Решения и определения судов

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2010 по делу N А46-13537/2009 По делу о взыскании задолженности по договорам подряда и об освобождении истца от гарантийных обязательств по одному из договоров.

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 30 июля 2010 г. по делу N А46-13537/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июля 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Литвинцевой Л.Р., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кокориной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-4432/2010, 08АП-4433/2010) закрытого акционерного общества “Алмазинвест“, закрытого акционерного общества “Авэлс“ на решение Арбитражного суда Омской области от 29 апреля 2010 года, принятое по делу N А46-13537/2009 (судья Баландин В.А.) по иску закрытого акционерного общества “Авэлс“ к закрытому акционерному обществу “Алмазинвест“ о взыскании 37 360 537
руб. 41 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества “Авэлс“ - Зурашвили Г.Г., доверенность от 16.07.2010, сроком действия 30 дней, Гурова Л.В., доверенность N 86 от 15.10.2009, сроком один год,

от закрытого акционерного общества “Алмазинвест“ - Бадер В.В., доверенность от 28.05.2010, сроком до 31.12.2011;

установил:

Закрытое акционерное общество “Авэлс“ (далее - ЗАО “Авэлс“) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к закрытому акционерному обществу “Алмазинвест“ (далее - ЗАО “Алмазинвест“) о взыскании задолженности по договорам от 30.01.2009 N УС-0026 в сумме 7 223 347 руб. 31 коп., от 27.08.2008 N УС-0017 в сумме 24 183 860 руб., от 25.07.2008 N УС-0015 в сумме 874 239 руб., взыскании неустойки по договору от 25.07.2008 N УС-0015 за период с 25.07.2008 по 22.06.2009 в сумме 79 091 руб. 10 коп., взыскании убытков, возникших в результате нарушения ЗАО “Алмазинвест“ условий договора от 27.08.2008 N УС-0017 в сумме 5 000 000 руб., а также просило освободить ЗАО “Авэлс“ от гарантийных обязательств по договору от 27.08.2008 N УС-0017.

Определениями от 22.07.2009 и от 28.07.2009 встречные исковые заявления ЗАО “Алмазинвест“ о взыскании с ЗАО “Авэлс“ неустойки и убытков в сумме 89 526 701 руб. 32 коп. и о взыскании с ЗАО “Авэлс“ неустойки в сумме 69 948 013 руб. 32 коп. возвращены.

До принятия решения по делу представитель истца в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявил об уточнении исковых требований в части взыскания неустойки, просил взыскать с ответчика неустойку по договору от 25.07.2008 N УС-0015 по состоянию на 27.04.2010 в сумме 464 290
руб. 80 коп., по договору от 27.08.2008 N УС-0017 в сумме 6 578 819 руб. 91 коп., по договору от 30.01.2009 N УС-0026 в сумме 2 457 055 руб. 29 коп.

Уточнение исковых требований в части увеличения периода взыскания неустойки по договору от 25.07.2008 N УС-0015 судом принято. В принятии уточнений к иску в части взыскания неустойки по договору от 27.08.2008 N УС-0017 в сумме 6 578 819 руб. 91 коп. и по договору от 30.01.2009 N УС-0026 в сумме 2 457 055 руб. 29 коп. суд первой инстанции отказал, так как в данном случае меняется предмет и основания иска.

Решением Арбитражного суда Омской области от 29 апреля 2010 года по делу N А46-13537/2009 исковые требования ЗАО “Авэлс“ в части взыскания задолженности по договору N УС-0015 в сумме 128 105 руб., а также взыскания неустойки по договору N УС-0015 в сумме 464 290 руб. 31 коп. оставлены без рассмотрения. С ЗАО “Алмазинвест“ в пользу ЗАО “Авэлс“ взыскана задолженность по договору N УС-0017 в сумме 933 637 руб. 07 коп. и задолженность по договору N УС-0015 в сумме 764 134 руб. В остальной части иска отказано. С ЗАО “Авэлс“ в пользу ЗАО “Алмазинвест“ взысканы расходы по оплате экспертизы в сумме 28 629 руб. 77 коп. С ЗАО “Авэлс“ в федеральный бюджет взыскана государственная пошлина в сумме 97 432 руб. 58 коп. С ЗАО “Алмазинвест“ в федеральный бюджет взыскана государственная пошлина в сумме 4 567 руб. 41 коп. С депозитного счета Арбитражного суда Омской области на расчетный счет общества с ограниченной ответственностью “Западно-Сибирский экспертно-правовой
центр“ перечислены денежные средства в сумме 30 000 руб., внесенные платежным поручением N 898 от 03.09.2009 за проведение экспертизы по делу N А46-13537/2009.

Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО “Авэлс“, ЗАО “Алмазинвест“ обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить и изменить соответственно.

В обоснование апелляционной жалобы ЗАО “Алмазинвест“ указывает, что обжалуемое решение подлежит изменению в части взыскания с ответчика денежных средств в сумме 933 637 руб. 07 коп. Податель жалобы считает, что исковые требования в указанной части удовлетворению не подлежат. По мнению ответчика, в связи с тем, что справки формы КС-3, счета-фактуры на оплату работ, а также исполнительную документацию по договору N УС-0017 истец ответчику не направлял, обязанность последнего по оплате работ не наступила. Кроме того, ЗАО “Алмазинвест“ указывает на ненадлежащее качество выполненных истцом работ.

В апелляционной жалобе ЗАО “Авэлс“ указывает на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, и несоответствие выводов суда обстоятельствам дела. Как указывает истец, обжалуемое решение является незаконным и необоснованным в части отказа в удовлетворении требований о взыскании задолженности по договорам подряда от 27.08.2008 N УС-0017 и от 30.01.2009 N УС-0026, а также оставления без рассмотрения исковых требований о взыскании 128 105 руб. задолженности и 464 290 руб. 80 коп. неустойки по договору от 25.07.2008 N УС-0015. В части отказа в удовлетворении требований о взыскании убытков и освобождения истца от гарантийных обязательств ЗАО “Авэлс“ доводов в апелляционной жалобе не приводит.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ЗАО “Алмазинвест“ с доводами апелляционной жалобы истца не согласно.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ЗАО
“Авэлс“ и ЗАО “Алмазинвест“ поддержали доводы поданных ими апелляционных жалоб.

От ЗАО “Авэлс“ поступило письменное ходатайство о назначении по делу повторной строительной экспертизы, проведение экспертизы истец просил поручить ОАО “Сибирский энергетический научно-технический центр“, эксперту Баяндину О.А.

На разрешение эксперта ЗАО “Авэлс“ просило поставить следующие вопросы:

1. Имеет ли место фактическое выполнение объемов работ, которые указаны в актах о приемке выполненных работ: акт выполненных работ форма КС-2 от 21.05.2009 N 32 и справка о стоимости работ формы КС-3 от 21.05.2009 N 35, акт выполненных работ форма КС-2 от 21.05.2009 N 41 и справка о стоимости работ формы КС-3 от 21.05.2009 N 42, акт выполненных работ форма КС-2 от 21.05.2009 N 39 и справка о стоимости работ формы КС-3 от 21.05.2009 N 40, акт выполненных работ форма КС-2 от 27.02.2009 N 21 и справка о стоимости работ формы КС-3 от 27.02.2009 N 22, акт выполненных работ форма КС-2 от 31.03.2009 и справка о стоимости работ формы КС-3 от 31.03.2009 N 24, акт выполненных работ форма КС-2 от 30.04.2009 N 30 и справка о стоимости работ формы КС-3 от 30.04.2009 N 31, акт выполненных работ от 31.10.2008 N 12, от 28.11.2009 N 13, от 28.11.2009 N 14, от 26.12.2008 N 14, от 26.12.2008 N 15, от 30.01.2009 N 15, от 27.02.2009 N 19, от 27.02.2009 N 20, от 31.03.2009 N 20, от 31.03.2009 N 25, от 25.05.2009 N 27.

2. Если строительные работы произведены, то соответствует ли объем выполненных работ, объему, указанному в актах.

3. Каковы объемы и стоимость фактически выполненных работ исходя из цены, которая при сравнимых
обстоятельствах обычно взимается за аналогичные работы.

Истец также заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

В судебном заседании 19.07.2010 объявлялся перерыв до 26.07.2010.

