствовали правовые основания для доначисления налога на прибыль за 2006 г. и не учитывать расходы в виде выплаченной заработной платы, сохраняемой во время отпуска.

Судебное заседание определением от 14 января 2010 г. откладывалось на 28 января на 14 часов 00 минут

Представители общества после отложения в судебное заседание не явились извещены надлежащим образом, что подтверждается телеграммой от 19.01.2010 г., от 20.01.2010 г. Ходатайствует о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя (телеграмма от 21.01.2010 г.)

Представители налогового органа после отложения в судебное заседание не явились извещены надлежащим образом, что подтверждается телеграммой от 19.01.2010 г.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Общество с ограниченной ответственностью “Мирнинское предприятие жилищного хозяйства“
зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером (ОГРН) 1051401537131, что подтверждается свидетельством серия 14 N 000981601 (т. 1, л.д. 132).

29 сентября 2008 года налоговым органом принято решение N 20 о проведении выездной налоговой проверки.

Согласно справке о проведенной выездной проверке проверка начата 29 сентября 2008 года, окончена 28 ноября 2008 года.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 28 января 2009 года N 13-04 (далее - Акт проверки, т. 1 л.д. 17 - 60). Экземпляр Акта проверки вручен директору Общества под расписку 4 февраля 2009 года (т. 1 л.д. 60).

26 февраля 2009 года Обществом представлены возражения на Акт проверки (т. 1 л.д. 120).

12 марта 2009 года принято решение о продлении срока проверки N 13-04 (т. 13 л.д. 140). В этот же день вынесено решение N 13-04 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т. 13 л.д. 141), которые вручены генеральному директору Общества.

1 апреля 2009 года составлена справка N 13-2514/128 по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля (т. 13 л.д. 147 - 145), которая вручена главному бухгалтеру Дегтяревой К.Б. 02.04.2009 г. (т. 13 л.д. 145).

10 апреля 2009 года налоговым органом в присутствии представителей Общества вынесено решение N 13-04 (т. 1 л.д. 61 - 95), в соответствии с которым, в том числе:

за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 НК, и выразившихся в неуплате (неполной уплате) налога на прибыль за 2006 - 2007 г. наложены штрафные санкции в размере 52 531,4 руб. (федеральный бюджет) и 141 430,8 руб. (бюджет РС (Я) (пункты 1.1 и 1.2 резолютивной части Решения);

за
несвоевременную уплату налога на прибыль в федеральный бюджет начислены пени в сумме 5 514,43 руб.;

предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2006 г. - в ФБ в сумме 262 592 руб., в БРС (Я) в сумме 706 978 руб., за 2007 г. - в ФБ в сумме 65 руб., в БРС (Я) в сумме 176 руб.

Не согласившись с Решением налогового органа, общество обжаловало его в вышестоящий налоговый орган. 26 июня 2009 года Управлением ФНС России по РС (Я) вынесено решение N 05-22/105/07533 (т. 1 л.д. 96 - 104), которым Решение налогового органа оставлено без изменения, апелляционная жалоба общества - без удовлетворения.

Не согласившись с Решением налогового органа в части, общество обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия). Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил частично, в том числе, признавая незаконным наложение штрафов по налогу на прибыль по п. 1 ст. 122 НК РФ, суд уменьшил признаваемые незаконными суммы штрафов на суммы, приходящиеся на доначисленный налог на прибыль за 2007 г.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с п. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному
нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что существенных нарушений порядка проведения проверки, рассмотрения ее материалов и вынесения решения, влекущих признание решения налогового органа недействительным, налоговым органом допущено не было. Действия совершались уполномоченными субъектами. Право налогоплательщика на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки и представление возражений нарушено не было. Досудебный порядок урегулирования спора обществом соблюден.

Как следует из материалов дела, Решение налогового органа оспаривалось обществом по двум основаниям, а именно: налоговым органом не учтено что имущество Обществом от АК “АЛРОСА“ (ЗАО) получено в качестве вклада в уставный капитал; налоговым органом при определении расходов по налогу на прибыль за 2006 год не учтены расходы налогоплательщика в виде выплаченной заработной платы, сохраняемой во время отпуска.

