Решения и определения судов

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 06.04.2010 по делу N А19-2056/10-44 Требование о признании недействительным решения налогового органа о привлечении к ответственности в виде штрафа по налогу на прибыль, по НДС, начислении пеней и взыскании недоимки удовлетворено частично, так как у заявителя установлено наличие смягчающих обстоятельств, которые сводятся к тяжелому финансовому положению предприятия.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

от 6 апреля 2010 г. по делу N А19-2056/10-44

Резолютивная часть решения объявлена 01 апреля 2010 года

Текст решения изготовлен в полном объеме 06 апреля 2010 г.

Арбитражный суд Иркутской области в составе: судьи Гаврилова О.В., при ведении протокола судебного заседания судьей Гавриловым О.В., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Закрытого акционерного общества “Радиан“

к ИФНС России по Ленинскому округу г. Иркутска

о признании недействительным в части решения N 05-14/77 от 30.09.2009 года

при участии в заседании:

от заявителя: Полтанова И.Л., представитель по доверенности.

от ответчика: Маркович Н.А., Борзунова Т.А., представители по доверенности.

установил:

Закрытое акционерное общество “Радиан“ (далее: общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный
суд Иркутской области с заявлением уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ о признании недействительным решения ИФНС России по Ленинскому округу г. Иркутска (далее налоговый орган, инспекция) N 05-14/77 от 30.09.2009 года “О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения“ в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1 087 346 руб. 05 коп., в том числе: по налогу на прибыль в сумме 591347 руб. 20 коп., по налогу на добавленную стоимость в сумме 495 999 руб. 30 коп., начисления пени в сумме 5 253 816 руб. 07 коп., из них: по налогу на добавленную стоимость в сумме 3 354 905 руб. 93 коп., по налогу на прибыль 1 898 910 руб. 77 коп., взыскания недоимки по налогам в общем размере 15 533 334 руб., из них: по налогу на добавленную стоимость 8 262 197 руб., по налогу на прибыль 7 271 137 руб.

Кроме того, заявитель просил суд признать недействительным решение в связи с уменьшением инспекцией налоговых санкций в минимальном размере, при наличии смягчающих обстоятельств.

Представитель заявителя в судебном заседании заявленные требования поддержал, в обоснование привел доводы, изложенные в заявлении и пояснении к нему.

Представители налогового органа требования не признали, ссылаясь на законность и обоснованность ненормативного акта, в обоснование привели доводы, изложенные в отзыве и дополнении к нему.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном гл. 24 АПК РФ.

Из представленных суду материалов следует, что ИФНС России по Ленинскому округу г. Иркутска, на основании решения от 16.12.2008 года N 05-25.1/144, проведена выездная налоговая проверка налогоплательщика по
вопросу соблюдения законодательства о налогах и сборах, в том числе правильности исчисления, уплаты и перечисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость за период с 01.01.05 г. по 31.12.07 года.

Решением от 30.12.2008 года N 05-25.3/12 выездная налоговая проверка была приостановлена в связи с необходимостью истребования документов по контрагентам ООО “СтройМаркет“, ООО “Пилад“, ООО “ПромСервис“.

Решением от 29.06.2009 года N 05-25.4/4 выездная налоговая проверка была возобновлена.

По итогам проверки, составлен Акт выездной налоговой проверки N 05-14/77 от 07.09.09 г.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки, письменных возражений к акту, налоговой инспекцией принято решение от 30.09.09 г. N 05-14/77 “О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения“, которое оспаривается обществом в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1 087 346 руб. 05 коп., в том числе: по налогу на прибыль в сумме 591347 руб. 20 коп., по налогу на добавленную стоимость в сумме 495 999 руб. 30 коп., начисления пени в сумме 5 253 816 руб. 07 коп., из них: по налогу на добавленную стоимость в сумме 3 354 905 руб. 93 коп., по налогу на прибыль 1 898 910 руб. 77 коп., взыскания недоимки по налогам в общем размере 15 533 334 руб., из них: по налогу на добавленную стоимость 8 262 197 руб., по налогу на прибыль 7 271 137 руб.

Указанное решение было оспорено заявителем в апелляционном порядке в Управление ФНС по Иркутской области.

Решением N 26-16/60913 от 14.12.2009 года оспариваемое решение ИФНС России по Ленинскому округу г. Иркутска было оставлено без
изменения, а апелляционная жалоба без удовлетворения.

Из решения налогового органа следует, что основанием к вынесению решения в оспариваемой части послужили следующие обстоятельства.

ООО “Диаль“

Между ЗАО “Радиан“ (покупатель) и ООО “Диаль“ (продавец) был заключен договор поставки стройматериалов N 217 от 04.03.2005 года, согласно которого, продавец обязался поставить покупателю стройматериалы на общую сумму 45 882 780 руб. (с учетом НДС). Доставка товара осуществляется продавцом и включена в стоимость товара.

Договор от имени ООО “Диаль“ подписан Ф.И.О. А.А.

В подтверждение поставки товара на требование инспекции обществом были представлены счета-фактуры ООО “Диаль“, согласно которым в ноябре 2005 года, феврале 2006 года, апреле - декабре 2006 года, январе - мае 2007 года налогоплательщиком были заявлены налоговые вычеты по НДС в сумме 8 007 087 руб. 24 коп., в том числе:

- в ноябре 2005 в размере - 1 522 566 руб.,

- в феврале 2006 в размере - 195 300 руб.,

- в апреле 2006 в размере - 391 698 руб.,

- в мае 2006 в размере - 72 630 руб.,

- в июне 2006 в размере - 96 930 руб.,

- в июле 2006 в размере - 452 880 руб.,

- в августе 2006 в размере - 315 090 руб.,

- в сентябре 2006 в размере - 540 540 руб.,

- в октябре 2006 в размере - 925 290 руб.,

- в ноябре 2006 в размере - 597 294 руб.,

- в декабре 2006 в размере - 995 085 руб.,

- в январе 2007 в размере - 356 102,89 руб.,

- в феврале 2007 в размере - 365 456,90 руб.,

- в марте 2007 в размере - 374 589,45 руб.,

- в апреле
2007 в размере - 717 183 руб.,

- в мае 2007 в размере - 88 452 руб.,

Кроме того, были представлены платежные поручения, товарные и товарно-транспортные накладные (т. 1 134 - 150, т. 2 л.д. 1 - 76, 77 - 150, т. 3 л.д. 1 - 150).

При проверке представленных документов установлено, что в договоре, счетах-фактурах, товарных накладных формы Торг 12 в качестве руководителя, главного бухгалтера имеется подпись Конторович А.А.

В счетах-фактурах в качестве продавца и грузоотправителя указан ООО “Диаль“, адрес: г. Иркутск, ул. Дзержинского, 1.

Номенклатура товара: соединительная муфта, комплекты концевых муфт, сетка арматурная.

В товарных накладных формы Торг 12 грузоотправителем на реализацию товара указан ООО “Диаль“, адрес: г. Иркутск, ул. Дзержинского, 1, а грузополучателем ЗАО “Радиан“, г. Иркутск, ул. Розы Люксембург, 184. В товарных накладных формы Торг 12 отсутствуют ссылки на соответствующие договоры поставки, сведения о доверенностях, на основании получен товар, и лицах, фактически осуществлявших перевозку груза и принявших его расшифровки их подписи, номер и дата транспортной накладной;

В товарно-транспортных накладных не заполнен 2 раздел, отсутствуют сведения об организации перевозившей груз, марке, номере автомобиля на котором осуществлялась доставка товара, фамилии водителя, сведения о грузе, подписи экспедитора, сведения о доверенностях, на основании которых получен товар, расшифровки подписи.

Из содержания первичных документов невозможно определить, кто отпускал и принимал товар, пункт погрузки и выгрузки товара, каким способом доставлялся товар. Учитывая изложенное, первичные документы не позволяют определить реальность приобретения товара и его доставки до покупателя.

Следовательно, первичные документы, составленные, с нарушением установленного порядка, не могут служить доказательством принятия товаров на учет.

В материалах дела имеется письмо начальника Иркутского МРО Управления по налоговым
преступлениям ГУВД Иркутской области о проведении оперативных мероприятий относительно ООО “Диаль“ от 28.06.2007 N 16/5-2165. Согласно указанного письма, Конторович А.А. является генеральным директором и главным бухгалтером ООО “Диаль“ с 04.02.2004 года. Им направлялась и подписывалась налоговая отчетность в ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска, численность сотрудников ООО “Диаль“ составляет 1 человек. В 2006 году Конторович А.А. являлся руководителем ООО “Полистер“ (ИНН 3808099765) и учредителем следующих организаций: ООО “База снабжения“ (ИНН 3811097937), ООО “Прагматик“ (ИНН 3811097969), ООО “Лесхоз Ново-Иркутский“ (ИНН 3811097976), ООО “Иркутскпиломатериал“ (ИНН 3811098056), ООО “Лесосека“ (ИНН 3811098063), ООО “Строительный союз“ (ИНН 3811098070).

По адресу: г. Иркутск, ул. Дзержинского, 1 организация ООО “Диаль“ никогда не находилась. Собственником здания по данному адресу является ОАО “ВостсибГипрошахт“.

В соответствии с информацией ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска, ООО “Диаль“ состояло на налоговом учете с 04.02.2004 года. Снято с учета 16.07.2007, в связи с изменением местонахождения. ООО “Диаль“ применяло общий режим налогообложения.

Адрес регистрации организации является “массовым“. В активе баланса основные средства и материалы отсутствуют.

Кроме того, на имя Конторович А.А. в инспекции открыты организации: ООО “Трудовое общество глухих“ ИНН 3808059219, ООО “Мистерия“ ИНН 3808101446.

При проведении анализа представленных налоговых деклараций по НДС установлено, что ООО “Диаль“ отражало в налоговой отчетности, исчисленные с полученной выручки от реализации товаров (работ, услуг) суммы налога на добавленную стоимость, однако фактически уплата налога в бюджет не производилась, поскольку исчисленные суммы налога уменьшались на налоговые вычеты в фактически аналогичных размерах. При этом правомерность применения соответствующих налоговых вычетов не подтверждалась по результатам проводимых налоговым органом по месту учета данных организацией мероприятий налогового контроля.