После перерыва представитель ЗАО “Авэлс“ поддержал ранее заявленное ходатайство о проведении повторной строительной экспертизы.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

В связи с чем, ходатайство ЗАО “Авэлс“ о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств удовлетворено судом апелляционной инстанции.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Оснований для удовлетворения заявленного истцом ходатайства и назначения по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы суд апелляционной инстанции не усмотрел, поскольку в материалах дела не имеется сведений о том, что истец в суде первой инстанции заявлял ходатайство о проведении повторной экспертизы.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и
обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Возражений по данному обстоятельству лица, участвующие в деле, не представили.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзыв ответчика, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность судебного акта в обжалуемой части, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционных жалоб.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 27.08.2008 между ЗАО “Алмазинвест“ (по договору - заказчик) и ЗАО “Авэлс“ (по договору - подрядчик) заключен договор подряда N УС-0017, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика строительно-монтажные работы по строительству объекта - “Строительство магистральных сетей теплоснабжения микрорайона “Заречье“ (теплотрассы от квартальных сетей 11 микрорайона ЛБИ до микрорайона “Заречье“), сдать их результат заказчику, а заказчик - принять результат работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных договором (пункт 1.1 договора).

Согласно пункту 1.6 договора сроком начала работ установлена дата - 27.08.2008, срок окончания работ - 30.10.2008.

В пункте 1.4 договора указано, что подрядчик осуществляет строительство теплотрассы в соответствии с проектной документацией, разрабатываемой им на основании договора N УС-0015 на выполнение проектных работ от 25.07.2008., заключенного подрядчиком с ЗАО “Алмазинвест“.

Согласно пункту 1.3 объем работ, подлежащих выполнению в соответствии с условиями договора от 27.08.2008 N УС-0017, а также их стоимость определяются в соответствии с проектно-сметной документацией (приложение N 1 к договору).

Ориентировочная цена работ, выполняемых подрядчиком, согласована сторонами в пункте 3.1 договора в сумме 86 125 387 руб. 31
коп., окончательная - путем согласования сводного сметного расчета “Строительство магистральных сетей теплоснабжения микрорайона “Заречье“ (теплотрассы от квартальных сетей 11 микрорайона ЛБИ до микрорайона “Заречье“) в сумме 77 132 860 руб.

Подписав дополнительное соглашение от 14.01.2009 N 2 к договору подряда от 27.08.2008 N УС-0017, стороны продлили сроки окончания работ по договору до 01.03.2009.

30.01.2009 между ЗАО “Алмазинвест“ (по договору - заказчик) и ЗАО “Авэлс“ (по договору - подрядчик) заключен договор подряда N УС-0026, по условиям которого заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательства качественно и в срок выполнить строительно-монтажные работы, предусмотренные приложениями N 1, 2 к договору, по строительству внутриквартальных сетей теплоснабжения к жилым домам N 1, 2, 2А микрорайона “Заречье“ по ул. Конева в Кировском АО г. Омска, в соответствии с условиями договора, заданиями заказчика, разработанной и согласованной проектной документацией (проект N 22-08-ТС, АС, ОДК, ОС “Строительство внутриквартальной теплотрассы к жилым домам N 1, 2, 2А микрорайона “Заречье“ с учетом перспективной застройки микрорайона“), изготовлению и предоставлению исполнительной документации, необходимой для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, а заказчик - принять надлежащим образом выполненные работы и оплатить их на условиях, предусмотренных договором (пункт 1.1 договора).

В пункте 1.3 договора от 30.01.2009 N УС-0026 указано, что объем работ, подлежащих выполнению в соответствии с условиями договора, а также их стоимость определяются в соответствии со сводным сметным расчетом, который с момента утверждения всеми компетентными органами и организациями, а также заказчиком и подрядчиком будет являться приложением N 1 к договору.

В пункте 1.4 договора указано, что подрядчик осуществляет строительство теплотрассы в соответствии с разработанной и согласованной
проектной документацией (проект N 22-08-ТС, АС, ОДК, ОС “Строительство внутриквартальных сетей теплоснабжения к жилым домам N 1, 2, 2А микрорайона “Заречье“ с учетом перспективной застройки макрорайона“).

