Решения и определения судов

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2010 по делу N А75-3934/2010 По делу о расторжении договора подряда, о взыскании суммы аванса и неустойки по данному договору.

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 5 октября 2010 г. по делу N А75-3934/2010

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 21 - 28 сентября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 5 октября 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей Семеновой Т.П., Смольниковой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Прилипко Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6477/2010) общества с ограниченной ответственностью “ПСК Стройинвест“ на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 8 июня 2010 года, принятое по делу N А75-3934/2010 (судья Козицкая И.А.) по иску Окружного фонда развития жилищного строительства “Жилище“ к обществу с
ограниченной ответственностью “ПСК Стройинвест“ о взыскании 16 377 781 рубля 18 копеек и расторжении договора,

при участии в судебном заседании представителя от общества с ограниченной ответственностью “ПСК Стройинвест“ - Цыгал М.Р. по доверенности от 13.09.2010 сроком по 13.01.2011 (после перерыва не явился); Марков Е.В. по доверенности от 29.07.2010 сроком на 1 год;

установил:

Окружной фонд развития жилищного строительства “Жилище“ (далее - Фонд, истец) обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью “ПСК Стройинвест“ (далее - ООО “ПСК Стройинвест“, ответчик, податель жалобы) о расторжении договора N 4776/2-С от 11.04.2008, заключенного между сторонами; о взыскании 16 377 781 руб. 18 коп., в том числе 15 790 112 руб. 45 коп. - суммы аванса, 587 668 руб. 73 коп. - неустойки по договору N 4776/2-С от 11.04.2008.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 8 июня 2010 года по делу N А75-3934/2010 исковые требования удовлетворены: договор N 4776/2-с от 11.04.2008, заключенный между Фондом и ООО “ПСК Стройинвест“ расторгнут; с ответчика в пользу истца взысканы убытки в размере 15790112 руб. 45 коп., неустойка в размере 587668 руб. 73 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 108888 руб. 91 коп.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО “ПСК Стройинвест“ обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, направить дело на новое рассмотрение.

Податель жалобы ссылается на нарушение судом первой инстанции при вынесении обжалуемого решения норм материального права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Данные нарушения выразились в следующем.

Во-первых,
задержка в выполнении работ со стороны ответчика вызвана как раз действиями истца, поскольку последним с нарушением срока (просрочено почти на полтора месяца) оформлено разрешение на строительство, подлежащее передаче подрядчику.

Во-вторых, часть денежных средств, перечисленных истцом, была направлена на закупку строительных материалов для выполнения подрядных работ по спорному договору, а также на оплату вознаграждения субподрядным организациям.

В-третьих, размер взысканной неустойки не соразмерен последствиям нарушенного обязательства с учетом тяжелого финансового положения ответчика и частичного исполнения обязательств по договору подряда N 4776/2-С от 11.04.2008.

До начала судебного заседания от ООО “ПСК Стройинвест“ поступил ряд ходатайств, в том числе:

- об отложении рассмотрения апелляционной жалобы;

- о приобщении дополнительных документов;

- об истребовании у Фонда доказательств;

- о назначении строительно-технической экспертизы;

- о привлечении эксперта.

Суд апелляционной инстанции при разрешении перечисленных ходатайств исходит из следующего.

1. по ходатайству о приобщении дополнительных документов.