Сделан
запрос в ИФНС России по Калининскому району г. Челябинска от 20.06.2008 N 05-21.1/19545@.

Получен ответ (письмо от 23.12.2008 N 12-22дсп/085107), что ООО “Диаль“ ИНН 3808101446 было зарегистрировано в ИФНС России по Калининскому району г. Челябинска 16.07.2007. Юридический адрес: г. Челябинск, ул. Российская, 53, Б. По данному адресу зарегистрировано еще 21 организация. Согласно объяснению собственника здания ОАО “Уральские сувениры“ - ООО “Диаль“ по зарегистрированному адресу фактически не находится.

Организация с момента регистрации в ИФНС России по Калининскому району г. Челябинска отчиталась за 2 квартал 2007 года, налоговая отчетность с “нулевыми“ показателями. Сведения о фактических активах организации, в том числе транспортных средствах и численности сотрудников отсутствуют. Согласно отчетности по ЕСН за 6 месяцев 2007 года численность сотрудников составляет 0 человек.

ООО “Диаль“ с 06.10.2008 года находится в стадии ликвидации в связи с принятием судом решения о банкротстве.

Сделан запрос в ООО КБ “Трасткомбанк“ от 10.07.2008 N 05-20.1/21565, о предоставлении выписки по операциям на счете ООО “Диаль“.

Получены сведения о движении денежных средств по расчетному счету, копия договора банковского счета от 09.02.2004 N 530, карточки с образцами подписей и оттиска печати (письмо от 21.07.2008 N 2133). Анализ операций по расчетному счету ООО “Диаль“ N 40702810800000000376, открытому в ООО КБ “ТрастКомБанк“ за период с 24.021.2004 по 19.04.2007 свидетельствует о том, что организацией не производилось перечисление денежных средств в счет оплаты расходов, связанных с реальным осуществлением хозяйственной деятельности.

При проведении выездной налоговой проверки исследованы данные о движении денежных средств при взаиморасчетах между указанными лицами, в результате чего установлено следующее.

Сумма поступивших на расчетный счет ООО “Диаль“ в указанном периоде денежных средств составила
3 676 340 133 рублей, из которых около 2 млрд. рублей перечислены на расчетные счета ООО “Полистер“, ООО “Нирагран“, ООО “Лесхоз Ново-Нукутский“. ООО “Нирагран“ в свою очередь перечисляло денежные средства ООО “Технохим“, ООО “Мистерия“, а также в кассу организации.

Согласно информации ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска ООО “Нирагран“ (ИНН 3800103186) в 2006 году налоговая и бухгалтерская отчетность представлялась без отражения результатов финансово-хозяйственной деятельности. В активе баланса основные средства отсутствуют. По данным расчета ЕСН численность работников отсутствует. Местонахождение организации, согласно учредительным документам - г. Иркутск, ул. Сухэ-Батора, 8 - 2. Фактически по данному адресу ООО “Нирагран“ никогда не располагалось.

Согласно анализу операций по расчетному счету ООО “Нирагран“ N 40702810600000000408, открытому в ООО КБ “ТрастКомБанк“ за период с 27.04.2004 года по 17.01.2006 свидетельствует о том, что денежные средства поступают от контрагентов юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Причем, денежные средства от покупателей поступали за выполненные работы и оказанные услуги, а также за различные товары (лесопродукция, трубы, бумага, кирпич, строительные материалы, продукты, сантехника, целлюлоза и т.п.). В то же время, согласно выписке по счету, каждые 2 - 3 дня производится изъятие аккумулированных денежных средств со счета с формулировкой “на другие цели“.

Лицами, имеющими право распоряжения счетом, являются: Косов Андрей Игоревич (генеральный директор ООО “Нирагран“) и Шмотов Георгий Юрьевич (финансовый директор ООО “Нирагран“).

После обналичивания части денежных средств, оставшаяся сумма с формулировкой “по договорам о взаимном сотрудничестве“ перечисляется на счета следующих организаций:

- ООО “Энергофинтранс“ ИНН 3808057726 (учредитель - Косов А.И.),

- ООО “Мистерия“ ИНН 3808099726 (учредитель и руководитель - Конторович А.А.),

- ООО “Полистер“ ИНН 380899765 (учредитель и руководитель
- Конторович А.А.),

ООО “Нирагран“ и ООО “Технохим“ также отражали в налоговой отчетности, исчисленные с полученной выручки от реализации товаров (работ, услуг) суммы налога на добавленную стоимость, однако фактически уплата налога в бюджет не производилась, поскольку исчисленные суммы налога уменьшались на налоговые вычеты в фактически аналогичных размерах. При этом правомерность применения соответствующих налоговых вычетов не подтверждалась по результатам проводимых налоговым органом по месту учета данных организаций мероприятий налогового контроля.

Решениями Арбитражного суда Иркутской области от 24.10.2006 по делу N А19-17183/06-37, от 19.02.2006 по делу N А19-15151/06-38, ООО “Технохим“ и ООО “Нирагран“ признаны несостоятельными (банкротами). Указанными судебными актами установлено, что задолженность по уплате обязательных платежей в бюджет по ООО “Нирагран“ составила 86 801 964 рубля.

Указанные лица помимо регистрационных документов, расчетных счетов в кредитных организациях, как на момент создания, так и в течение периода своего существования, не имеют адреса фактического местонахождения, основных средств и иных активов, необходимых для реального осуществления договорных обязательств по реализации товаров (выполнению работ, оказанию услуг), деятельность юридических лиц представлена как деятельность единоличного исполнительного органа - одного человека, замещающего должность руководителя юридического лица. При совершении данными юридическими лицами сделок имеет место искусственное увеличение числа участников финансово-хозяйственных взаимоотношений и включение в них на первом этапе в качестве поставщика товаров (работ, услуг) лиц, зарегистрированных в иных регионах, фактическое место нахождение, как и место жительства должностных лиц которых невозможно установить.

Данные о движении денежных средств при взаиморасчетах с указанными лицами свидетельствует о том, что все поступающие на их расчетные счета денежные средства практически в полном объеме в однодневный срок либо обналичиваются, либо транзитом перечисляются на
расчетные счета третьих лиц, с которых впоследствии также обналичиваются. При этом транзитное перечисление денежных средств с одного расчетного счета на другой проходит по договорам без определенного предмета - о взаимном сотрудничестве. С расчетных счетов не производятся перечисления денежных средств в счет оплаты расходов, связанных с осуществлением какой-либо хозяйственной деятельности.

Учитывая установленные при осуществлении мероприятий налогового контроля обстоятельства, характеризующие деятельность непосредственных контрагентов налогоплательщика - ООО “Диаль“, Инспекция пришла к выводу о недобросовестности действий налогоплательщика, направленных на необоснованное получение налоговой выгоды в виде неправомерного принятии к вычетам сумм НДС, уплаченных ООО “Диаль“, так как совершенная налогоплательщиком сделка носит формальный характер и не обусловлена разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

При проведении мероприятий налогового контроля установлено, что деятельность ООО “Диаль“, ООО “Нирагран“ сводится к обналичиванию денежных средств посредством оформлении соответствующих первичных документов, позволяющих создать видимость наличия финансово-хозяйственных взаимоотношений с широким кругом лиц. Вместе с тем, реальность заключенных сделок, оформленных данными документами, не подтверждается.

Учитывая изложенное инспекция пришла к выводу, что с учетом отсутствия у ООО “Диаль“ основных средств, необходимой численности работников, площадок для отгрузки товара, невозможности установления его фактического местонахождения, транзитного характера перечисления денежных средств по его счету в банке, поставщик не имел возможности осуществлять поставку товара ЗАО “Радиан“.

По мнению инспекции, данный вывод подтверждается судебной практикой выраженной в постановлениях Федерального Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа по делу N А19-5319/08-30-Ф02-6115/08, по делу А19-5055/08-20-Ф02-6116/08.

ООО “СтройМаркет“

Между ЗАО “Радиан“ (Покупатель) и ООО “СтройМаркет“ (Поставщик) был заключен договор от 18.03.2004 N 192, согласно которого поставщик обязуется поставить продукцию (строительные материалы), а покупатель перечислить на расчетный счет поставщика предоплату 100% стоимости продукции, в течение трех банковских дней после подписания договора. Согласно п. 2 договора поставки продукция отгружается поставщиком в адрес покупателя в течение четырех месяцев со дня поступления предоплаты. Транспортные расходы, связанные с доставкой продукции оплачиваются покупателем в полном объеме. Общая сумма договора с учетом НДС - 18% составляет 2 993 000 руб.