Общая цена строительства объекта определена сторонами в пункте 3.1 договора в сумме 14 000 000 руб.

В материалы дела представлен сводный сметный расчет “Строительство внутриквартальной теплотрассы к жилым домам N 1, 2, 2А микрорайона “Заречье“ с учетом перспективной застройки микрорайона“ на сумму 14 000 000 руб., утвержденный сторонами.

В пункте 1.6 договора указаны срок начала работ - 30.01.2009 и срок окончания работ - 10.03.2009.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции, что к отношениям сторон подлежат применению положения параграфа 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о строительном подряде.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (статья 740 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 746
ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Предъявляя требование о взыскании с ответчика стоимости выполненных работ, истец должен доказать фактическое выполнение им работ на указанную и предъявленную ко взысканию сумму.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В подтверждение факта выполнения работ по договору от 27.08.2008 N УС-0017 ЗАО “Авэлс“ представлены:

акт выполненных работ (форма КС-2) от 31.10.2008 N 12, справка о стоимости работ (форма КС-3) от 31.10.2008 N 6 на сумму 19 569 906 руб. 40 коп.; акт выполненных работ (форма КС-2) от 28.11.2008 N 13 на сумму 2 108 129 руб. 50 коп., акт выполненных работ (форма КС-2) от 28.11.2008 N 14 на сумму 20 351 167 руб., справка о стоимости работ (форма КС-3) от 28.11.2008 N 7 на сумму 22 459 296 руб. 83 коп.; акт выполненных работ (форма КС-2) от 26.12.2008 N 15, справка о стоимости работ (форма КС-3) от 26.12.2008 N 16 на сумму 13 331 368 руб. 14 коп.; акт выполненных работ (форма КС-2) от 30.01.2009 N 15, справка о стоимости работ (форма КС-3) от 30.01.2009 N 18 на сумму 859 756 руб. 35 коп.; акт выполненных работ (форма КС-2) от 27.02.2009 N 19 на сумму 2 428 017 руб. 80 коп., акт выполненных работ (форма КС-2) от 27.02.2009 N 20 на сумму 325 446 руб. 89 коп., справка о стоимости работ (форма КС-3) от 27.02.2009 N 21 на сумму 2 753 464 руб. 69 коп.; акт выполненных работ (форма КС-2) от 31.03.2009 N 25, справка о стоимости работ (форма КС-3) от 31.03.2009 N 26 на сумму 266 401 руб. 19 коп.; акт выполненных работ (форма КС-2) от 25.05.2009 N 27, справка о стоимости работ (форма КС-3) от 25.05.2009 N 28 на сумму 237 285 руб. 96 коп., подписанные сторонами без каких-либо замечаний по объему и качеству выполненных работ;

акт выполненных работ (форма КС-2) от 21.05.2009 N 39, справка о стоимости работ (форма КС-3) от 21.05.2009 N 40 на сумму 17 655 344 руб. 43 коп., подписанные подрядчиком в одностороннем порядке.

В подтверждение факта выполнения работ по договору от 30.01.2009 N УС-0026 ЗАО “Авэлс“ представлены:

акт выполненных работ (форма КС-2) от 27.02.2009 N 21, справка о стоимости работ (форма КС-3) от 27.02.2009 N 22 на сумму 307 772 руб. 11 коп.; акт выполненных работ (форма КС-2) от 31.03.2009, справка о стоимости работ (форма КС-3) от 31.03.2009 N 24 на сумму 5 462 541 руб. 82 коп.; акт выполненных работ (форма КС-2) от 30.04.2009 N 30, справка о стоимости работ (форма КС-3) от 30.04.2009 N 31 на сумму 7 347 518 руб. 86 коп., подписанные сторонами без каких-либо замечаний по объему и качеству выполненных работ;

акт выполненных работ (форма КС-2) от 21.05.2009 N 41, справка о стоимости работ (форма КС-3) от 21.05.2009 N 42 на сумму 223 347 руб. 31 коп., акты выполненных работ (форма КС-2) от 21.05.2009 N 32 и N 35, справка о стоимости работ (форма КС-3) от 21.05.2009 N 45 на сумму 882 171 руб. 01 коп., подписанные подрядчиком в одностороннем порядке.