Относительно первого основания к обжалованию суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Суд первой инстанции правильно исходил из следующих положений.

Статьей 247 Налогового кодекса объектом
налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы признается для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Пунктом 1 статьи 248 Налогового кодекса к доходам отнесены

1) доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав.

2) внереализационные доходы.

Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

В соответствии с пунктом 2 статьи 248 Налогового кодекса имущество (работы, услуги) или имущественные права считаются полученными безвозмездно, если получение этого имущества (работ, услуг) или имущественных прав не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество (имущественные права) передающему лицу (выполнить для передающего лица работы, оказать передающему лицу услуги).

Подпунктом 8 статьи 250 Налогового кодекса внереализационными доходами налогоплательщика признаются доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав, за исключением случаев, указанных в статье 251 НК.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества, имущественных прав или неимущественных прав, имеющих денежную оценку, которые получены в виде взносов (вкладов) в уставный (складочный) капитал (фонд) организации (включая доход в виде превышения цены размещения акций (долей) над их номинальной стоимостью (первоначальным размером).

В соответствии с подпунктом 11 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества, имущественных прав или неимущественных прав, имеющих денежную оценку, которые получены в виде имущества, полученного российской организацией безвозмездно от организации, если уставный (складочный) капитал (фонд) получающей стороны более чем на 50 процентов состоит из вклада (доли) передающей организации. При
этом полученное имущество не признается доходом для целей налогообложения только в том случае, если в течение одного года со дня его получения указанное имущество (за исключением денежных средств) не передается третьим лицам.

Как следует из Решения налогового органа, им включен в состав внереализационных доходов доход в виде материальной выгоды от безвозмездного пользования имуществом, переданного обществу Акционерной компанией “АЛРОСА“ (ЗАО).

Как правильно установлено судом первой инстанции, общество создано на основании решения учредителя Акционерной компании “АЛРОСА“ (закрытое акционерное общество) N 1 от 1 ноября 2005 года (т. 9 л.д. 11).

Пунктом 1 Приказа АК “АЛРОСА“ (ЗАО) N 392 от 20.10.2005 года “О создании новых хозяйствующих обществ с участием АК “АЛРОСА“ (ЗАО) по обслуживанию и ремонту жилищного фонда“ (т. 1 л.д. 105 - 107) - приказано с 1 ноября 2005 года создать хозяйственное общество в форме общества с ограниченной ответственностью “Мирнинское предприятие жилищного хозяйства“ со стопроцентной долей участия АК “АЛРОСА“ (ЗАО) с уставным капиталом минимально допустимого размера по действующему законодательству. Общество создать путем выделения структур, обслуживающих жилищный фонд из подразделения АК “АЛРОСА“ (ЗАО) - ПЭТС и ЖХ АК “АЛРОСА“ (ЗАО).

Пунктом 3 Приказа N 392 указано, что при проведении мероприятий, связанных с созданием и началом функционирования предприятия ООО “МП ЖХ“ установить переходный период для завершения внутренних расчетов и оформления договорно-правовых отношений с предприятиями с 01 ноября 2005 года по 31 декабря 2005 года.

Пунктом 7.2 приказа назначенным директорам-организаторам ООО “МП ЖХ“ поручено совместно с УЖКХ АК “АЛРОСА“ (ЗАО), ПЭТС и ЖХ “АЛРОСА“ (ЗАО), ОК и ЖКХ АК “АЛРОСА“ (ЗАО) в срок до 1 декабря 2005 года подготовить перечень
имущества, денежных средств и иных активов, подлежащих передаче в уставный капитал ООО “МП ЖХ“ и создать комиссии по приему-передаче имущества.

Пунктом 8.2 приказано в срок до 1 декабря 2005 года перечислить в уплату уставного капитала ООО “МП ЖХ“ денежные средства в размере 10000 рублей. При этом пунктом 8.3 Приказа поручено предусмотреть в 2006 году увеличение уставного капитала ООО “МП ЖХ“ за счет передачи денежных средств, имущества и иных активов в размерах, необходимых для нормальной финансово-хозяйственной деятельности. Пунктом 9 Приказа N 392 бухгалтерии Компании определено отразить в учете передачу имущества, денежных средств и иных активов в оплату уставного капитала ООО “МП ЖХ“.