При реализации продукции ООО “СтройМаркет“ в адрес ЗАО “Радиан“ были выставлены счета-фактуры на сумму 1 672 387,46 руб., в том числе НДС 255 109,95 руб.:

- от 07.02.2005 N 000023 на сумму 51 825,60 руб., в том числе НДС 7 905,60 руб.,

- от 07.02.2005 N 000024 на сумму 63 248 руб., в том числе НДС 9 648 руб.,

- от 08.02.2005 N 000026 на сумму 64 127,10 руб., в том числе НДС 9 782,10 руб.,

- от 08.02.2005 N 000027 на сумму 58 351 руб., в том числе НДС 8 901 руб.,

- от 09.02.2005 N 000031 на сумму 58 351 руб., в том числе НДС 8 901 руб.,

- от 09.02.2005 N 000032 на сумму 48 468,50 руб., в том числе НДС 7 393,50 руб.,

- от 09.02.2005 N 000037 на сумму 52 722,40 руб., в том числе НДС 8 042,40 руб.,

- от 11.02.2005 N 000045 на сумму 18 437,50 руб., в том числе НДС 2 812,50 руб.,

- от 11.02.2005 N 000046 на сумму 18 437,50 руб., в том числе НДС 2 812,50 руб.,

- от 11.02.2005 N 000047 на сумму 22 564,55 руб., в том числе НДС 3442,05 руб.,

- от 11.02.2005 N 000049 на сумму 23 004,10 руб., в том числе НДС 3 509,10 руб.,

- от 11.02.2005 N 000052 на сумму 31 219,85 руб., в том числе НДС 4 762,35 руб.,

- от 15.02.2005 N 000069 на сумму 13 862,64 руб., в том числе НДС 2 114,64 руб.,

- от 15.02.2005 N 000070 на сумму 16 278,10 руб., в том числе НДС 2 483,10 руб.,

- от 15.02.2005 N 000071 на сумму 17 328,30 руб., в том числе НДС 2 643,30 руб.,

- от 15.02.2005 N 000072 на сумму 18 378,50 руб., в том числе НДС 2 803,50 руб.,

- от 18.02.2005 N 000085 на сумму 43 365 руб., в том числе НДС 6 615 руб.,

- от 21.02.2005 N 000088 на сумму 43 530,20 руб., в том числе НДС 6 640,20 руб.,

- от 21.02.2005 N 000089 на сумму 105 315 руб., в том числе НДС 16 065 руб.,

- от 25.02.2005 N 000091 на сумму 57 181,62 руб., в том числе НДС 8 722,62 руб.,

- от 30.03.2005 N 000121 на сумму 788 118,70 руб., в том числе НДС 115 187,60 руб.,

Счета-фактуры зарегистрированы в книгах покупок за январь - март 2005 года, согласно которых налогоплательщиком принят к вычету НДС в размере - 255 110 руб., в том числе:

- в январе 2005 в размере - 13 923 руб.

- в феврале 2005 в размере - 126 000 руб.

- в марте 2005 в размере - 115 187 руб.

В целях установления фактических обстоятельств сделки и проверки обоснованности применения вычета по НДС по контрагенту ООО “СтройМаркет“ инспекцией требованием о представлении документов от 09.07.2009 N 05-30.2/129, у налогоплательщика истребованы договоры на поставку товаров, счета-фактуры, платежные документы, товарно-транспортные накладные, ж/д накладные и др. товарно-сопроводительные документы. Налогоплательщиком представлены счета-фактуры, товарные накладные формы Торг 12, договор поставки. Платежные документы, товарно-транспортные накладные по требованию не представлены.

При проверке представленных документов установлено следующее.

В договоре, счетах-фактурах, товарных накладных формы Торг 12 ООО “СтройМаркет“ в качестве руководителя и главного бухгалтера имеется подпись Дудина А.Ю.

В счетах-фактурах в качестве продавца и грузоотправителя указано ООО “СтройМаркет“, адрес: г. Москва, шоссе Пятницкое, д. 42. Номенклатура товара: пиломатериал, подвесной потолок, стекло, муфта.

В товарных накладных формы Торг 12 грузоотправителем на реализацию товара является ООО “СтройМаркет“, адрес: г. Москва, шоссе Пятницкое, д. 42, а грузополучателем ЗАО “Радиан“, адрес: г. Иркутск, ул. Розы Люксембург, 184.

В товарных накладных формы Торг 12 отсутствуют сведения о доверенностях, на основании которых получен товар, и лицах, фактически осуществлявших перевозку груза и принявших его, расшифровки их подписи, номера и дата транспортных накладных.

Товарно-транспортные накладные у налогоплательщика отсутствуют.

По мнению инспекции, из содержания первичных документов невозможно определить, кто принимал у поставщика со склада товар для перевозки от поставщика к покупателю и каким способом доставлялся товар, в связи с чем, реальность перевозки товара от ООО “СтройМаркет“ налогоплательщиком не подтверждена.

Заполнение строки “грузоотправитель“ в счете-фактуре производится на основании данных указанных в транспортных документах (железнодорожных накладных).

Указанные унифицированные формы товарных накладных, согласно постановлению Правительства РФ от 08.07.1997 N 835, постановления Госкомстата РФ и Минфина РФ от 29 мая, 18 июня 1998 N 57а, 27н, постановления Госкомстата РФ от 24.03.1999 N 20, предполагают содержание имеющихся в ней реквизитов:

- номер и дата оформления;

- наименование поставщика и покупателя;

- наименование и краткое описание товара;

- количество товара (и единицы измерения);

- цена и общие суммы отпущенных товаров с учетом и без НДС;

- номер и дата транспортной накладной, наименование должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственных операций, а также личные подписи указанных лиц и их расшифровки и сведения о доверенности на получение товара.

Перевозка груза независимо от вида транспорта подлежит оформлению соответствующими первичными документами (транспортными накладными).

Товарно-транспортная накладная (железнодорожная накладная) является основным перевозочным документом, по которому производится оприходование (списание) товарно-материальных ценностей.

Таким образом, товарные накладные, без указания в них информации о транспортных накладных, а также составленные с нарушением требований к порядку их заполнения не могут служить доказательством принятия товаров на учет.

В соответствии со ст. 90 НК РФ был проведен допрос заместителя руководителя ЗАО “Радиан“ - Ф.И.О. (протокол допроса свидетеля от 11.08.2009 N 05-25.8/80 прилагается). В ходе допроса Труфанов Н.В. пояснил, что лично с директором ООО “Диаль“ и ООО “СтройМаркет“ не знаком, где и как были заключены договоры, кем и как осуществлялась доставка, не помнит.

В соответствии со ст. 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации направлен запрос о предоставлении информации и поручение об истребовании документов в ИФНС России N 33 по г. Москве о поставщике - ООО “СтройМаркет“ (письмо от 29.12.2008 N 05-21-1/45772@).

Согласно информации, полученной из ИФНС России N 33 по г. Москве: - ООО “СтройМаркет“ (ИНН 7733519093 КПП 773301001) состоит на налоговом учете в инспекции с 14.04.2004 года. Руководителем является Дудин Андрей Юрьевич (паспорт <...> выдан Сергиево-Посадским о/м м. о. 22.04.2003). Согласно данным базы федерального информационного ресурса последний значится руководителем 139 организаций и отрицает свою причастность к хозяйственной деятельности данной организации. Главный бухгалтер у предприятия не заявлен. Учредителем организации является Устинов Тимур Сергеевич, прописан:: 140160, Московская область, Жуковский, ул. Жуковского, 20 - 41. Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена на 01.10.2004 “нулевая“. Декларации по НДС за 2004 год представлены за июнь, сентябрь. Лицевой счет по НДС не открывался. Сведения о наличии имущества и транспортных средств на балансе организации отсутствуют, сведения по 2 НДФЛ не представлены.

По юридическому адресу организации и по фактическому адресу руководителя были направлены требования о предоставлении документов для проведения встречной проверки. ООО “СтройМаркет“ документы на проверку не представило. В целях установления местонахождения организации и получения бухгалтерских и прочих документов, позволяющих осуществить налоговый контроль по финансово-хозяйственным взаимоотношениям ООО “СтройМаркет“ был направлен запрос о розыске организации в УВД СЗАО по г. Москве по экономическим и налоговым преступлениям. Согласно ответу из УВД ООО “СтройМаркет“ по юридическому адресу не располагается и финансово-хозяйственную деятельность по данному адресу не ведет. Указанные предприятием телефоны не соответствуют действительности. Разыскать генерального директора не представляется возможным.

В соответствии с п. 2 ст. 86 Налогового кодекса Российской Федерации направлен запрос (от 29.12.2008 N 05-20/45781) в ООО КБ “Трасткомбанк“ о предоставлении выписки по операциям на расчетном счете ООО “СтройМаркет“. Получена расширенная выписка от 25.05.2009 N 2011 по расчетному счету N 40702810300000000410, принадлежащему ООО “СтройМаркет“ за период с 27.04.2004 по 21.07.2005.

При проведении выездной налоговой проверки исследованы данные о движении денежных средств при взаиморасчетах между указанными лицами, в результате чего установлено следующее.

Движение денежных средств по расчетному счету ООО “СтройМаркет“ носит транзитный характер - поступление от разных организаций, в том числе от ЗАО “Радиан“ и списание в этот же день либо на следующий день на другие счета организаций. В том числе в крупных размерах на расчетный счет ООО “Нирагран“ ИНН 3808103186, пластиковые карты физических лиц. Расходы, свидетельствующие о фактическом ведении ООО “СтройМаркет“ хозяйственной деятельности (уплата налогов, получение денежных средств на выплату заработной платы, хозяйственные нужды и т.д.) с расчетного счета не производятся. Необходимо отменить, что расчетный счет был открыт непродолжительное время с 27.04.2004 по 21.07.2005. В данный период времени по счету проведены транзитные денежные потоки объемом в 138 млн. руб.

С учетом отсутствия у поставщика ООО “СтройМаркет“ основных средств, необходимой численности работников, площадок для отгрузки товара, невозможности установления фактического местонахождения указанного поставщика, транзитного характера перечисления денежных средств по его счету в банке, реальность хозяйственных операций по поставщику ООО “СтройМаркет“ не подтверждена.

Таким образом, налоговый орган пришел к выводу о том, что ООО “Диаль“ и ООО “СтройМаркет“ используются как формальные поставщики только “на бумаге“, что позволило ЗАО “Радиан“ необоснованно возместить налог на добавленную стоимость из федерального бюджета.

