Решения и определения судов

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2010 по делу N А70-382/2010 По делу о взыскании денежных средств в счет возврата завышенной стоимости выполненных работ и неустойки за просрочку исполнения обязательств по контракту в части сроков выполнения работ.

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 10 августа 2010 г. по делу N А70-382/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 августа 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Глухих А.Н., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кокориной Е.А., рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4818/2010) департамента финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени на решение Арбитражного суда Тюменской области от 29 марта 2010 года по делу N А70-382/2010 (судья Клат Е.В.), принятое по иску муниципального учреждения “Служба заказчика по благоустройству, внешнему виду зданий, сооружений и обслуживанию населения Калининского административного округа города
Тюмени“ к открытому акционерному обществу “Зеленстрой“, при участии третьих лиц: Управы Калининского административного округа Администрации г. Тюмени, департамента финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени, о взыскании 407 865 руб. 77 коп.,

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества “Зеленстрой“ - представителя Ракульцева С.Б. по доверенности N 31 от 17.03.2010 сроком действия один год,

от департамента финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени - представитель не явился,

от муниципального учреждения “Служба заказчика по благоустройству, внешнему виду зданий, сооружений и обслуживанию населения Калининского административного округа города Тюмени“ - представитель не явился,

от Управы Калининского административного округа Администрации г. Тюмени - представитель не явился,

установил:

муниципальное учреждение “Служба заказчика по благоустройству, внешнему виду зданий, сооружений и обслуживанию населения Калининского административного округа города Тюмени“ (далее - МУ “Служба заказчика по благоустройству, внешнему виду зданий, сооружений и обслуживанию населения КАО г. Тюмени“, истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к открытому акционерному обществу “Зеленстрой“ (далее - ОАО “Зеленстрой“, ответчик) о взыскании суммы 407 865 руб. 77 коп. в счет возврата завышенной стоимости выполненных работ, а также неустойки за просрочку исполнения обязательств по контракту в части сроков выполнения работ в размере 36 166 руб. 40 коп.

Определением суда от 21.01.2010 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управа Калининского административного округа Администрации г. Тюмени, департамент финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 29.03.2010 по делу N А70-382/2010 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, департамент финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени
в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований полностью.

В обоснование апелляционной жалобы департамент финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени ссылается на то, что изменение условий муниципального контракта не допускается, следовательно, ответчик обязан осуществлять работы в соответствии со сметой, заявленной в конкурсной документации, определяющей цену работ. Кроме того, ОАО “Зеленстрой“ в актах выполненных работ завышены объемы выполненных работ, что повлекло завышение их стоимости.

ОАО “Зеленстрой“ в письменном отзыве на апелляционную жалобу просило оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители истца и третьих лиц, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились. Департамент финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени заявил ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя. Данное ходатайство удовлетворено судом апелляционной инстанции. На основании статей 156, 266 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие неявившихся участников процесса.

В судебном заседании представитель ОАО “Зеленстрой“ высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, считает его подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 28.02.2008 между Управой Калининского административного округа Администрации г. Тюмени (заказчик), МУ “Служба заказчика по благоустройству, внешнему виду зданий, сооружений и обслуживанию населения КАО г. Тюмени“ (получатель) и Тюменским муниципальным унитарным предприятием “Зеленстрой“ (подрядчик) на основании протокола от 14.02.2008 N 3/431/07-ок заседания конкурсной комиссии открытого
конкурса N 431/07-ок на размещение муниципального заказа на выполнение строительных работ подписан муниципальный контракт на выполнение строительных работ N 19000.08.023, по условиям которого подрядчик обязался по заданию заказчика, получателя выполнить строительно-монтажные работы по устройству зоны отдыха по ул. Туполева, 10, ул. Антонова, 2, 4, 6 в г. Тюмени, в соответствии с приложениями к контракту, а получатель обязался оплатить эти работы в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Дополнительным соглашением N 19000.08.023/01 от 31.08.2008 к муниципальному контракту стороны уточнили наименование подрядчика - ОАО “Зеленстрой“.

Согласно пункту 1.4 указанного муниципального контракта подрядчик выполняет работы в соответствии с локальными сметными расчетами.

По условиям абзаца 1 пункта 2.1 муниципального контракта N 19000.08.023 от 28.02.2008 начальная (максимальная) цена настоящего контракта, сформированная на основании сводной ведомости работ по устройству зоны отдыха по ул. Туполева, 10, ул. Антонова, 2, 4, 6 в г. Тюмени, объектного сметного расчета N 1 и локальных сметных расчетов (том 1 л. 37 - 56) составляет 4 505 612 руб.