Как правильно указывает суд первой инстанции, проверкой было установлено, что фактически АК “АЛРОСА“ (ЗАО) в 2006 году осуществило только один взнос в уставный капитал - денежными средствами в размере 10 000 рублей, взнос в уставный капитал имуществом согласно пункту 7.2 Приказа в 2006 году произведен не был, а был составлен договор безвозмездного пользования имуществом.

1 января 2006 года между АК “АЛРОСА“ (ЗАО) и Обществом заключен договор безвозмездного пользования имуществом N 1 (т. 1 л.д. 108 - 109), в котором ссудодатель (АК “АЛРОСА“ (ЗАО) передает Ссудополучателю (ООО “МП ЖХ“) имущество во временное безвозмездное пользование, а Ссудополучатель обязуется вернуть имущество в том состоянии, в котором он его получил, с учетом нормального износа (пункт 1.1 договора статьи 1 Предмет договора). Имущество принадлежит Ссудодателю на праве собственности (пункт 1.2 статьи 1 Предмет договора).

9 февраля 2006 года между сторонами по договору безвозмездного пользования имуществом подписано дополнительное соглашение N 1 (т. 1 л.д. 110). Согласно данному соглашению статья 1 “Предмет договора“ изложена в следующей редакции:

“1.1. Компания с целью осуществления Обществом уставной деятельности безвозмездно передает Обществу имущество (основные средства), а Общество принимает указанные основные средства и безвозмездно пользуется имуществом.

1.2. Имущество передается согласно акту приема-передачи.

1.3. Безвозмездная передача имущества Обществу производится во исполнение приказа N 392 Президента АК “АЛРОСА“ (ЗАО) от 20.10.2005 года (пункты 7.2, 8.3, 9) с последующим переоформлением указанного имущества в качестве вклада в уставный капитал Общества“.

При этом в соответствии с пунктом 2.2 договора N 1 от 01.01.2006 года Общество обязалось учесть передаваемое имущество у себя на балансе, за свой счет производить текущий и капитальный ремонт, нести все расходы по содержанию имущества, в том числе учитывать в расходах амортизацию, начислять и уплачивать налог на имущество, начисленный налог учитывать в своих прочих расходах.

Как правильно указывает суд первой инстанции, фактически основные средства переданы актами о приеме-передаче основных средств формы N ОС-1 на основании приказа N 20 от 01.01.2006 года. Основные средства поставлены на баланс, и их стоимость составляет 17 878 тыс. рублей (т. 1 л.д. 112 - 116).

Пунктом 1 решения N 2 единственного учредителя от 25 декабря 2006 года (т. 9 л.д. 13) решено утвердить денежную оценку основных средств, вносимых в уставный капитал в размере 15321244 рубля без НДС согласно отчету об оценке рыночной стоимости материальных активов от 22 сентября 2006 года, проведенному независимым оценщиком, пунктом 2 решения N 2 установлено увеличить уставный капитал за счет внесения дополнительного вклада единственного участника на сумму 43740000 рублей. Данное решение зарегистрировано в ЕГРЮЛ 14 февраля 2007 года,

На основании данных обстоятельств суд первой инстанции сделал правильный вывод, в 2006 году Акционерной компанией “АЛРОСА“ (ЗАО) имущество передано обществу в качестве взноса в уставный капитал.

Поскольку уставный капитал общества на 100 процентов состоит из вклада акционерной компании “АЛРОСА“ (ЗАО), а из материалов дела не следует, что переданной Компанией имущество в течение 2006 года было передано обществом третьим лицам, суд первой инстанции, руководствуясь указанными нормами статей 250, 251 НК РФ, правильно пришел к выводу об обоснованности доводов общества.

Довод апелляционной жалобы о том, что, исходя из абз. 3 п. 4 ст. 12 Федерального закона от 08.02.1998 г. N 14-ФЗ “Об обществах с ограниченной ответственностью“, изменения, внесенные в устав общества, приобретают силу для третьих лиц с момента их государственной регистрации, тем самым увеличение уставного капитала приобрело силу для третьих лиц (в том числе для целей налогообложения) 14.02.2007 г., отклоняется по следующим мотивам.