На основании вышеизложенного, налогоплательщиком в нарушение п. 2, п. 5, 6 ст. 169, п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации (с учетом изменений и дополнений) неправомерно предъявлены к вычету суммы налога на добавленную стоимость по счетам-фактурам, оформленным с нарушением установленного порядка:

- за январь 2005 на 13 923 руб. (по данным налоговой декларации - 151 313 руб., по данным проверки - 137 390 руб.),

- за февраль 2005 на 126 000 руб. (по данным налоговой декларации - 212 516 руб., по данным проверки - 86 516 руб.),

- за март 2005 на 115 187 руб. (по данным налоговой декларации - 567 301 руб., по данным проверки - 616 693 руб.),

- за ноябрь 2005 на 1 522 566 руб. (по данным налоговой декларации - 2 139 259 руб., по данным проверки - 616 693 руб.),

- за февраль 2006 на 195 300 руб. (по данным налоговой декларации - 407 757 руб., по данным проверки - 212 457 руб.),

- за апрель 2006 на 391 698 руб. (по данным налоговой декларации - 696 882 руб., по данным проверки - 305 184 руб.),

- за май 2006 на 72 630 руб. (по данным налоговой декларации - 325 836 руб., по данным проверки - 253 206 руб.),

- за июнь 2006 на 96 930 руб. (по данным налоговой декларации - 406 067 руб., по данным проверки - 309 137 руб.),

- за июль 2006 на 452 880 руб. (по данным налоговой декларации - 691758 руб., по данным проверки - 238 878 руб.),

- за август 2006 на 315 090 руб. (по данным налоговой декларации - 508 288 руб., по данным проверки - 193 198 руб.),

- за сентябрь 2006 на 540 540 руб. (по данным налоговой декларации - 711 931 руб., по данным проверки - 171 391 руб.),

- за октябрь 2006 на 925 290 руб. (по данным налоговой декларации - 1 199 585 руб., по данным проверки - 274 295 руб.),

- за ноябрь 2006 на 597 294 руб. (по данным налоговой декларации - 1 423 768 руб., по данным проверки - 826 474 руб.),

- за декабрь 2006 на 995 085 руб. (по данным налоговой декларации - 1 721 324 данным проверки - 726 239 руб.),

- за январь 2007 на 356 103 руб. (по данным налоговой декларации - 603 840 руб., проверки - 247 737 руб.),

- за февраль 2007 на 365 457 руб. (по данным налоговой декларации - 638 786 руб., проверки - 273 329 руб.),

- за март 2007 на 374 589 руб. (по данным налоговой декларации - 723 636 руб., проверки - 349 047 руб.),

- за апрель 2007 на 717 183 руб. (по данным налоговой декларации - 876 718 руб., проверки - 159 535 руб.),

- за май 2007 на 88 452 руб. (по данным налоговой декларации - 752 725 руб., по проверки - 664 273 руб.).

По результатам проверки налоговым органом осуществлен перерасчет сумм налога на добавленную стоимость, подлежащих уплате в бюджет и установлено, что занижение налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в бюджет составляет 8 262 197 руб., в том числе:

- за январь 2005 на 13 923 руб. (по данным налоговой декларации - 27 683 руб., по проверки - 41 606 руб.),

- за февраль 2005 на 126 000 руб. (по данным налоговой декларации - 31 106 руб., проверки - 157 106 руб.),

- за март 2005 на 115 187 руб. (по данным налоговой декларации - 50 755 руб., по проверки - 165 942 руб.),

- за ноябрь 2005 на 1 522 566 руб. (по данным налоговой декларации - 87 035 руб., проверки - 21 609601 руб.),

- за февраль 2006 на 195 300 руб. (по данным налоговой декларации - 33 611 руб., проверки - 228 911 руб.),

- за апрель 2006 на 391 698 руб. (по данным налоговой декларации - 44 506 руб., проверки - 436 204 руб.),

- за май 2006 на 72 630 руб. (по данным налоговой декларации - 37 702 руб., по проверки - 110 332 руб.),

- за июнь 2006 на 96 930 руб. (по данным налоговой декларации - 53 073 руб., по проверки - 150 003 руб.),

- за июль 2006 на 452 880 руб. (по данным н“логовой декларации - 44 420 руб., по проверки - 497 300 руб.),

- за август 2006 на 315 090 руб. (по данным налоговой декларации - 35 027 руб., проверки - 350 117 руб.),

- за сентябрь 2006 на 540 540 руб. (по данным налоговой декларации - 39 821 руб., проверки - 4580 361 руб.),

- за октябрь 2006 на 925 290 руб. (по данным налоговой декларации - 53 944 руб., проверки - 979 234 руб.),

- за ноябрь 2006 на 597 294 руб. (по данным налоговой декларации - 50 099 руб., проверки - 647 393 руб.),

- за декабрь 2006 на 995 085 руб. (по данным налоговой декларации - 58 061 руб., проверки - 1 053 1464 руб.),

- за январь 2007 на 356 103 руб. (по данным налоговой декларации - 46 159 руб., по проверки - 402 262 руб.),

за февраль 2007 на 365 457 руб. (по данным налоговой декларации - 52 975 руб., проверки - 418 432 руб.),

- за март 2007 на 374 589 руб. (по данным налоговой декларации - 57 356 руб., по проверки - 431 945 руб.),

- за апрель 2007 на 717 183 руб. (по данным налоговой декларации - 56 962 руб., проверки - 774 145 руб.),

за май 2007 на 88 452 руб. (по данным налоговой декларации - 57 920 руб., по данным проверки - 146 372 руб.).

Расходы, связанные с производством и реализацией продукции (работ, услуг) по данным налоговой отчетности, представленной ЗАО “Радиан“ за 2005 год в налоговую инспекцию, составили - 75 002 955 руб.

По данным налоговой отчетности, представленной ЗАО “Радиан“ за 2006 год в налоговую инспекцию, расходы, связанные с реализацией товаров (работ, услуг), составили - 50 091 860 руб.

По данным налоговой отчетности, представленной ЗАО “Радиан“ за 2007 год в налоговую инспекцию, расходы, связанные с реализацией товаров (работ, услуг), составили - 113 334 137 руб.

В состав расходов, связанных с производством и реализацией товаров (работ, услуг) ЗАО “Радиан“ включены затраты по договорам с ООО “Диаль“, ООО “Строй Маркет“, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль в сумме 30 296 408 руб., в том числе:

в 2005 году на сумму 5 656 940 руб., в том числе:

- ООО “Диаль“ - 4 413 007 руб.,

- ООО “СтройМаркет“ - 1 243 933 руб., в 2007 году на 24 639 468 руб., в том числе:

- ООО “Диаль“ - 24 482 025 руб.,

- ООО “СтройМаркет“ - 157 443 рублей.

По утверждению инспекции, документы, на которые ссылается налогоплательщик в подтверждении расходов, не отвечают предъявленным требованиям ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ и не свидетельствуют об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает право налогоплательщика на получение налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой базы путем признания расходов по налогу на прибыль.

Основания, по которым налоговый орган пришел к выводу о получении обществом необоснованной налоговой выгоды были приведены выше.

В результате вышеизложенного, инспекцией сделан вывод о том, что ЗАО “Радиан“ необоснованно включены в расходы по налогу на прибыль, затраты по договорам с ООО “Диаль“, ООО “СтройМаркет“, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль в сумме 30 296 408 руб., в том числе:

в 2005 году на сумму 5 656 940 руб., в том числе:

- ООО “Диаль“ - 4 413 007 руб.,

- ООО “СтройМаркет“ - 1 243 933 руб.,

в 2007 году на 24 639 468 руб., в том числе:

- ООО “Диаль“ - 24 482 025 руб.,

- ООО “СтройМаркет“ - 157 443 руб.,

В нарушение ст. 252 НК РФ организация в проверяемом периоде неправомерно включила в расходы, связанные с реализацией товаров (работ, услуг) документально не подтвержденные расходы в размере - 30 296 408 руб., в том числе:

2005 год - 5 656 940 руб.,

- по приобретенным товарам у ООО “Диаль“ - 4 413 007 руб.,

- по приобретенным товарам у ООО “СтройМаркет“ - 1 243 933 руб.,

2007 год - 24 639 468 руб.

- по приобретенным товарам у ООО “Диаль“ - 24 482 025 руб.,

- по приобретенным товарам у ООО “СтройМаркет“ - 157 443 руб.

Налоговая база по налогу на прибыль за 2005 год: - по данным налогоплательщика составила: (78 049 914 + 15 280 533 - 75 002 955 - 17 195 692) - 339 540 убыток прошлых лет) - налоговая база по налогу на прибыль - 792 260 руб., сумма налога на прибыль составила 190 143 руб. из них:

- в Федеральный бюджет (6,5%) - 51 497 руб.

- в Бюджет субъектов (17,5%) - 138 646 рублей.

По данным налогового органа с учетом нарушений установленных в п. 2 - 3 настоящего решения налоговая база составила: 6 449 200 руб. (78 049 914 + 15 280 533 - 69 346 015 - 17 195 692) - 339 540 убыток прошлых лет).

Таким образом, с учетом установленных нарушений, налогоплательщиком занижена налоговая база по налогу на прибыль на сумму 5 656 940 руб. (792 260 - 6 449 200).

Налог на прибыль за 2005 год по результатам проверки с учетом ст. 284 НК РФ составил 1 547 808 руб. (6 449 200 руб. x 24%) в том числе:

- в Федеральный бюджет (6,5%) - 419 198 руб.;

- в Бюджет субъектов (17,5%) - 1 128 610 руб.

Сумма заниженного налога на прибыль с учетом ст. 284 НК РФ по организации ЗАО “Радиан“ за 2005 год составила 1 357 665 руб. (190 143 - 1 547 808) в том числе:

- в Федеральный бюджет (6,5%) - 367 701 руб.;

- в Бюджет субъектов (17,5%) - 989 964 руб.

Налоговая база по налогу на прибыль за 2007 год:

- по данным налогоплательщика составила: (111 408 121 + 5 099 967 - 113 334 137-1 204 692)

- 1 969 259 убыток прошлых лет - налоговая база по налогу на прибыль - 0 руб.,

- по данным налогового органа с учетом нарушений установленных в п. I п. п. 2 - 3 настоящего решения налоговая база составила - 24 639 468 руб. (111 408 121 + 5 099 967 - 88 694 669 - 1204 692-1969 259).

Таким образом, с учетом нарушений, отраженных выше налогоплательщиком занижена налоговая база по налогу на прибыль на сумму 24 639 468 руб. (0 - 24 639 468).