В качестве дополнительных доказательств, подлежащих приобщению к материалам дела, ООО “ПСК Стройинвест“ обозначены следующие документы: справка освоения по жилым домам в г. Урае на 20.03.2009; справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 1 от 25.11.2008; акт о приемке выполненных работ формы КС-2 б/н от 19.11.2008 (копия); акт сдачи-приемки научно-технической продукции N 1 от 22.05.2008 (копия); счет-фактура N 26 от 22.05.2008 (копия); акт сдачи-приемки работ научно-технической продукции б/н от ноября 2008 (копия); счет N 147 от 30.11.2008 (копия); акт сдачи-приемки работ N 1 (копия); счет-фактура N 06 (копия); акт о приемке выполненных работ формы КС-2 N 07 от 02.06.2008 (копия); счет-фактура N 00000015 от 02.06.2008 (копия); акт о приемке выполненных работ формы КС-2 N 22 от 18.11.2008; счет-фактура N 00000042 от
18.11.2008 (копия); акт о приемке выполненных работ формы КС-2 N 11 от 25.07.2008; акт сдачи-приемки проектно-сметных и расчетно-технических работ б/н (копия); счет фактура N 8 от 17.09.2008; платежные поручения N 436 от 23.10.2008, N 440 от 23.10.2008, N 479 от 30.10.2008, N 64 от 19.05.2009, N 68 от 21.05.2009, N 776 от 18.04.2008, N 984 от 13.08.2008; справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 б/н от июля 2008; счет-фактура N 38 от 05.08.2008 (копия); акт о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 30.07.2008; акт сдачи-приемки научно-технической продукции N 2 от 22.05.2008; счет-фактура N 37 от 05.08.2008; счет-фактура N 30 от 10.07.2008; счет-фактура N 37 от 05.08.2008; справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 1 о 30.12.2008; акт о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 30.12.2008 года (копия).

В силу части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 “О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном апелляционном суде“ при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, апелляционный суд определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от
него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Таким образом, уважительной причиной непредставления доказательства может являться только такое обстоятельство, которое не зависит от самого заявителя.

Так, в другом пункте названного Постановления Пленума Высший Арбитражный Суд РФ указал, что не могут, как правило, рассматриваться в качестве уважительных причин несвоевременного совершения процессуального действия внутренние организационные проблемы юридического лица, обратившегося с апелляционной жалобой (пункт 14).

Невозможность предоставления перечисленных выше документов суду первой инстанции податель жалобы объясняет тем, что представитель ООО “ПСК Стройинвест“ отсутствовал по уважительной причине в судебном заседании суда первой инстанции; документы находились у бывшего директора ООО “ПСК Стройинвест“; документы не истребовались судом первой инстанции.

Однако нахождение доказательств у бывшего директора ответчика, как раз, и относится к внутренним организационным проблемам подателя жалобы, которые не относятся к уважительным причинам непредставления тех либо иных документов по причинам, не зависящим от юридического лица.

Не являются обоснованными и иные указанные ответчиком основания для приобщения дополнительных доказательств, поскольку в силу общих принципов арбитражного процессуального законодательства арбитражный суд не обязан истребовать
документы, он лишь способствует сторонам в сборе доказательств. Иное противоречило бы принципам состязательности и равноправия сторон (статьи 8, 9 АПК РФ).

Отсутствие представителя ответчика в судебном заседании суда первой инстанции также не свидетельствует о невозможности представить необходимые доказательства при условии надлежащего извещения последнего.

Ответчик не обосновал, почему у него отсутствовала возможность заявить ходатайство об отложении рассмотрения дела для представления дополнительных доказательств, а также возможность направить документы посредством почтовой связи.

Ответчик до начала судебного заседания в суде первой инстанции заявил о необходимости отложения в связи с наличием переговоров о мирном урегулировании спора (том 1 лист дела 44). Наличие таких переговоров представитель истца в судебном заседании опроверг (том 1 лист дела 45).

После проведения судебного заседания в адрес суда поступило заявление об отложении в связи с отъездом представителя (том 1 лист дела 54).

При этом ходатайство не содержит никакого упоминания о существе возражений и намерении представить какие-либо доказательства в обоснование своей позиции, несмотря на то, что оно подписано руководителем ответчика.

К тому же суду апелляционной инстанции так и не были представлены доказательства реального отсутствия представителя Коваля П.В. и период отсутствия.

Риск последствий несовершения процессуальных действий лежит на стороне, их не совершившей (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

В связи с изложенным, у суда апелляционной инстанции нет оснований полагать, что ответчик был лишен возможности представить перечисленные выше документы в суд первой инстанции. Поэтому обозначенные в документы не принимаются в качестве письменных доказательств, подлежащих оценке при рассмотрении апелляционной жалобы.