В соответствии с абз. 3 п. 4 ст. 12 Федерального закона от 08.02.1998 г. N 14-ФЗ “Об обществах с ограниченной ответственностью“ изменения, внесенные в учредительные документы общества, приобретают силу для третьих лиц с момента их государственной регистрации, а в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, с момента уведомления органа, осуществляющего государственную регистрацию.

Из данной нормы следует, что она не распространяется на корпоративные отношения, то есть на отношения между обществом и его учредителем, и направлена на защиту прав третьих лиц, совершивших какие-либо действия в отсутствие сведений о внесении изменений в учредительные документы. Как установлено судом, фактически состоялась передача имущества от учредителя к обществу в качестве взноса в уставный капитал, условия дополнительного соглашения N 1 от 09.02.2006 г. сторонами исполнены, имущество передано в установленном порядке. На момент вынесения Решения налоговому органу, как третьему лицу, указанные обстоятельства уже были известны. Следовательно, у него отсутствовали правовые основания для доначисления налога на прибыль за 2006 г., начисления соответствующих пеней и штрафов.

На основании изложенного соответствующие доводы апелляционной жалобы отклоняются.

Относительно второго основания к обжалованию суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, общество оспорило Решение в связи с тем, что налоговым органом при определении расходов по налогу на прибыль за 2006 год не учтены его расходы в виде выплаченной заработной платы, сохраняемой во время отпуска. Как следует из Решения, налоговый орган пришел к выводу, что общество является вновь созданной организацией, а не организацией, созданной путем реорганизацией в форме выделения из АК “АЛРОСА“ (ЗАО). Обществом были изданы приказы от 01.01.2006 N 2/к и от 14.03.2006 года N 37к о сохранении резерва отпусков за год, работникам, уволенным в порядке перевода, Общество выплачивала данные отпуска из чистой прибыли. На основании пункта 5 статьи 77 Трудового кодекса трудовые договоры, заключенные ранее с АК “АЛРОСА“ (ЗАО) с работниками прекращены.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, пунктом 6.3. Приказа N 392 определено в срок до 1 января 2006 года перевести работников ПЭТСиЖХ с их письменного согласия в ООО “МП ЖХ“, а в случае отказа от перевода произвести увольнение в соответствии с пунктом 2 статьи 81, статьями 82, 178 - 180, 373 Трудового кодекса. Срок предупреждения должен соответствовать статье 73 ТК.

Суд первой инстанции исходил из следующих норм.

В соответствии с подпунктом 7 статьи 255 Налогового кодекса к расходам на оплату труда в целях настоящей главы относятся расходы на оплату труда, сохраняемую работникам на время отпуска, предусмотренного законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 75 Трудового кодекса смена собственника имущества организации не является основанием для расторжения трудовых договоров с работниками организации. В случае отказа работника от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества организации трудовой договор прекращается в соответствии с пунктом 6 статьи 77 настоящего Кодекса. При изменении подведомственности (подчиненности) организации, а равно при ее реорганизации (слиянии, присоединении, разделении, выделении, преобразовании) трудовые отношения с согласия работника продолжаются. При отказе работника от продолжения работы в случаях, предусмотренных частью пятой настоящей статьи, трудовой договор прекращается в соответствии с пунктом 6 статьи 77 настоящего Кодекса.