Налог на прибыль за 2007 год по результатам проверки с учетом ст. 284 НК РФ составил 5 913 472 руб. (24 639 468 руб. x 24%) в том числе:

- в Федеральный бюджет (6,5%) - 1 601 565 руб.;

- в Бюджет субъектов (17,5%) - 4 311 907 рублей.

Сумма заниженного налога на прибыль с учетом ст. 284 НК РФ по организации ЗАО “Радиан“ за 2007 год составила 5 913 472 руб. (0-5 913 472) в том числе:

- в Федеральный бюджет (6,5%) - 1 601 565 руб.;

- в Бюджет субъектов (17,5%) - 4 311 907 рублей.

В соответствии с представленными возражениями по результатам проведения выездной налоговой проверки налогоплательщиком заявлено о том, что налоговым органом не применена налоговая льгота, предусмотренная ст. 283 НК РФ, касающаяся уменьшения налоговой базы текущего налогового периода, на сумму полученного ими убытка в предыдущем налоговом периоде.

Довод налогоплательщика в части неприменения налоговым органом льготы, предусмотренной ст. 283 НК РФ, инспекцией был отклонен по следующим основаниям.

Согласно представленных в налоговый орган налоговых деклараций по налогу на прибыль за проверяемый период налоговые льготы по налогу ЗАО “Радиан“ заявлены не были.

В соответствии с п. 1 ст. 56 НК РФ льготами по налогам признаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков предусмотренные законодательством о налогах и сборах преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками, включая возможность не уплачивать налог либо уплачивать его в меньшем размере.

Нормы законодательства о налогах и сборах, определяющие основания, порядок и условия применения льгот по налогам не носят индивидуального характера.

Налогоплательщик вправе отказаться от использования льготы либо приостановить ее использование на один или несколько налоговых периодов, если иное не предусмотрено НК РФ (п. 2 ст. 56 НК РФ). Льготы по федеральным налогам (в т.ч. налогу на прибыль) установлены Кодексом.

Таким образом, статья 56 Налогового кодекса Российской Федерации лишь предоставляет налогоплательщику право применять льготы и (или) отказаться от использования налоговой льготы на один или несколько налоговых периодов, и не обязывает налоговый орган предоставлять такую льготу в случае, если налогоплательщиком не использовано такое право.

Осуществляя соответствующий выбор (использования льготы), налогоплательщик вправе требовать реализации только того механизма предоставления налоговой льгот, который закреплен в законе. При этом, установление в Налоговом кодексе Российской особенностей применения налоговых льгот, также не направлено на ущемление конституционных прав и свобод налогоплательщика, поскольку законодатель, вводя льготу, вправе предусмотреть и особый порядок ее использования.

При рассмотрении материалов проверки установлено и материалами дела подтверждается, что обществом в связи с обнаружением неверного формирования финансовых результатов деятельности в прошлых налоговых периодах будет произведен перерасчет обязательств по налогу на прибыль за 2007 год, отражен убыток прошлых лет, использовано право на освобождение от уплаты налога в части прибыли, направленной на погашение убытка.

При камеральной проверке налогоплательщик должен будет документально подтвердить заявленную льготу, приложив к своим расчетам первичные документы.

В судебном заседании представитель общества подтвердил, что после принятия оспариваемого решения общество воспользовалось своим правом на применение льготы предусмотренной ст. 283 НК РФ, в связи с чем, указанное основание, отраженное в решении им не оспаривается.

В качестве основания для признания решения недействительным в оспариваемой части обществом было приведено следующее.

ЗАО “Радиан“ не только вступило с ООО “Диаль“ и ООО “СтройМаркет“ в хозяйственные отношения, в качестве Покупателя, но также имело целью дальнейшую перепродажу приобретенных у указанных контрагентов товаров, в частности ЗАО ЭФ “Радиан“, для получения положительного экономического эффекта в виде прибыли, что подтверждается выставленными конечному покупателю (ЗАО ЭФ “Радиан“) счетами-фактурами.

Товар приобретенный у ООО “Диаль“ в дальнейшем перепродан ЗАО ЭФ “Радиан“ на сумму 10 790 253,08 рублей с определенной наценкой, соответственно получен положительный экономический эффект и затраты понесенные ЗАО “Радиан“ являются обоснованными и экономически оправданными и соответствуют определение расходов, установленному налоговым законодательством.

Также, налоговое законодательство не использует понятие разумной деловой цели и экономической целесообразности и не регулирует порядок ведения финансово-хозяйственной деятельности, в связи с чем, обоснованность расходов с точки зрения налогообложения не может основываться на критериях целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. Соответственно налоговое законодательство определяет обоснование расходов на основании направленности деятельности на получение прибыли, а не на конечный результат, либо полученный экономический эффект и, как следствие, допускает деловые просчеты налогоплательщика в деятельности.

Данная позиция нашла свое отражение в Определении Конституционного суда РФ N 320-О-П от 04.06.2007, в Определении ВАС РФ N 13571/07 от 31.10.2007. То есть, при определении обоснованности расходов основным критерием являются цели и намерения, имевшие место при осуществлении Обществом спорных финансово-хозяйственных операций, а не полученный результат, что является отражением положений Гражданского законодательства о предпринимательской деятельности, а именно осуществление ее самостоятельно и на свой риск. Согласно Постановлению пленума ВАС N 11542/07 от 26.02.2008, хозяйствующие субъекты самостоятельно по своему усмотрению выбирают способы достижения результата от предпринимательской деятельности. В полномочия налоговых органов входит лишь контроль за соблюдением налогоплательщиками законодательства о налогах и сборах, а не вменение им доходов исходя из собственного видения способов достижения налогоплательщиками экономического результата с меньшими затратами.

Соответственно, Общество при осуществлении перечисленных сделок, имело намерение получить прибыль и рассчитывало на положительный экономический эффект, в связи с чем, расходы, понесенные налогоплательщиком, являются обоснованными. Действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой; выгоды, предполагаются экономически оправданными и законными, а также имеют разумную деловую цель, если иное не доказано налоговым органом. Доказательств обратного, Инспекцией не предоставлено.

Глава 25 НК РФ не содержит указания на невозможность принятия к учету первичных документов, имеющих пороки в оформлении, в том числе в случае, когда они выданы несуществующими организациями или законность органов управления и Полномочия главного бухгалтера вызывают сомнения. Отсутствие у налогового органа сведений об организации или регистрация общества по утерянному паспорту сами по себе не могут служить основанием для вывода о невозможности отнесения понесенных затрат, на расходы налогоплательщика при исчислении налога на прибыль.

По мнению общества, Инспекцией необоснованно предлагается уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 2 589 660 рублей 73 копейки.

Более того, срок исковой давности, установленный ст. 113 НК РФ, не позволяет начислять пени по истечении трех лет с момента совершения правонарушения, соответственно расчет пени, произведенный Инспекцией, а именно с 01.03.2006 является неправомерным. Так, не подлежат включению в расчет пени, исчисляемые с 01.03.2006 по 27.06.2006, следовательно, сумма пени должна быть уменьшена на 111 693,50 рублей.

Инспекцией установлена неуплата (неполная уплата) сумм налога на добавленную стоимость в размере 8 262 197 рублей, в частности по ООО “Диаль“ в размере 8 007 087,24 рубля и по ООО “СтройМаркет“ в размере 255 110 рублей.

По мнению общества, Инспекцией необоснованно предлагается уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 8 262 197 рублей, уплатить начисленные в соответствии со ст. 75 Налогового кодекса, пени на указанную сумму в размере 3 287 913 рублей 27 копеек и начисленный в соответствии со ст. 122 Налогового кодекса РФ, на указанную сумму штрафа в размере 1 652 439 рублей 40 копеек.

Более того, срок исковой давности, установленный ст. 113 НК РФ, не позволяет начислять пени по истечении трех лет с момента совершения правонарушения, соответственно расчет пени, произведенный Инспекцией, а именно с 01.02.2005, является неправомерным. Так, не подлежат включению в расчет пени, исчисляемые с 01.02.2005 по 27.06.2006, следовательно, сумма пени должна быть уменьшена на 190 140,25 рублей.

Исходя из смысла ст. 112 НК РФ, при привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения, судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть рассмотрены и применены обстоятельства смягчающие ответственность. Наряду с обстоятельствами, поименованными в указанной статье, судом или налоговым органом могут быть рассмотрены и иные обстоятельства смягчающие ответственность.

Основной вид деятельности ЗАО “Радиан“ в настоящий момент складывается из правоотношений по аренде. Основную статью расходов составляет заработная плата сотрудников и налогообложение, что в общей сложности составляет более половины от суммы дохода.

По указанным выше причинам ЗАО “Радиан“ имеет низкую платежеспособность и как следствие неблагоприятное финансовое положение. В настоящий момент денежные средства на расчетных счетах отсутствуют, что подтверждается выпиской по счету.

В случае взыскания с ЗАО “Радиан“ указанной в акте суммы штрафа в полном объеме, данная мера воздействия может превратиться для организации в инструмент подавления ее экономической самостоятельности в сфере предпринимательской деятельности и к дальнейшему банкротству.

Изучив представленные суду материалы, доводы и возражения сторон суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с Постановлением пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 года “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды“, арбитражным судам было указано, что под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Пунктом 2 ст. 171 НК РФ предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено ст. 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Из анализа статей 171, 172 НК РФ следует, что право на применение налогоплательщиком вычета (возмещения) входного налога на добавленную стоимость возникает только при соблюдении им трех юридических фактов: наличия счета-фактуры, принятия товара (работ, услуг) на учет и фактической оплаты товаров (работ, услуг) поставщикам (продавцам) с учетом начисленного ими налога.

В силу пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ “О бухгалтерском учете“ все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Следовательно, обязанность по доказыванию правомерности применения вычетов по налогу на добавленную стоимость законодателем возложена на налогоплательщика. При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов.

В соответствии со статьей 169 Налогового кодекса РФ дает понятие счета-фактуры. Это документ, служащий основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Обязательными реквизитами счетов-фактур является наименование и ИНН продавца, его адрес, подписи руководителей и главных бухгалтеров организаций - продавцов или иных уполномоченных в установленном законом порядке лиц.