2. по ходатайству об истребовании у Фонда доказательств

Также не подлежит удовлетворению ходатайство ООО “ПСК Стройинвест“ об истребовании у Фонда дополнительных доказательств существенного нарушения ответчиком
условий договора N 4776/2-С и представлении объяснений относительно одностороннего отказа истцом от соблюдения условий договора и нарушения пунктов 6.1.3, 6.1.4, 13.2 договора строительного подряда.

При рассмотрении подобного ходатайства суд апелляционной инстанции исходит из положений части 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Из материалов дела следует, что аналогичного ходатайства об истребовании доказательств ответчиком в рамках рассмотрения настоящего иска в суде первой инстанции не заявлялось.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения ходатайства об истребовании.

3. по ходатайству о назначении строительно-технической экспертизы и привлечении эксперта.

ООО “ПСК Стройинвест“, заявляя ходатайство о назначении строительно-технической, сослалось на необходимость исследования спорного объекта строительства с целью определения объема выполненных работ.

В пункте 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 “О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе“ разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Из материалов дела следует, что ООО “ПСК Стройинвест“ в суде первой инстанции не заявляло ходатайств о назначении экспертизы.

Документально подтвержденных объяснений о невозможности реализовать такое право в суде первой инстанции подателем жалобы не представлено.
Поэтому суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения ходатайства о назначении строительно-технической экспертизы с учетом части 2 статьи 268 АПК РФ.

Согласно части 1 статьи 55 АПК РФ экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями, касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения в случаях и порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

Так, привлечение эксперта предусмотрено в случае назначения экспертизы в рамках арбитражного дела (статья 82 АПК РФ).

Между тем, как отмечено выше, экспертиза в рамках настоящего дела не назначалась.

Поэтому процессуальная возможность привлечения кого-либо в качестве эксперта без назначения судебной экспертизы отсутствует.

Кроме того, как уже неоднократно указано выше, ответчик не предпринял никаких действий по формированию и доказыванию своей позиции в суде первой инстанции, аналогичное ходатайство суду первой инстанции не заявлял.

Поэтому он сам должен нести риск последствий несовершения процессуальных действий по доказыванию.

Учитывая изложенное в удовлетворении ходатайства о привлечении эксперта отказывается.

4. по ходатайству об отложении рассмотрения апелляционной жалобы.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) лицам, участвующим в деле, предоставлено право заявлять ходатайства, в том числе и об отложении судебного разбирательства. При этом лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия.

По правилам части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право
заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно части 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд также может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Таким образом, заявляя ходатайство об отложении рассмотрения дела, лицо, участвующее в деле, должно указать и обосновать, для совершения каких процессуальных действий необходимо отложение судебного разбирательства. Заявитель должен также обосновать невозможность разрешения спора без совершения таких процессуальных действий.

В качестве оснований для отложения судебного заседания апелляционного суда ответчик приводит такие обстоятельства, как необходимость представления дополнительных доказательств, невозможность присутствовать в судебном заседании представителя ООО “ПСК Стройинвест“ Цыгала М.Р. по уважительной причине, а также в связи с направлением ответчиком истцу оригиналов актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3 для их утверждения.

Однако перечисленные подателем жалобы причины не могут служить основанием для отложения судебного заседания.

Согласно части 4 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Как следует из протокола судебного заседания от 21-28.09.2010 по настоящему делу, в заседании суда апелляционной инстанции, открытом 21.09.2010, как до, так и после
перерыва принимал участие представитель ООО “ПСК Стройинвест“ Марков Е.А.

Необходимость обязательного личного участия представителя Цыгала М.Р. ответчиком не обоснована.

В обоснование ходатайства об отложении судебного заседания ООО “ПСК Стройинвест“ также сослалось на необходимость представить дополнительные доказательства по рассматриваемому делу, при этом не конкретизировав, какие именно документы будут представлены.

Суд исходит из того, что апелляционная жалоба ООО “ПСК Стройинвест“ была принята Восьмым арбитражным апелляционным судом к своему производству 28.07.2010. Кроме того, дело находилось на рассмотрении суда первой инстанции в течение полутора месяцев. Было назначено как предварительное, так и судебное заседание, о которых ответчик был уведомлен заблаговременно.