По результатам окончательной приемки строительно-монтажных работ по указанным договорам стороны подписали акты приемки законченного строительством объекта формы КС-11 (т. 1 л.д. 58 - 60, 86 - 88).

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 “Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда“, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Указанная норма предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, защищая интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В связи с чем, при необоснованном отказе заказчика от подписания направленного ему подрядчиком акта выполненных работ, односторонний акт выполненных работ также может быть надлежащим подтверждением фактического выполнения работ на указанную в этом акте сумму.

Возражая против удовлетворения заявленных истцом требований, ЗАО “Алмазинвест“ ссылается на то, что предъявленные к оплате работы истцом не выполнены, а соответственно, не подлежат оплате.

Исходя из заявленных ЗАО “Авэлс“ исковых требований и представленных ЗАО “Алмазинвест“ возражений, доказыванию по настоящему делу подлежит факт выполнения работ, предъявленных:

по акту выполненных работ форма КС-2 от 21.05.2009 N 32 и справке о стоимости работ формы КС-3 от 21.05.2009 N 35,

по акту выполненных работ форма КС-2 от 21.05.2009 N 41 и справке о стоимости работ формы КС-3 от 21.05.2009 N 42,

по акту выполненных работ форма КС-2 от 21.05.2009 N 39 и справке о стоимости работ формы КС-3 от 21.05.2009 N 40,

по акту выполненных работ форма КС-2 от 27.02.2009 N 21 и справке о стоимости работ формы КС-3 от 27.02.2009 N 22,

по акту выполненных работ форма КС-2 от 31.03.2009 и справке о стоимости работ формы КС-3 от 31.03.2009 N 24,

по акту выполненных работ форма КС-2 от 30.04.2009 N 30 и справке о стоимости работ формы КС-3 от 30.04.2009 N 31,

по актам выполненных работ форма КС-2 от 31.10.2008 N 12, от 28.11.2009 N 14, от 26.12.2008 N 14, от 26.12.2008 N 15, от 30.01.2009 N 15, от 27.02.2009 N 20, от 31.03.2009 N 20, от 31.03.2009 N 25, от 25.05.2009 N 27.

Согласно разъяснениям, данным Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в информационном письме от 24.01.2000 N 51 “Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда“, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

На основании пункта 2 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (пункт 3 статьи 720 ГК РФ).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 ГК РФ).

Учитывая специфичность выполняемых истцом работ, приемка результата по которым должна осуществляться лицом, обладающим специальным познаниями, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик, при обычном способе приемки, установленном положениями статьи 753 ГК РФ, не мог обнаружить скрытые недостатки данных работ.

Поэтому ЗАО “Алмазинвест“ располагает правом ссылаться на скрытые недостатки, не обнаруженные при приемке работ по указанным актам.

В силу пункта 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Определением Арбитражного суда Омской области от 08 сентября 2009 года по настоящему делу была назначена судебная строительная экспертиза.

07.04.2010 в материалы дела поступило заключение эксперта ООО “Западно-Сибирский экспертно-правовой центр“ от 19 ноября 2009 года - 30 марта 2010 года N 344/09.

Как следует из указанного заключения, объектом исследования являлись объемы работ, выполненных ЗАО “Авэлс“ при строительстве внутриквартальных сетей теплоснабжения к жилым домам N 1, 2, 2А микрорайона “Заречья“ по ул. Конева в КАО г. Омска и при строительстве объекта “Магистральные сети теплоснабжения микрорайона “Заречье“ (теплотрасса от квартальных сетей 11 микрорайона ЛБИ до микрорайона “Заречье“.

Исследование объекта производилось на основании предоставленных документов методом визуального осмотра, методом производства необходимых замеров лазерной рулеткой, мерной лентой и фиксации с помощью видеокамер. Кроме того, для ответа на поставленные вопросы была проанализирована приемо-сдаточная документация (форма КС-2 и КС-3), представленная истцом и ответчиком.