Как следует из Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации N 9841/05 от 13.12.2005 года, требования о соблюдении порядка оформления счетов-фактур относятся не только к наличию всех установленных реквизитов, но и достоверности сведений, которые в них содержатся.

В силу положений статьи 246 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель является плательщиком налога на прибыль.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

При этом, прибылью для российских организаций в целях настоящей главы признается - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из приведенных норм следует, что для включения затрат в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемый доход, налогоплательщик должен представить документы, подтверждающие фактическое осуществление этих затрат.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ “О бухгалтерском учете“ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденных Государственным комитетом Российской Федерации по статистике по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации и Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации. Документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты, обеспечивающие возможность проверки достоверности сведений, указанных в первичных документах:

- наименование документа, дату составления документа;

- при оформлении документа от имени:

юридических лиц - наименование организации, от имени которой составлен документ, ее ИНН;

индивидуальных предпринимателей - фамилия, имя, отчество, номер и дата выдачи документа о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя, ИНН;

физических лиц - фамилия, имя, отчество, наименование и данные документа, удостоверяющего личность, адрес места жительства, ИНН, если он имеется;

- содержание хозяйственной операции с измерителями в натуральном и денежном выражении;

- наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления (для юридических лиц);

- личные подписи указанных лиц и их расшифровки, включая случаи создания документов с применением средств вычислительной техники.

Как следует из Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации N 9841/05 от 13.12.2005 года, требования о соблюдении порядка оформления документов подтверждающих налоговые вычеты относятся не только к наличию всех установленных реквизитов, но и достоверности сведений, которые в них содержатся.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 “Об оценке арбитражным судом обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“ определено, что о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

- создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

- взаимозависимость участников сделок;

- неритмичный характер хозяйственных операций;

- нарушение налогового законодательства в прошлом;

- разовый характер операции;

- осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

- осуществление расчетов с использованием одного банка;

- осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

- использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика.

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

Из материалов дела следует, что обществом были заявлены налоговые вычеты по НДС и расходы по налогу на прибыль организаций по поставщикам ООО “Диаль“ и ООО “СтройМаркет“.

В подтверждение налоговых вычетов по поставщику ООО “Диаль“ обществом были представлены счета-фактуры, платежные поручения, товарные и товарно-транспортные накладные. По представленным документам заявлены налоговые вычеты по НДС в сумме 8 007 087 руб. 24 коп., а также расходы по налогу на прибыль в сумме 28 895 032 руб.

Согласно имеющегося в материалах дела договора поставки N 217 от 04.03.2005 года, между ЗАО “Радиан“ (покупатель) и ООО “Диаль“ (продавец), продавец обязался поставить покупателю стройматериалы на общую сумму 45 882 780 руб. (с учетом НДС). Доставка товара должна была осуществляться продавцом и включена в стоимость товара.

При проверке представленных документов установлено, что в договоре, счетах-фактурах, товарных накладных формы Торг 12 в качестве руководителя, главного бухгалтера имеется подпись Конторович А.А.

Номенклатура товара: соединительная муфта, комплекты концевых муфт, сетка арматурная.

В товарных накладных формы Торг 12 грузоотправителем на реализацию товара указано ООО “Диаль“, адрес: г. Иркутск, ул. Дзержинского, 1. Грузополучателем ЗАО “Радиан“, г. Иркутск, ул. Розы Люксембург, 184. В товарных накладных формы Торг 12 отсутствуют ссылки на соответствующие договоры поставки, сведения о доверенностях, на основании получен товар, и лицах, фактически осуществлявших перевозку груза и принявших его расшифровки их подписи, номер и дата транспортной накладной;

В товарно-транспортных накладных не заполнен 2 раздел, отсутствуют сведения об организации перевозившей груз, марке, номере автомобиля на котором осуществлялась доставка товара, фамилии водителя, сведения о грузе, подписи экспедитора, сведения о доверенностях, на основании которых получен товар, расшифровки подписи.

Из содержания первичных документов невозможно определить, кто отпускал и принимал товар, пункт погрузки и выгрузки товара, каким способом доставлялся товар. Учитывая изложенное, первичные документы не позволяют определить реальность приобретения товара и его доставки до покупателя.

По мнению суда, первичные документы, составленные, с нарушением установленного порядка, не могут служить надлежащим доказательством принятия товаров на учет.

На вопрос суда о причинах, по которым представленные документы не содержат обязательных реквизитов, представитель заявителя пояснил, что иных документов подтверждающих доставку и оприходование товаров у общества не имеется. Соответствующие исправления в первичные документы не вносились по причине отсутствия сведений о месте нахождения поставщика. Схему доставки товара общество пояснить также не смогло. Кто получал товар от поставщика, и кто передавал его от имени ООО “Диаль“, представитель заявителя пояснить затруднился.

Наряду с этим, суд считает, что налогоплательщик, претендующий на получение налоговой выгоды, должен был предпринять все необходимые меры к получению полного пакета документов от поставщика, без недостатков и противоречий, выявленных налоговым органом.

В материалах дела имеется сведения о том, что руководитель ООО “Диаль“, в Конторович А.А. являлся не только генеральным директором и главным бухгалтером ООО “Диаль“, но и являлся руководителем (учредителем) ООО “Полистер“ (ИНН 3808099765), ООО “База снабжения“ (ИНН 3811097937), ООО “Прагматик“ (ИНН 3811097969), ООО “Лесхоз Ново-Иркутский“ (ИНН 3811097976), ООО “Иркутскпиломатериал“ (ИНН 3811098056), ООО “Лесосека“ (ИНН 3811098063), ООО “Строительный союз“ (ИНН 3811098070), ООО “Трудовое общество глухих“ ИНН 3808059219, ООО “Мистерия“ ИНН 3808101446.

Численность сотрудников ООО “Диаль“ составляет 1 человек. По адресу: г. Иркутск, ул. Дзержинского, 1 организация ООО “Диаль“ никогда не находилась. Собственником здания по данному адресу является ОАО “ВостсибГипрошахт“.

В соответствии с информацией ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска, ООО “Диаль“ состояло на налоговом учете с 04.02.2004 года. Снято с учета 16.“7.2007, в связи с изменением местонахождения.

Адрес регистрации организации является “массовым“. В активе баланса основные средства и материалы отсутствуют.

При проведении анализа представленных налоговых деклараций по НДС установлено, что ООО “Диаль“ отражало в налоговой отчетности, исчисленные с полученной выручки от реализации товаров (работ, услуг) суммы налога на добавленную стоимость, однако фактически уплата налога в бюджет не производилась, поскольку исчисленные суммы налога уменьшались на налоговые вычеты в фактически аналогичных размерах. При этом правомерность применения соответствующих налоговых вычетов не подтверждалась по результатам проводимых налоговым органом по месту учета данных организацией мероприятий налогового контроля.

Согласно ответа ИФНС России по Калининскому району г. Челябинска от 23.12.2008 N 12-22дсп/085107, ООО “Диаль“ ИНН 3808101446 было зарегистрировано в ИФНС России по Калининскому району г. Челябинска 16.07.2007. Юридический адрес: г. Челябинск, ул. Российская, 53, Б. По данному адресу зарегистрировано еще 21 организация. Согласно объяснению собственника здания ОАО “Уральские сувениры“ - ООО “Диаль“ по зарегистрированному адресу фактически не находится.

Организация с момента регистрации в ИФНС России по Калининскому району г. Челябинска отчиталась за 2 квартал 2007 года, налоговая отчетность с “нулевыми“ показателями. Сведения о фактических активах организации, в том числе транспортных средствах и численности сотрудников отсутствуют. Согласно отчетности по ЕСН за 6 месяцев 2007 года численность сотрудников составляет 0 человек.

ООО “Диаль“ с 06.10.2008 года находится в стадии ликвидации в связи с принятием судом решения о банкротстве.

Таким образом, из анализа информации полученной в ходе проверки, установлено, что с момента регистрации ООО “Диаль“ не имело, ни основных средств, ни сотрудников, что ставит под сомнение возможность осуществления последним крупной поставки товаров в адрес ЗАО “Радиан“.

Согласно анализа операций по расчетному счету ООО “Диаль“ N 40702810800000000376, открытому в ООО КБ “ТрастКомБанк“ за период с 24.021.2004 по 19.04.2007 года, организацией не производилось перечисление денежных средств в счет оплаты расходов, связанных с реальным осуществлением хозяйственной деятельности.

При проведении выездной налоговой проверки исследованы данные о движении денежных средств при взаиморасчетах между указанными лицами, в результате чего установлено следующее.

Сумма поступивших на расчетный счет ООО “Диаль“ в указанном периоде денежных средств составила 3 676 340 133 рублей, из которых около 2 млрд. рублей перечислены на расчетные счета ООО “Полистер“, ООО “Нирагран“, ООО “Лесхоз Ново-Нукутский“. ООО “Нирагран“ в свою очередь перечисляло денежные средства ООО “Технохим“, ООО “Мистерия“, а также в кассу организации.

Согласно информации ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска ООО “Нирагран“ (ИНН 3800103186) в 2006 году налоговая и бухгалтерская отчетность представлялась без отражения результатов финансово-хозяйственной деятельности. В активе баланса основные средства отсутствуют. По данным расчета ЕСН численность работников отсутствует. Местонахождение организации, согласно учредительным документам - г. Иркутск, ул. Сухэ-Батора, 8 - 2. Фактически по данному адресу ООО “Нирагран“ никогда не располагалось.

Согласно анализу операций по расчетному счету ООО “Нирагран“ N 40702810600000000408, открытому в ООО КБ “ТрастКомБанк“ за период с 27.04.2004 года по 17.01.2006 свидетельствует о том, что денежные средства поступают от контрагентов юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Причем, денежные средства от покупателей поступали за выполненные работы и оказанные услуги, а также за различные товары (лесопродукция, трубы, бумага, кирпич, строительные материалы, продукты, сантехника, целлюлоза и т.п.). В то же время, согласно выписке по счету, каждые 2 - 3 дня производится изъятие аккумулированных денежных средств со счета с формулировкой “на другие цели“.