Окончательная цена настоящего контракта в соответствии со снижением, предложенным подрядчиком, составляет 4 221 758 руб. 44 коп. (абзац 2 пункта 2.1 муниципального контракта N 19000.08.023 от 28.02.2008).

Соглашением N 19000.08.023/02 от 23.09.2008 (том 1 л. 59) стороны муниципального контракта N 19000.08.023 от 28.02.2008 расторгли последний с 23.09.2008.

На основании пункта 1.2 соглашения N 19000.08.023/02 от 23.09.2008 сумма фактически исполненного бюджетного обязательства получателя по контракту составляет 4 213 462 руб. 58 коп.

В силу части 2 статьи 157 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее - БК РФ) органы государственного, муниципального финансового контроля, созданные федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской
Федерации, местной администрацией, осуществляют предварительный, текущий и последующий контроль за исполнением соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.

Положением о требованиях к деятельности по осуществлению государственного финансового контроля, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 25.12.2008 N 146н, закреплено, что независимость работников финансового контроля состоит в том, что при проведении контрольного мероприятия они независимы от объекта финансового контроля (пункт 9), а результаты контрольного мероприятия подлежат оформлению в письменном виде актом (пункт 70).

Статьей 226 БК РФ предусмотрено, что финансовый контроль, осуществляемый органами исполнительной власти, органами (должностными лицами) местных администраций муниципальных образований, осуществляют Федеральная служба финансово-бюджетного надзора, Федеральное казначейство, финансовые органы субъектов Российской Федерации и муниципальных образований и (или) уполномоченные ими органы, главные распорядители, распорядители бюджетных средств.

Формы и порядок осуществления финансового контроля органами исполнительной власти, органами (должностными лицами) местных администраций муниципальных образований устанавливаются настоящим Кодексом, иными актами бюджетного законодательства и нормативными правовыми актами Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальными правовыми актами органов местного самоуправления.

Департамент финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени в соответствии с Положением, утвержденным распоряжением Администрации города Тюмени от 04.10.2006 N 193-рг, является финансовым органом, уполномоченным осуществлять организацию и кассовое обслуживание исполнения бюджета города, управление единым счетом бюджета города и бюджетными средствами, финансовый контроль.

В соответствии с приказом директора департамента финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени от 23.10.2008 N 337-О “О проведении проверки МУ “Служба заказчика по благоустройству, внешнему виду зданий, сооружений и обслуживанию населения КАО г. Тюмени“ (том 1 л. 64 - 65) главным специалистом комитета текущего финансового контроля департамента финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени Афауновой Т.А. была
проведена проверка целевого использования бюджетных средств по устройству зоны отдыха по ул. Туполева, 10, ул. Антонова, 2, 4, 6 в г. Тюмени.

По результатам проведенной проверки правильности определения стоимости и объемов выполненных работ 14.01.2009 составлен акт (том 1 л.д. 66 - 70).

Управа Калининского административного округа Администрации г. Тюмени 08.04.2009 направила департаменту финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени пояснения и разногласия к акту проверки от 14.01.2009 (том 1 л. 73 - 75).

С учетом пояснений и разногласий от 08.04.2009 по акту проверки от 14.01.2009 главным специалистом комитета текущего финансового контроля департамента финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени Афауновой Т.А. 14.04.2009 составлено заключение, из которого следует, что завышение стоимости работ от неправильного учета объемов выполненных работ, неправильного применения индекса удорожания стоимости работ и применения дополнительных затрат при производстве работ в зимнее время составило 407 865 руб. 77 коп. (том 1 л. 124 - 126).

Требование о возврате денежных средств в сумме 407 865 руб. 77 коп. в связи с завышением стоимости работ, изложенное в письме истца N 1531 от 02.07.2009 (том 1 л. 127), ОАО “Зеленстрой“ в добровольном порядке не удовлетворило, в связи с чем МУ “Служба заказчика по благоустройству, внешнему виду зданий, сооружений и обслуживанию населения КАО г. Тюмени“ обратилось с настоящим иском в суд.

Отказ в удовлетворении исковых требований явился поводом для подачи истцом апелляционной жалобы, при рассмотрении которой суд апелляционной инстанции учел следующее.

В силу статьи 12 ГК РФ защита гражданских прав осуществляется способами, установленными ГК РФ и иными законами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных
законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение) за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса.