По результатам проведенного исследования экспертом установлено, что:

по актам выполненных работ от 21.05.2009 N 32 и N 35 на сумму 882 171 руб. 01 коп. выполнены общестроительные работы по устройству плит П-1, П-2, опор ДК2, ДКЗ, узлы вводов в здание тепловых сетей, работы по монтажу оперативного дистанционного контроля; определить факт выполнения земляных работ и, соответственно, их стоимость не представилось возможным;

по акту выполненных работ от 21.05.2009 N 35 на сумму 223 347 руб. 31 коп. произведены земляные работы по устройству траншеи для УТ-2, бесканальная прокладка трубопроводов - произведена укладка труб диаметром Ду 159 x 4,5 мм., не произведена укладка труб диаметром Ду 325 x 6 мм;

по акту выполненных работ от 21.05.2009 N 39 на сумму 17 655 344 руб. 43 коп. невозможно определить объем выполненных работ, поскольку перечня и объема выполненных работ акт не содержит;

по акту выполненных работ от 27.02.2009 N 21 на сумму 307 772 руб. 11 коп. объем выполненных работ соответствует заявленному;

по акту выполненных работ от 31.03.2009 на сумму 5 462 541 руб. 82 коп. и акту выполненных работ от 30.04.2009 на сумму 7 347 518 руб. 86 коп. стоимость выполненных работ определена в процентном отношении к договорной сумме, перечня и объема выполненных работ акты не содержат, поэтому определить соответствует ли объем выполненных работ указанному, не представилось возможным;

по акту выполненных работ от 31.10.2008 N 12 на сумму 19 569 906 руб. 40 коп. выполнены земляные работы с засыпкой траншеи, прокладка трубопровода в ППУ изоляции бесканально, факт выполнения работ не представилось возможным установить, в связи с отсутствием актов скрытых работ: разборка и восстановление асфальтового покрытия площадью 1900 кв. м с вывозкой мусора, снос и восстановление зеленых насаждений, демонтажные работы ранее существовавших камер и трубопроводов, общестроительные работы по устройству неподвижных опор (Н1-Н9) и УТ-1;

по акту выполненных работ от 28.11.2008 N 14 на сумму 20 351 167 руб. выполнены земляные работы с засыпкой траншеи, прокладка трубопровода в ППУ изоляции бесканально с изоляционными работами, факт выполнения работ не представилось возможным установить, в связи с отсутствием актов скрытых работ: снос и восстановление зеленых насаждений, перевозка металлических гаражей, общестроительные работы по устройству неподвижных опор (Н1-Н9) и УТ-1 и УТ-5;

по акту выполненных работ от 26.12.2008 N 15 на сумму 13 331 368 руб. 14 коп. выполнены земляные работы с засыпкой траншеи, прокладка трубопровода в ППУ изоляции бесканально с изоляционными работами, факт выполнения работ не представилось возможным установить, в связи с отсутствием актов скрытых работ: устройство пересечений с другими коммуникациями, устройство эстакады для переезда, разборка и восстановление асфальтобетонного покрытия, общестроительные работы по устройству неподвижных опор (Н1-Н9) и УТ-4 и УТ-5, устройство прохода трубопровода через стену;

по акту выполненных работ от 30.01.2009 N 15 на сумму 859 756 руб. 35 коп. выполнены работы прокладка трубопровода в ППУ изоляции бесканально с изоляционными работами, факт выполнения работ не представилось возможным установить, в связи с отсутствием актов скрытых работ: устройство пересечений с другими коммуникациями. по устройству насыпи, общестроительные работы в УТ-1, УТ-4, УТ-5;

по акту выполненных работ от 27.02.2009 N 20 на сумму 325 446 руб. 89 коп. работы выполнены полностью;

по акту выполненных работ от 31.03.2009 N 25 на сумму 266 401 руб. 19 коп. факт выполнения работ не представилось возможным установить, в связи с отсутствием актов скрытых работ.

по акту выполненных работ от 25.05.2009 N 27 на сумму 237 285 руб. 96 коп. работы выполнены полностью.

В силу частей 4, 5 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (части 1, 2 статьи 71 АПК РФ).

В соответствии с положениями статьи 86 АПК РФ заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

В рамках проведения судебной строительной экспертизы экспертом установлен факт неполного выполнения истцом работ по спорным актам.

Относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих данные выводы, истцом в материалы дела не представлено.