Лицами, имеющими право распоряжения счетом, являются: Косов Андрей Игоревич (генеральный директор ООО “Нирагран“) и Шмотов Георгий Юрьевич (финансовый директор ООО “Нирагран“).

После обналичивания части денежных средств, оставшаяся сумма с формулировкой “по договорам о взаимном сотрудничестве“ перечисляется на счета следующих организаций:

- ООО “Энергофинтранс“ ИНН 3808057726 (учредитель - Косов А.И.),

- ООО “Мистерия“ ИНН 3808099726 (учредитель и руководитель - Конторович А.А.),

- ООО “Полистер“ ИНН 380899765 (учредитель и руководитель - Конторович А.А.),

ООО “Нирагран“ и ООО “Технохим“ также отражали в налоговой отчетности, исчисленные с полученной выручки от реализации товаров (работ, услуг) суммы налога на добавленную стоимость, однако фактически уплата налога в бюджет не производилась, поскольку исчисленные суммы налога уменьшались на налоговые вычеты в фактически аналогичных размерах. При этом правомерность применения соответствующих налоговых вычетов не подтверждалась по результатам проводимых налоговым органом по месту учета данных организаций мероприятий налогового контроля.

Решениями Арбитражного суда Иркутской области от 24.10.2006 по делу N А19-17183/06-37, от 19.02.2006 по делу N А19-15151/06-38, ООО “Технохим“ и ООО “Нирагран“ признаны несостоятельными (банкротами). Указанными судебными актами установлено, что задолженность по уплате обязательных платежей в бюджет по ООО “Нирагран“ составила 86 801 964 рубля.

Указанные лица помимо регистрационных документов, расчетных счетов в кредитных организациях, как на момент создания, так и в течение периода своего существования, не имеют адреса фактического местонахождения, основных средств и иных активов, необходимых для реального осуществления договорных обязательств по реализации товаров (выполнению работ, оказанию услуг), деятельность юридических лиц представлена как деятельность единоличного исполнительного органа - одного человека, замещающего должность руководителя юридического лица. При совершении данными юридическими лицами сделок имеет место искусственное увеличение числа участников финансово-хозяйственных взаимоотношений и включение в них на первом этапе в качестве поставщика товаров (работ, услуг) лиц, зарегистрированных в иных регионах, фактическое место нахождение, как и место жительства должностных лиц которых невозможно установить.

Данные о движении денежных средств при взаиморасчетах с указанными лицами свидетельствует о том, что все поступающие на их расчетные счета денежные средства практически в полном объеме в однодневный срок либо обналичиваются, либо транзитом перечисляются на расчетные счета третьих лиц, с которых впоследствии также обналичиваются. При этом транзитное перечисление денежных средств с одного расчетного счета на другой проходит по договорам без определенного предмета - о взаимном сотрудничестве. С расчетных счетов не производятся перечисления денежных средств в счет оплаты расходов, связанных с осуществлением какой-либо хозяйственной деятельности.

Учитывая установленные при осуществлении мероприятий налогового контроля обстоятельства, характеризующие деятельность непосредственных контрагентов налогоплательщика - ООО “Диаль“, инспекция обоснованно пришла к выводу о недобросовестности действий налогоплательщика, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного принятии к вычетам сумм НДС, уплаченных ООО “Диаль“, а также расходов заявленных по данному поставщику, так как совершенная налогоплательщиком сделка носит формальный характер и не обусловлена разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

В подтверждение налоговых вычетов по поставщику ООО “Строй-Маркет“ обществом были представлены счета-фактуры, товарные накладные. По представленным документам заявлены налоговые вычеты по НДС в сумме 255 110 руб., а также расходы по налогу на прибыль в сумме 1 401 376 руб.

Согласно имеющегося в материалах дела договора от 18.03.2004 года N 192, заключенного между ЗАО “Радиан“ (Покупатель) и ООО “СтройМаркет“ (Поставщик), поставщик обязался поставить продукцию (строительные материалы), а покупатель перечислить на расчетный счет поставщика предоплату 100% стоимости продукции Транспортные расходы, связанные с доставкой продукции оплачиваются покупателем в полном объеме. Общая сумма договора с учетом НДС - 18% составляет 2 993 000 руб.

В целях установления фактических обстоятельств сделки и проверки обоснованности применения вычета по НДС по контрагенту ООО “СтройМаркет“ инспекцией требованием о представлении документов от 09.07.2009 N 05-30.2/129, у налогоплательщика наряду с другими документами были истребованы товарно-транспортные накладные, ж/д накладные и другие товарно-сопроводительные документы, которые могли бы подтвердить реальность доставки товара от поставщика покупателю. Товарно-транспортные накладные по требованию не представлены.

Представитель заявителя, в судебном заседании пояснил, что первичные документы подтверждающие доставку товара от поставщика, у него отсутствуют. Пояснить каким образом, был доставлен товар, он не может.

В договоре, счетах-фактурах, товарных накладных формы Торг 12 в качестве руководителя и главного бухгалтера ООО “СтройМаркет“ имеется подпись Дудина А.Ю.

В счетах-фактурах в качестве продавца и грузоотправителя указан адрес поставщика: г. Москва, шоссе Пятницкое, д. 42. Номенклатура товара: пиломатериал, подвесной потолок, стекло, муфта.

В товарных накладных формы Торг 12 грузоотправителем на реализацию товара является ООО “СтройМаркет“, адрес: г. Москва, шоссе Пятницкое, д. 42, а грузополучателем ЗАО “Радиан“, адрес: г. Иркутск, ул. Розы Люксембург, 184.

В товарных накладных формы Торг 12 отсутствуют сведения о доверенностях, на основании которых получен товар, и лицах, фактически осуществлявших перевозку груза и принявших его, расшифровки их подписи, номера и дата транспортных накладных.

Из содержания первичных документов невозможно определить, кто принимал товар от поставщика, каким способом доставлялся товар, в связи с чем, при отсутствии товарно-транспортных документов реальность перевозки товара от ООО “СтройМаркет“ налогоплательщиком не подтверждена.

В соответствии со ст. 90 НК РФ был проведен допрос заместителя руководителя ЗАО “Радиан“ - Ф.И.О. (протокол допроса свидетеля от 11.08.2009 N 05-25.8/80 прилагается). В ходе допроса Труфанов Н.В. пояснил, что лично с директором ООО “Диаль“ и ООО “СтройМаркет“ не знаком, где и как были заключены договоры, кем и как осуществлялась доставка, не помнит.

Согласно информации, полученной из ИФНС России N 33 по г. Москве: - ООО “СтройМаркет“ (ИНН 7733519093 КПП 773301001) состоит на налоговом учете в инспекции с 14.04.2004 года. Руководителем является Дудин Андрей Юрьевич (паспорт <...> выдан Сергиево-Посадским о/м м.о. 22.04.2003). Согласно данным базы федерального информационного ресурса последний значится руководителем 139 организаций и отрицает свою причастность к хозяйственной деятельности данной организации. Главный бухгалтер у предприятия не заявлен. Учредителем организации является Устинов Тимур Сергеевич, прописан:: 140160, Московская область, Жуковский, ул. Жуковского, 20 - 41. Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена на 01.10.2004 “нулевая“. Декларации по НДС за 2004 год представлены за июнь, сентябрь. Лицевой счет по НДС не открывался. Сведения о наличии имущества и транспортных средств на балансе организации отсутствуют, сведения по 2 НДФЛ не представлены.

В целях установления местонахождения организации и получения бухгалтерских и прочих документов, позволяющих осуществить налоговый контроль по финансово-хозяйственным взаимоотношениям ООО “СтройМаркет“ был направлен запрос о розыске организации в УВД СЗАО по г. Москве по экономическим и налоговым преступлениям. Согласно ответу из УВД ООО “СтройМаркет“ по юридическому адресу не располагается и финансово-хозяйственную деятельность по данному адресу не ведет. Указанные предприятием телефоны не соответствуют действительности.

Согласно представленного в материалы дела ответа УВД Сергиево-Посадского района Московской области от 09.02.2006 года, опрошенный Дудин Андрей Юрьевич пояснил, что ни руководителем, ни учредителем ООО “Строймаркет“ не является. Летом 2004 года потерял свой паспорт, впоследствии и паспорт был ему возвращен.

Согласно выписки ООО КБ “Трасткомбанк“ по расчетному счету ООО “СтройМаркет“ N 40702810300000000410, за период с 27.04.2004 по 21.07.2005 года, движение денежных средств носит транзитный характер, а именно поступление от разных организаций, в том числе от ЗАО “Радиан“ и списание в этот же день либо на следующий день на другие счета организаций. В том числе в крупных размерах на расчетный счет ООО “Нирагран“ ИНН 3808103186, пластиковые карты физических лиц. Расходы, свидетельствующие о фактическом ведении ООО “СтройМаркет“ хозяйственной деятельности (уплата налогов, получение денежных средств на выплату заработной платы, хозяйственные нужды и т.д.) с расчетного счета не производятся. Расчетный счет был открыт непродолжительное время с 27.04.2004 по 21.07.2005. В данный период времени по счету проведены транзитные денежные потоки объемом в 138 млн. руб.

Принимая во внимание, что у поставщика ООО “СтройМаркет“ отсутствуют основные средства, необходимая численности работников, площадок для отгрузки товара, лицо, указанное в качестве руководителя опровергает свое отношение к деятельности предприятия, реальность осуществления им операций по поставке товара ЗАО “Радиан“ ставится судом под сомнение.

Таким образом, налоговый орган пришел к правильному выводу о том, что ООО “СтройМаркет“ используется обществом, в качестве формального поставщика, что позволило ЗАО “Радиан“ необоснованно возместить налог на добавленную стоимость из федерального бюджета, а также отразить по нему расходы по налогу на прибыль.