Согласно пункту 3 статьи 1103 ГК РФ, поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Анализ вышеназванных норм права показывает, что неосновательное обогащение возможно тогда, когда отсутствуют установленные законом, иными правовыми актами или сделкой основания или которые отпали впоследствии. В предмет доказывания по настоящему спору входит: факт приобретения или сбережения ответчиком имущества за счет истца, отсутствие правовых оснований для получения имущества ответчиком, размер неосновательного обогащения.

Возникшие между истцом и ответчиком правоотношения регулируются нормами главы 37 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений.

Согласно статье 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или
муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По правилам статей 527, 765 ГК РФ муниципальный контракт заключается на основе заказа муниципального заказчика, принятого исполнителем.

В части 2 статьи 9 и части 3 статьи 29 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“ (далее - Закон N 94-ФЗ) государственный контракт заключается в порядке, предусмотренном ГК РФ и иными федеральными законами, с учетом положений настоящего Федерального закона и на условиях, указанных в поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, заявке на участие в конкурсе и в конкурсной документации.

Изменение условий контракта, предусмотренных конкурсной документацией, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.6 и 8.1 настоящей статьи (часть 5 статьи 9 Закона N 94-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1.2 муниципального контракта N 19000.08.023 от 28.02.2008 он заключен в соответствии с условиями конкурсной документации и предложения об условиях исполнения муниципального контракта подрядчика победителя.

В пункте 2.3 муниципального контракта установлено, что цена контракта является фиксированной на весь период его действия и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случая, предусмотренного пунктом 2.8.

В пункте 2.8
муниципального контракта определено, что заказчик по согласованию с подрядчиком в ходе исполнения настоящего контракта вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем работ при изменении потребности в работах соответственно, на выполнение которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, не оговоренных в контракте, но связанных с работами, являющимися предметом контракта. При выполнении дополнительного объема таких работ заказчик по согласованию с подрядчиком вправе изменить первоначальную цену контракта пропорциональному объему таких работ, но не более чем на 10 процентов такой цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в выполнении таких работ заказчик обязан изменить цену контракта указанным образом.

Материалами дела, в том числе уточненными локальными сметными расчетами N 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 (том 2 л. 23 - 49), подписанными сторонами в июне 2008 г., актом проверки от 14.01.2009 и заключением от 14.04.2009, составленными главным специалистом комитета текущего финансового контроля департамента финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени Афауновой Т.А., подтверждается, что стороны увеличили стоимость работ, предусмотренных локальными сметными расчетами 1-1, 1-2, 1-3, 1-4, 1-5, 1-6 (том 1 л. 39 - 56), на основании которых определена окончательная цена муниципального контракта N 19000.08.023 от 28.02.2008.

Как уже отмечено выше окончательная цена муниципального контракта в соответствии со снижением, предложенным подрядчиком, составляет 4 221 758 руб. 44 коп. (пункт 2.2 муниципального контракта). Из уточненных локальных сметных расчетов N 1-8 усматривается, что цена муниципального контракта изменена в сторону увеличения до 4 496 758 руб. 36 коп. В заседании суда апелляционной инстанции представитель
ОАО “Зеленстрой“ пояснил, что подписание уточненных локальных сметных расчетов обусловлено необходимостью выполнения дополнительных работ и изменением индекса удорожания (протокол судебного заседания от 04.08.2010).

Между тем подписанные сторонами уточненные локальные сметные расчеты изменяют условия муниципального контракта относительно цены и объема выполненных работ, что не соответствует императивным положениям частей 5 и 6 статьи 9 Закона N 94-ФЗ. В силу статей 167, 168 ГК РФ, принимая во внимание предмет подписанного сторонами контракта (выполнение подрядных работ для удовлетворения муниципальных нужд), пункт 2.8 муниципального контракта N 19000.08.023 от 28.02.2008 и уточненные локальные сметные расчеты N 1-8 (том 2 л. 23 - 50) являются недействительными как не соответствующие специальным нормам действующего законодательства, регулирующим правоотношения в сфере исполнения подрядных работ для муниципальных нужд. В связи с этим ошибочен вывод суда первой инстанции о том, что изменение объемов и стоимости выполненных работ путем подписания уточненных локальных сметных расчетов N 1-8 произведено сторонами в соответствии с законом.