Следовательно, осуществляя предоставленные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации права добросовестно и разумно, ответчик имел возможность своевременно представить необходимые на его взгляд доказательства до судебного разбирательства, состоявшегося 21 - 28.09.2010, учитывая, что времени для этого было предостаточно.

В отношении направления на утверждение истца актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3 суд апелляционной инстанции указывает следующее: данные действия связаны с реализацией договора строительного подряда, который признан судом первой инстанции расторгнутым.

Суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта суда первой инстанции на основании тех фактических обстоятельств, которые были положены в основу требований и возражений сторон и существовали на дату вынесения решения судом первой инстанции.

Действия сторон по исполнению договора подряда, совершенные после вынесения решения судом первой инстанции, не входят в предмет исследования суда апелляционной инстанции, а могут являться основанием для предъявления новых исковых требований.

Учитывая изложенное, ходатайство ответчика об отложении рассмотрения дела подлежит отклонению.

Фонд, надлежащим образом извещенный о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, не обеспечил явку своего представителя в судебное заседание.

В соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена судом без участия истца.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы ответчика, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены оспариваемого решения.

Как следует из материалов дела, между сторонами заключен договор строительного подряда N 4776/2-С от 11.04.2008 (листы дела 9 - 11), по условиям которого, ООО “ПСК Стройинвест“, будучи подрядчиком, обязалось по заданию заказчика - Фонда выполнить из своих материалов работы по строительству объекта: “Многоквартирный жилой дом в микрорайоне N 1 города Урая“ общей площадью квартир 1457,8 кв. м и сдать результат работ. Заказчик, в свою очередь обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять результат выполненных работ и оплатить его (пункт 1.1 договора).

Согласно пунктам 2.1.1, 2.1.2 названного договора сроки выполнения работ определены: 01.07.2008 - начало работ, 2-й квартал 2009 года - окончание работ.

Цена упомянутого договора в соответствии с пунктом 3.1. составила 40 818 400 руб.

Порядок и условия расчетов по договору предусмотрены разделом 3 договора, а именно: в качестве аванса заказчик перечисляет до 50% от стоимости работ. Впоследствии заказчик оплачивает выполненные работы на основании представленных подрядчиком актов приемки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) и счета-фактуры на оплату выполненных работ. При этом из стоимости работ, подлежащих оплате подрядчику, заказчик производит в одностороннем порядке удержание до 50% в погашение ранее выданных авансов. Окончательный расчет производится сторонами в течение 30 банковских дней с момента сдачи объекта в эксплуатацию и устранения всех замечаний и дефектов, оговоренных в акте приемки объекта в эксплуатацию и гарантийных писем подрядчика.

Во исполнение указанного условия договора строительного подряда N 4776/2-С от 11.04.2008 от 21.12.200 истец платежным поручением N 776 от 18.04.2008 (лист дела 17) перечислил на расчетный счет ответчика предварительную оплату в размере 16000000 руб.

ООО “ПСК Стройинвест“, в свою очередь, исполнило в июле 2008 года работы на сумму 524 887 руб. 55 коп., что подтверждается актом о приемке выполненных работ N 1 от 30.07.2008 и справкой о стоимости выполненных работ за июль 2008 г. (листы дела 15 - 16).

Данный объем выполненных ответчиком работ принят истцом и оплачен путем перечисления денежных средств в размере 315 000 руб. по платежному поручению N 1984 от 13.08.2008 (лист дела 18).

Вместе с тем встречное исполнение со стороны ООО “ПСК Стройинвест“ последовало не в полном объеме, так как подрядные работы, предусмотренные договором N 4776/2-С от 11.04.2008, выполнены частично.

Так, ответчиком выполнены земляные работ, фундаменты, ростверки, в то время как графиком работ по объекту (приложение N 2 к договору N 4776/2-С от 11.04.2008 - лист дела 13) предусмотрено выполнение монтажа каркаса, кирпичной кладки стен, установки окон и дверей, внутренних инженерных систем, отделки помещений.

В связи с этим Фонд обратился к ООО “ПСК Стройинвест“ с письмом N 145 от 31.03.2009 (лист дела 19), в котором обратил внимание ответчика на затягивание начала строительных работ и не устранение отставания в графике производства работ.