Документы, представляемые обществом (счета-фактуры, ТОРГ 12, 1-Т, документы, подтверждающие оплату и пр.), должны не только соответствовать предъявленным Кодексом требованиям, но и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим установленные законом налоговые вычеты, при исчислении итоговой суммы налогов.

Налоговым органом установлено, что ЗАО “Радиан“ в подтверждение своих расходов и налоговых вычетов были представлены счета-фактуры, товарные накладные, содержащие недостоверные данные о продавце товара, грузоотправителе, выставленные юридическими лицами, имеющими пороки в регистрации, не осуществляющими фактической хозяйственной деятельности, следовательно, налоговым органом обоснованно сделан вывод, что они не могут быть приняты в качестве оправдательных первичных документов, подтверждающих произведенные расходы, являться правовым основанием для подтверждения налоговой выгоды, поскольку условием для включения затрат на приобретение товаров (работ, услуг) в состав расходов и налоговых вычетов, является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что такие затраты, понесены.

Организацией не представлены доказательства, свидетельствующие о реальности сделок по поставке ТМЦ с указанными выше контрагентами.

В ходе выездной проверки руководителем ЗАО “Радиан“ подтверждено, что с руководителями указанных организаций фактически не знаком, все документы оформлялись без личного участия сторон.

Организации, претендующие на налоговую выгоду в виде уменьшения сумм налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, подлежащих уплате в бюджет, на расходы (налоговые вычеты), не только вправе, но и обязаны отслеживать достоверность сведений в принимаемых к учету первичных документах, в том числе устанавливать правоспособность лиц, выступающих в качестве контрагентов по сделкам.

Таким образом, в рассматриваемом случае имеет место недостаточная осмотрительность в выборе контрагентов со стороны ЗАО “Радиан“. Данное обстоятельство влечет для налогоплательщика неблагоприятные последствия в налоговых правоотношениях, и том числе отказ в праве на льготу или в праве на налоговый вычет.

Ранее, правовая позиция о необоснованности налоговых вычетов по поставщикам ООО “Диаль“ и ООО “СтройМаркет“ была отражена в определениях Президиум ВАС РФ от 28.11.2008 N 15181/08, от 03.09.08 N 10013/08, от 19.09.2008 N 10289/08.

Учитывая все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд приходит к выводу о том, что сделка общества с указанными поставщиками является формальной, направленной на неправомерное завышение расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость без фактического осуществления участниками сделок соответствующих хозяйственных операций (исполнения условий договора). I

Довод налогоплательщика в части применения сроков исковой давности при принятии решения о начислении пени не подлежит удовлетворению исходя из следующего.

В случае, если проведенной выездной проверкой установлена неуплата (неполная уплата) налогов, за несвоевременную уплату данных налогов начисляются пени с установленного срока уплаты по день вынесения решения.

Согласно п. 4 ст. 89 НК РФ в рамках выездной проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки.

Пункт 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 года N 5 разъяснил, что эта норма устанавливает давностные ограничения для определения налоговым органом периода прошлой деятельности налогоплательщика, который может быть охвачен проверкой и не содержит запрета на проведение проверок налоговых периодов текущего календарного года.

В данном случае, на основании решения от 16.12.2008 года N 05-21.1/114 налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка правильности исчисления и уплаты налога на прибыль и налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2005 года по 31.12.2007 года, что не противоречит действующему законодательству.

Согласно оспариваемому решению, установлена неуплата НДС и налога на прибыль в том числе и за 2005 год, в связи с чем инспекцией на основании ст. 75 НК РФ были начислены пени.

Поскольку ст. 113 НК РФ устанавливает срок давности привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения и на правоотношения по исполнению обязанности по уплате налогов и соответствующих им пени не распространяется.

Относительно довода заявителя о применении инспекцией минимально возможного размера налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ, с учетом, установленных по делу смягчающих обстоятельств, суд приходит к следующему.

В соответствии с п. 5 ст. 101 в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки заместитель руководителя налогового органа выявляет, в т.ч. и обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Обстоятельства (ст. 109, 111 НК РФ), исключающие вину лица и привлечение к ответственности за совершение налогового правонарушения не выявлены.

Пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 настоящего Кодекса за совершение налогового правонарушения.

В соответствии со статьей 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются:

- совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

- совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

- тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения;

- иные обстоятельства, которые могут быть признаны смягчающими ответственность.

В качестве смягчающих обстоятельств могут быть признаны любые, поскольку перечень смягчающих обстоятельств является открытым.

Из оспариваемого решения следует, что размер налоговых санкций начисленных обществу был уменьшен в два раза. При этом, в качестве смягчающих обстоятельств были учтены следующие обстоятельства:

- тяжелое финансовое положение юридического лица;

- на момент рассмотрения материалов проверки на счетах общества остаток денежных средств составляет 80 тыс. руб.;

- размер кредиторской задолженности в 3 раза превышает дебиторскую задолженность;

- размер заемных средств составляет 89 млн. рублей;

- наличие убытков по итогам 6 месяцев 2008 года (3 млн. руб.);

- общество является работодателем 113 человек, фонд оплаты труда за 6 месяцев 2009 года составил 13254060 руб.;

- общество в настоящий момент из уставных видов деятельности осуществит только предоставление имущества на условиях аренды;

- оплата значительной суммы штрафных санкций (2273206,20 руб.) может привести к тяжелым финансовым последствиям: задержке выплаты заработной платы работникам общества, невыполнению обязательств перед контрагентами по контрактам и договорам поставки, что может, в конечном счете, привести к банкротству общества.

Судом установлено, что привлечение общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ было обусловлено непринятием налоговых вычетов и расходов по поставщикам ООО “Диаль“ и ООО “СтройМаркет“. Таким образом, у инспекции имелись правовые основания для привлечения общества к налоговой ответственности.

Согласно п. 4 ст. 112 Налогового кодекса РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 настоящего Кодекса.

Инспекцией подтверждено наличие у общества смягчающих обстоятельств, которые сводятся к тяжелому финансовому положению предприятия, возможности того, что в результате взыскания налоговых санкций в полном объеме могут наступить тяжелые финансовым последствия: задержка выплаты заработной платы работникам общества, невыполнение обязательств перед контрагентами по контрактам и договорам поставки, что может, в конечном счете, привести к банкротству общества.

Учитывая принцип индивидуализации наказания, мера налоговой ответственности должна быть соразмерна совершенному противоправному деянию

Суд считает, что с учетом выявленных налоговым органом обстоятельств, приведших к привлечению общества к налоговой ответственности, а также рассмотренных выше смягчающих обстоятельств, размер налоговый санкций может быть уменьшен в три раза по сравнению с размером, установленным п. 1 ст. 122 НК РФ.

Таким образом, суд считает, что в связи с наличием смягчающих обстоятельств, размер налоговых санкций должен был быть уменьшен в три раза, в том числе по налогу на добавленную стоимость с 991 998 руб. 60 коп. (полный размер) до 330 666 руб. 20 коп., по налогу на прибыль с 591 347 руб. 20 коп. (полный размер) до 394 231 руб. 47 коп.

С учетом начисленных обществу налоговых санкций (уменьшенных в 2 раза) решение инспекции является незаконным в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 165 333 руб. 30 коп., по налогу на прибыль в виде штрафа в размере 197 115 руб. 73 коп.

По смыслу п. 2 ст. 126 и ч. 1 ст. 128 Арбитражного процессуального кодекса РФ уплата государственной пошлины является условием обращения в арбитражный суд. Уплаченная государственная пошлина поступает в бюджет. Следовательно, отношения по уплате государственной пошлины возникают между ее плательщиком - лицом, обратившимся в суд, и государством.

В силу пп. 1 п. 3 ст. 44 Налогового кодекса РФ обязанность по уплате налога (сбора) прекращается уплатой налога (сбора) налогоплательщиком или плательщиком сбора. Поэтому после уплаты истцом государственной пошлины при обращении в арбитражный суд отношения между плательщиком и государством по поводу уплаты пошлины прекращаются.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Согласно ст. 101 Арбитражного процессуального кодекса РФ к судебным расходом относится государственная пошлина

Таким образом, отношения по возмещению судебных расходов возникают между сторонами состоявшегося судебного спора. При этом суд, взыскивая с ответчика уплаченную истцом в бюджет государственную пошлину, возлагает на ответчика обязанность не по уплате государственной пошлины в бюджет, а по компенсации истцу денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам.

В этой связи то обстоятельство, что ответчиком является государственный или муниципальный орган, освобожденный от уплаты государственной пошлины на основании пп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса РФ, не должно влечь отказ истцу в возмещении его судебных расходов. Законодательством не предусмотрено освобождение государственных или муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу (письмо Высшего арбитражного суда РФ от 23.03.09 г. N ВАС-СО3/УП-456).

Как следует из постановления Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 13.11.08 г. N 7959/08, в случае частичного удовлетворения неимущественного требования о признании незаконным ненормативного правового акта, государственная пошлина пропорционально удовлетворенным требованиям не распределяется и в полном объеме взыскивается с органа государственной власти, принявшего соответствующий акт.

На основании изложенного с налоговой инспекции в пользу заявителя подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб. 00 коп., в том числе 2000 рублей за рассмотрение заявления о признании недействительным решения налогового органа, 1000 рублей за рассмотрение удовлетворенного судом ходатайства о принятии обеспечительных мер, которым приостановлено действие оспариваемого решения.

Руководствуясь статьями 110, 167 - 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

решил:

Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому округу г. Иркутска N 05-14/77 от 30.09.2009 года “О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения“ в части привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 197 115 руб. 73 коп., за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 165 333 руб. 30 коп., как не соответствующее положениям ст. ст. 112, 114 НК РФ.

Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по Ленинскому округу г. Иркутска устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому округу г. Иркутска в пользу ЗАО “Радиан“ государственную пошлину в размере 3 000 руб.

По вступлению решения в законную силу отменить обеспечительные меры принятые согласно определения от 26.01.2010 года в части неудовлетворенных требований.

Решением может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Судья

О.В.ГАВРИЛОВ