Как правильно указывает суд первой инстанции, в Акте проверки зафиксировано, что в результате модификации трудовых отношений при выделении дочернего предприятия ООО “МП ЖХ“ бывшим работникам структурного подразделения ПЭТС и ЖХ на основании приказа ООО “МП ЖХ“ N 2/к от 01.01.2006 года и N 37 от 14.03.2006 года от 24.10.2006 года “О приеме работников в порядке перевода в ООО “МП ЖХ“ из ПЭТС и ЖХ АК “АЛРОСА“ (ЗАО) были лично под роспись вручены уведомления о своем согласии на продолжение трудовых отношений или об отказе от продолжения трудовых отношений в ООО “МП ЖХ“, а также изданы приказы о приеме на работу в порядке перевода в МП ЖХ. Пунктом 2 указанного Приказа установлено принято в ООО “МП ЖХ“ резерв отпуска за один год, работникам уволенным в порядке перевода. На основании указанных Приказов с 01.01.2006 года работники структурного подразделения ПЭТС и ЖХ “АЛРОСА“ (ЗАО), выразившие письменно свое согласие в уведомлениях, продолжили трудовые отношения в соответствии со статьей 75 ТК в ООО “МП и ЖХ“. При этом работники были письменно уведомлены на продолжение трудовых отношений с ООО “МП ЖХ“ в прежней должности, согласно штатному расписанию на 01.01.2006 года с сохранением прежних условий заключенного трудового договора. Далее на основании соглашений с работниками, которые продолжили трудовые отношения с работодателем ООО “МП ЖХ“ были заключены новые трудовые договоры, но с условиями прежних договоров. При этом условия коллективного договора, заключенного в АК “АЛРОСА“ (ЗАО) были сохранены и в новом коллективном договоре ООО “МП ЖХ“ на 2006 год. Всем работниками с которыми были заключены указанные трудовые договоры, а в трудовые книжки была внесена запись “уволен в порядке перевода в связи с переводом с согласия работника к другому работодателю в соответствии с пунктом 5 статьи 77 НК“ (приказ N 457/к от 28.12.2005 года). Расчет с работниками за один год резервного отпуска согласно статье 140 ТК не производился.

Как правильно указывает суд первой инстанции, в материалах дела относительно данных обстоятельств дела имеются: протокол N 1 от 30.01.2006 года заседания профсоюзного комитета Общества, в соответствии с которым одобрен порядок и условия предоставления дополнительных отпусков из резерва работников, принятым в порядке перевода из ПЭТСиЖХ АК “АЛРОСА“ (ЗАО), приказ от 28.12.2005 года N 458/к (т. 13 л.д. 152) пунктом 1.1 которого передан Обществу резерв отпуска за один год работникам, уволенным в порядке перевода в Общество на основании протокола заседания комиссии по выводу из состава ИЭТС и ЖХ структуры, обслуживающей жилищный фонд; письмо директора Общества с принятием резерва отпуска за один год (т. 13 л.д. 151); приказ Общества от 01.01.2006 года N 2/к о принятии резерва отпуска за один год работниками, уволенным в порядке перевода на основании протокола заседания комиссии по выводу из состава ИЭТС и ЖХ структуры, обслуживающей жилищный фонд (т. 13 л.д. 150); приказ Общества от 01.01.2006 года N 2/к о приеме перечисленных работников на работу с указанием в том числе резерва отпуска и росписи работника (т. 13 л.д. 150).

Как следует из представленных документов, общество приняло на себя обязательства по созданию резерва отпусков работникам, уволенным в порядке перевода, именно на данных условиях работники дали свое согласие на перевод. Следовательно, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что общество, выплачивая указанные суммы, фактически исполняло условия трудовых договоров с работниками.

Кроме того, как правильно указывает суд первой инстанции, из материалов дела не следует, что работникам, оформленным в порядке перевода с АК “АЛРОСА“ (ЗАО), была выплачена денежная компенсация за все неиспользованные отпуска в порядке статьи 127 Трудового кодекса РФ.

На основании изложенного соответствующие доводы апелляционной жалобы отклоняются, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что расходы на оплату труда, в том числе отпусков, работников, подлежали учету в составе расходов общества.

Суд апелляционной инстанции также согласен со следующими выводами суда первой инстанции. Налоговым органом установлена неуплата налога на прибыль за 2007 год. Обществом сумма штрафных санкций и пени оспорена полностью. Доводы о необоснованности доначисления налога на прибыль за 2007 год Обществом не приведены. Неправомерность выводов налогового органа о неполной уплате налога на прибыль за 2007 года из материалов дела не следует. Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что обществом и налоговым органом данные выводы не оспариваются.

Расчеты сумм налога, пеней и штрафов сторонами не оспариваются, судом апелляционной инстанции проверены и признаются верными.

На основании изложенного доводы апелляционной жалобы отклоняются. Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьей 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

постановил:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 20 октября 2009 г. по делу N А58-5588/09 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 1 по РС (Я) - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О.НИКИФОРЮК

Судьи

Т.О.ЛЕШУКОВА

Э.В.ТКАЧЕНКО