В соответствии с частью 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

По правилам статьи 709 ГК РФ цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Материалами дела установлено, что локальные сметные расчеты N 1-1, 1-2, 1-3, 1-4, 1-5, 1-6 (том 1 л. 39 - 56) утверждены заказчиком, следовательно, с учетом положений статьи 709 ГК РФ являются неотъемлемой частью муниципального контракта N 19000.08.023 от 28.02.2008.

Таким образом, исходя из условий муниципального контракта и утвержденных заказчиком смет, следует, что подрядчик при производстве работ и определения стоимости их выполнения, должен руководствоваться положениями локальных сметных расчетов N 1-1, 1-2, 1-3, 1-4, 1-5, 1-6 и не вправе изменять согласованный контрактом порядок определения стоимости работ.

В силу изложенных обстоятельств исковые требования о взыскании с ответчика неосновательного обогащения в сумме 381 536 руб. 56 коп., связанного с применением ОАО “Зеленстрой“ при расчете стоимости работ иного индекса удорожания, нежели установленного локальными сметными расчетами N 1-1, 1-2, 1-3, 1-4, 1-5, 1-6 (том 1 л. 39 - 56), подлежат удовлетворению.

Также правомерны требования истца о взыскании суммы 1 287 руб., обусловленной дополнительными затратами при производстве работ в зимнее время, поскольку согласно актам о приемке выполненных работ N 76 и N 77 от 01.07.2008 (том 1 л. 106 - 109), в которых при определении стоимости работ учтен коэффициент на зимнее удорожание 3,42%, ОАО “Зеленстрой“ выполняло работы в летнее время.

Соглашением от 23.09.2008 муниципальный контракт N 19000.08.023 от 28.02.2008 расторгнут сторонами. В силу пункта 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, вследствие чего ОАО “Зеленстрой“ в зимнее время не могло выполнять работы, являющиеся предметом муниципального контракта. В заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО “Зеленстрой“ не смог обосновать применение коэффициента на зимнее удорожание, составляющего 3,42% (протокол судебного заседания от 04.08.2010).

Кроме того, применение этого коэффициента на зимнее удорожание отражено в уточненных локальных сметных расчетах N 6 и 7 (том 2 л. 39 - 42), которые, как указано выше, являются недействительными.

Относительно требования истца о взыскании неосновательного обогащения в сумме 66 090 руб. 80 коп., возникшего на стороне ответчика в связи с завышением объемов выполненных работ, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии оснований для их удовлетворения.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Согласно разъяснениям Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 24.01.2000 N 51 “Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда“, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В силу статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1).

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2).

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (пункт 3).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4).

Работы, на завышение объемов которых указывает истец, отражены в актах по форме КС-2 о приемке выполненных работ N 60, 62, 69, 74, 75, 78 (том 1 л. 84 - 86, 90 - 98, 102 - 105, 110 - 114).

Из материалов дела усматривается, что 23.06.2008 между истцом и обществом с ограниченной ответственностью “Инженерно-экологический центр“ (далее - ООО “Инженерно-экологический центр“, исполнитель) заключен договор N 08-054 (том 2 л. 116 - 119), по условиям которого исполнитель принял на себя обязательства по оказанию услуг на проведение технического надзора подрядных работ, выполняемых организациями по программе “Окраина“ по Калининскому административному округу г. Тюмени (пункт 1.1 договора). В Приложении N 1 к указанному договору “Перечень объектов и перечень подрядных организаций, подлежащих контролю“, являющемуся неотъемлемой частью договора N 08-054 от 23.06.2008, в том числе указано ОАО “Зеленстрой“, выполняющее работы на объекте “ул. Туполева, 10“ (том 2 л. 120).

Во исполнение своих обязательств по договору N 08-054 ООО “Инженерно-экологический центр“ в июле 2008 года подготовило отчет о результатах проверки качества выполненных благоустроительных работ на объекте “Благоустройство территории по ул. Туполева 10, 12“ с приложением к нему актов отбора проб, протоколов лабораторных испытаний и фотоматериалов (том 2 л. 91 - 115).

Таким образом, действия истца, как по подписанию обозначенных выше актов выполненных работ без замечаний, так и по оплате этих работ, свидетельствуют о принятии заказчиком работ надлежащего качества и в полном объеме.

Приняв без замечаний работы, истец в настоящее время не вправе ссылаться на то обстоятельство, что фактически выполненный объем работ меньше указанного в актах формы КС-2.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что при проведении проверки между департаментом финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени и МУ “Служба заказчика по благоустройству, внешнему виду зданий, сооружений и обслуживанию населения Калининского административного округа“ имелись разногласия по акту от 14.01.2009, оформленные со стороны истца соответствующим протоколом (том 1 л. 73 - 75). Заключением департамента финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени от 14.04.2009 разногласия были частично учтены (том 1 л. 124 - 126).