Факт просрочки со стороны ответчика срока выполнения работ по договору строительного подряда N 4776/2-С от 11.04.2008 установлен решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 14.12.2009 по делу N А75-10047/2009 (листы дела 20 - 28), которым с ООО “ПСК Стройинвест“ в пользу Фонда взыскана неустойка в размере 406780 руб. за период с 15.07.2008 по 10.09.2009, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 273204 руб. 63 коп.

На основании части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Отнесение тех или иных обстоятельств к преюдициально установленным означает запрет заново устанавливать, оспаривать или опровергать те же обстоятельства с целью замены ранее сделанных выводов на противоположные.

Преюдициально установленные обстоятельства не подлежат доказыванию вновь, не могут быть повторно исследованы и пересмотрены судом.

Поскольку обстоятельства, касающиеся соблюдения ответчиком сроков выполнения подрядных работ по договору N 4776/2-С от 11.04.2008, были предметом рассмотрения Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры по делу N А75-10047/2009, что нашло свое отражение в мотивировочной части решения от 14.12.2009, то такие обстоятельства не подлежат доказыванию вновь в данном деле.

Таким образом, судебным актом по делу N А75-10047/2009 установлено, что ответчиком нарушен срок окончания работ по спорному договору.

Данное обстоятельство послужило основанием для направления истцом в адрес ответчика претензии N 988 от 19.10.2009 с требованием о расторжении договора строительного подряда N 4776/2-С от 11.04.2008 в связи с существенным нарушением условий договора (лист дела 32).

Согласно отметке о вручении претензия получена представителем ответчика, однако изложенные в ней требования исполнены не были.

Впоследствии была направлена претензия N 750 от 25.03.2010 о возврате суммы аванса и уплате начисленных процентов (лист дела 33).

Описанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО “ПСК Стройинвест“ в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, принимая решение от 08.06.2010 по делу N А75-3934/2010, пришел к выводу о наличии оснований для расторжения договора строительного подряда N 4776/2-С от 11.04.2008 и убытков на стороне истца.

Повторно оценив обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции считает вывод о расторжении рассматриваемого договора обоснованным.

По условиям пункта 2 статьи 450 ГК РФ права по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Основанием для расторжения рассматриваемого договора подряда послужило нарушение ответчиком конечного срока исполнения обязательств.

Как следует из материалов дела, ответчик в установленный договором срок - не позднее 01.07.2009 (с учетом пункта 2.1.2. договора) работы в полном объеме по строительству многоквартирного жилого дома в микрорайоне 31 города Урая не выполнил, доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Согласно пункту 2 статьи 452 ГК РФ требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Как уже указывалось выше, истцом данное положение закона соблюдено, ответчику направлена претензия N 988 от 19.10.2009 о расторжении договора и возврате предварительной оплаты.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что ответчиком нарушен конечный срок исполнения обязательств.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 ГК РФ).

На основании пункта 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором. Согласно указанной норме существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ подрядчик несет ответственность за нарушение начального и конечного срока выполнения работ.

В соответствии с пунктом 3 этой же статьи указанные в пункте 2 статьи 405 Кодекса последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы.

Пункт 2 статьи 405 ГК РФ предоставляет заказчику право в одностороннем порядке отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков, если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора.

Обязательство заказчика по оплате работ возникает только при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок (статья 711 ГК РФ).

При этом нарушение конечного срока выполнения подрядных работ, как следует из системного толкования статьи 708 ГК РФ, пункта 2 статьи 405 ГК РФ, пункта 1 статьи 711 ГК РФ и пункта 2 статьи 715 ГК РФ в любом случае предоставляет заказчику в одностороннем порядке отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков, поскольку такое право предоставлено заказчику даже в том случае, если не наступил конечный срок выполнения работ, но окончание работы к сроку становится явно невозможным.

Коль скоро, нарушение конечного срока выполнения работ предоставляет заказчику право отказаться от договора в одностороннем порядке, такое нарушение, безусловно, является существенным и позволяет требовать расторжения договора в судебном порядке.