Принимая во внимание, что между истцом департамента финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени и имелись разногласия относительно объема выполненных ответчиком работ, строительную экспертизу лица, участвующие в деле, не заказывали и не проводили, акты о приемке выполненных работ за июнь - июль 2008 года подписаны заказчиком без замечаний, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что основания для возложения на ОАО “Зеленстрой“ ответственности за ненадлежащее выполнение работ отсутствуют.

Проверка правильности определения стоимости и объемов выполненных работ по устройству зоны отдыха по ул. Туполева, 10 в г. Тюмени является внутренней процедурой, а не фактической приемкой выполненных работ, поэтому ее результаты не могут служить основанием для взыскания с подрядчика какой-либо части стоимости работ, выполненных и принятых ранее. Тем более, что проверка проводилась в зимнее время (с 25.11.2008 по 14.01.2009), что, учитывая виды работ выполненных ответчиком работ, позволяет критически относиться к выявленным, по мнению департамента финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени, фактам завышения объемов работ (например, по акту выполненных работ N 78: завышение количества бурения ям на 4 шт., устройства песчаного основания песочницы на 1,6 куб. м; по акту выполненных работ N 74: завышение устройства цветника на 4,47 куб. м).

Эти работы приняты истцом, без замечаний подписаны как акты выполненных работ, так и справка о стоимости работ, в связи с чем и в соответствии с вышеуказанной нормой гражданского законодательства (пункты 1, 2 статьи 720 ГК РФ) он не вправе ссылаться на указанные недостатки. При этом, из материалов дела не следует и МУ “Служба заказчика по благоустройству, внешнему виду зданий, сооружений и обслуживанию населения КАО г. Тюмени“ не доказано, что недостатки, на которые оно ссылается (завышение объемов работ), носили скрытый характер и не могли быть обнаружены им при обычном способе приемки работ, в связи с чем к правоотношениям сторон не подлежит применению пункт 4 статьи 720 ГК РФ.

При таких обстоятельствах, отказав МУ “Служба заказчика по благоустройству, внешнему виду зданий, сооружений и обслуживанию населения КАО г. Тюмени“ в удовлетворении исковых требований о взыскании с ОАО “Зеленстрой“ неосновательного обогащения в размере 66 090 руб. 80 коп., связанного с завышением объемов работ, суд первой инстанции принял правомерное решение.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки в размере 36 166 руб. 40 коп., начисленной в связи с нарушением сроков выполнения работ по контракту.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 10.3 муниципального контракта N 19000.08.023 от 28.02.2008, предусмотрено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, заказчик вправе потребовать уплаты неустойки (пеней).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что право требовать взыскания неустойки за нарушение ОАО “Зеленстрой“ гражданско-правового обязательства по муниципальному контракту N 19000.08.023 от 28.02.2008 принадлежит заказчику - Управе Калининского административного округа Администрации г. Тюмени (статья 431 ГК РФ).

МУ “Служба заказчика по благоустройству, внешнему виду зданий, сооружений и обслуживанию населения КАО г. Тюмени“, являясь получателем по муниципальному контракту N 19000.08.023 от 28.02.2008, исходя из буквального содержания пункта 10.3 контракта правом на взыскание с подрядчика неустойки не обладает.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для удовлетворения требований истца о взыскании с ответчика неустойки, предусмотренной пунктом 10.3 муниципального контракта.

Неправильное применение норм материального права в силу пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для изменения судебного акта, вследствие чего принятое по настоящему делу решение суда подлежит изменению.

По правилам статья 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку податель апелляционной жалобы при обращении в арбитражный суд не платил государственную пошлину в силу его освобождения на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1, пунктом 1 части 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 29 марта 2010 года по делу N А70-382/2010 изменить, изложив в следующей редакции.

Взыскать с открытого акционерного общества “Зеленстрой“ в пользу муниципального учреждения “Служба заказчика по благоустройству, внешнему виду зданий, сооружений и обслуживанию населения Калининского административного округа города Тюмени“ 382 823 руб. 56 коп. неосновательного обогащения, 9 064 руб. 36 коп. расходов по оплате государственной пошлины по иску.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано в течение двух месяцев после его принятия путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Ю.М.СОЛОДКЕВИЧ

Судьи

А.Н.ГЛУХИХ

Л.И.ЕНИКЕЕВА