В силу пункта 14.8 при невыполнении подрядчиком обязательств по договору в случае предоставления ему аванса последний возмещает сумму аванса с уплатой учетной ставки банковского процента согласно статье 395 ГК РФ, а также использованные материалы и оборудование, поставленные заказчиком.

Поэтому возврат аванса в данном случае является обязательством, которое подлежит исполнению ответчиком в силу статей 309, 310 ГК РФ.

Факт получения от истца платежей в общей сумме 16 315 000 руб. и их размер подтверждены материалами дела и не оспорены ответчиком.

Документов, подтверждающих возврат суммы, предъявленной ко взысканию (за вычетом стоимости работ, выполненных ответчиком на объекте и принятых истцом), в материалах дела не имеется.

Доводы ответчика о необходимости удержания стоимости оплаченных им материалов и работ субподрядчиков являются несостоятельными.

Во-первых, как уже было сказано выше, возврат аванса в случае невыполнения договора подрядчиком является его обязательством, которое подлежит исполнению.

Поэтому суд апелляционной инстанции не согласен с выводом суда первой инстанции о квалификации суммы аванса в качестве убытков.

Во-вторых, даже если бы такое обязательство отсутствовало в договоре, ответчик обязан был бы вернуть аванс на основании норм о неосновательном обогащении и о договоре подряда в связи с тем, что встречное исполнение по договору подряда (результат работ) заказчику не предоставлено.

При расторжении договора сторона не лишена права истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода (пункт 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 N 49 “Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении“).

В рассматриваемом случае основания для удержания перечисленных заказчиком денежных средств отпадают с расторжением договора, поскольку в связи с этим прекратилась обязанность подрядчика - ООО “ПСК Стройинвест“ по выполнению работ. Получатель денежных средств (ответчик), уклоняющийся от возврата суммы предварительной оплаты истцу, несмотря на отсутствие основания для удержания, является лицом, неосновательно удерживающим денежные средства.

Встречным предоставлением по договору подряда нельзя считать расходование подрядчиком денежных средств, пусть даже на цели, связанные с договором подряда.

Встречным предоставлением по отношению к оплате работ является сдача результата работ заказчику.

В силу статьи 711 ГК РФ оплате подлежит только надлежащее исполнение договора подряда.

Из материалов дела видно, что ответчик даже не попытался своевременно предъявить выполненную, по его утверждению, работу к приемке заказчиком.

То, что выполненные субподрядчиками работы или закупленные строительные материалы имеют для истца самостоятельную ценность, из договора подряда не следует.

Согласно статье 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполн“ния договора.

Таким образом, статья 717 ГК РФ дает подрядчику право требовать оплаты фактически выполненных работ только в том случае, если подрядчик выполняет свои обязательства надлежащим образом, а отказ заказчика от принятия исполнения вызван не виновными действиями подрядчика, а своим собственным усмотрением.

При этом, как уже было сказано выше, нарушение конечного срока выполнения подрядных работ (статьи 708 ГК РФ, пункт 2 статьи 405 ГК РФ, пункт 1 статьи 711 ГК РФ и пункт 2 статьи 715 ГК РФ) не только не позволяет подрядчику рассчитывать на оплату не принятых заказчиком работ, но даже предоставляет заказчику в одностороннем порядке отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

Коль скоро, как уже было сказано выше, ответчик не сдал выполненные работы заказчику в установленном порядке и в установленный срок, он не вправе требовать оплаты фактически выполненных работ в частности на основании статьи 717 ГК РФ.

Поэтому права на удержание всей или части суммы аванса ответчик не имеет.

Если же заказчик примет закупленные подрядчиком строительные материалы или воспользуется результатами работ субподрядных организаций, ответчик вправе будет на основании данных обстоятельств потребовать возмещения от заказчика стоимости неосновательного обогащения (сбережения) на основании соответствующих норм гражданского законодательства.

К праву потребовать возврата аванса в связи с расторжением договора по вине подрядчика данные обстоятельства отношение иметь не могут.

Доводы ответчика о просрочке своевременной сдачи результата работ по вине заказчика материалами дела не подтверждаются.

Данное обстоятельство уже было предметом исследования арбитражного суда и ему дана оценка в решении от 14.12.2009 по делу N А75-10047/2009, согласно которой подобное нарушение со стороны истца (поздняя передача разрешения на строительство) не привело к задержке выполнения работ по строительству объекта, в связи с чем ответчик не вправе требовать продления установленного договором срока строительства.

Как указывалось выше, в силу части 2 статьи 69 АПК РФ спорное обстоятельство не подлежит переоценке при рассмотрении настоящего спора.

Восьмой арбитражный апелляционный суд, оценив и исследовав доказательства, считает вывод суда первой инстанции об удовлетворении требований истца о взыскании с ответчика 14 790 112 руб. 45 коп. законным и обоснованным.

Истцом также было заявлено о взыскании договорной неустойки за нарушение срока выполнения работ по договору N 4776/2-С от 11.04.2008 в размере 587 668 руб. 73 коп., исчисленную за период с 11.09.2009 по 15.03.2010 на основании пункта 14.8 названного договора.

Из содержания упомянутого положения договора N 4776/2-С от 11.04.2008 следует, что при невыполнении подрядчиком обязательств по договору в случае предоставлений ему аванса последний возмещает сумму аванса с уплатой учетной ставки банковского процента, согласно статье 395 ГК РФ.

Согласование подобным образом пункта 14.8 не позволяет сделать вывод о том, что стороны в нем определили возможность начисления неустойки.

Статья 395 ГК РФ предусматривает иную меру ответственности, чем неустойка, а именно: за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

Тем не менее, неверная квалификация судом первой инстанции применяемой к ответчику меры ответственности не привела к принятию неверного судебного акта, так как расчет неустойки произведен по правилам, установленным для начисления процентов за пользование чужими денежными средствами.

Доводы подателя жалобы о не применении статьи 333 ГК РФ подлежат отклонению.

В статье 333 ГК РФ предусмотрено право суда уменьшить неустойку, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Согласно пункту 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 13, Пленума ВАС РФ N 14 от 08.10.1998 “О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами“ если определенный в соответствии со статьей 395 Кодекса размер (ставка) процентов, уплачиваемых при неисполнении или просрочке исполнения денежного обязательства, явно несоразмерен последствиям просрочки исполнения денежного обязательства, суд, учитывая компенсационную природу процентов, применительно к статье 333 Кодекса вправе уменьшить ставку процентов, взыскиваемых в связи с просрочкой исполнения денежного обязательства.

При решении вопроса о возможности снижения применяемой ставки процентов суду следует учитывать изменения размера ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации в период просрочки, а также иные обстоятельства, влияющие на размер процентных ставок.

При этом бремя доказывания явной несоразмерности ставки процентов последствиям нарушенного обязательства в силу части 1 статьи 65 АПК РФ лежит на ответчике.

Однако ООО “ПСК Стройинвест“ не представил каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что подлежащие уплате проценты явно несоразмерны последствиям нарушения ответчиком своего обязательства, не обосновал изменение процентной ставки в интересующий период.

Кроме того, в материалах дела отсутствует ходатайство ООО “ПСК Стройинвест“ о применении статьи 333 ГК РФ, заявленное при рассмотрении дела судом первой инстанцией.

Вместе с тем, в соответствии с разъяснениями, данными Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 25 Постановления от 28.05.2009 N 36 “О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции“, судам следует учитывать, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Исходя из взаимосвязи разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 08.10.1998 N 13/14 “О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации“ и разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 25 Постановления от 28.05.2009 N 36 “О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции“, суд апелляционной инстанции считает, что требование ответчика об уменьшении размера процентов, заявленное им только в суде апелляционной инстанции является новым, в связи с чем апелляционным судом не принимается и не рассматривается.

При изложенных обстоятельствах апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Расходы по оплате государственной пошлины, в связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, в силу статьи 110 АПК РФ следует отнести на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 8 июня 2010 года по делу N А75-3934/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В.ЗОРИНА

Судьи

Т.П.СЕМЕНОВА

М.В.СМОЛЬНИКОВА