В заседании суда апелляционной инстанции 19.07.2010 ЗАО “Авэлс“ заявило ходатайство о назначении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы, ссылаясь на то, что исходя из результатов имеющейся в материалах дела экспертизы стоимость выполненных истцом работ установлена быть не может.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

На основании статьи 87 АПК ПФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Исходя из буквального толкования указанной нормы права, в совокупности с рекомендациями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 “О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе“, следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Определением от 8 сентября 2009 года суд первой инстанции, учитывая необходимость разъяснения вопроса относительно факта выполнения и объема выполненных работ, назначил по настоящему делу строительно-техническую экспертизу.

При определении кандидатур эксперта суд первой инстанции, принимая во внимание отсутствие оснований, предусмотренных статьями 21, 23 АПК РФ, а также, учитывая, что предложенные в качестве экспертов кандидатуры отвечали требованиям, установл“нным АПК РФ, поручил проведение экспертизы экспертам ООО “Западно-Сибирский экспертно-правовой центр“.

Довод ЗАО “Авэлс“ относительно несоответствия объемов и стоимости выполненных работ, установленной экспертной организацией, является несостоятельным, поскольку истец не обладает специальными познаниями в области строительства, тогда как экспертная организация является лицом с соответствующими специальными знаниями в области поставленных судом вопросов.

Основания несогласия с экспертным заключением должны сложиться при анализе данного заключения и его сопоставления с остальной доказательственной информацией, что в данном случае отсутствует.

Поскольку процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, заключение эксперта соответствует предъявляемым законом требованиям, представители сторон при проведении исследования работ на объекте присутствовали, а противоречий, исключающих однозначное толкование выводов экспертов, судом апелляционной инстанции не установлено, судебная экспертиза, результаты которой отражены в экспертном заключении от 19 ноября 2009 года - 30 марта 2010 года N 344/09, является надлежащим доказательствам по настоящему делу.

Указанные истцом в заявленном суду апелляционной инстанции ходатайстве о проведении повторной экспертизы вопросы, тождественные вопросам, поставленным перед экспертами при назначении строительной экспертизы судом первой инстанции, являются, по мнению подателя жалобы, следствием недостаточной ясности и полноты заключения эксперта от 19 ноября 2009 года - 30 марта 2010 года N 344/09 и направлены на повторное исследование обстоятельств, установленных данным экспертным заключением.

Вместе с тем, как следует из имеющегося в материалах настоящего дела заключения экспертизы N 344/09, факт выполнения работ, предъявленных по акту формы КС-2 от 21.05.2009 N 39 и справке формы КС-3 от 21.05.2009 N 40, по акту формы КС-2 от 31.03.2009 и справке формы КС-3 от 31.03.2009 N 24, по акту формы КС-2 от 30.04.2009 N 30 и справке формы КС-3 от 30.04.2009 N 31, установить не представилось возможным в связи с отсутствием в их содержании указания на конкретные виды выполненных работ.

Как следует из содержания указанных актов, по акту формы КС-2 от 21.05.2009 N 39 на сумму 17 655 344 руб. 43 коп. предъявлены работы по строительству магистральных сетей теплоснабжения, по акту формы КС-2 от 31.03.2009 на сумму 5 462 541 руб. 82 коп. - работы по строительству теплотрассы на сумму 10 584 760 руб. (временные здания и сооружения 1,5%, дополнительные затраты при производстве строительно-монтажных работ в зимнее время 4,8%, непредвиденные затраты 3%), по акту от 30.04.2009 N 30 на сумму 7 347 518 руб. 86 коп. - работы по строительству теплотрассы на сумму 10 584 760 руб., оперативный дистанционный контроль на сумму 213 руб. (временные здания и сооружения 1,5%, дополнительные затраты при производстве строительно-монтажных работ в зимнее время 4,8%, непредвиденные затраты 3%).

Указания на наименование конкретных видов и объемов строительно-монтажных работ, в том виде, как такие работы сторонами согласованы в смете, тексты названных актов не содержат.

На вопрос суда апелляционной инстанции представитель истца затруднился пояснить, какие именно работы выполнены по указанным спорным актам. Объем выполненных работ считает возможным установить экспертным путем, для чего, полагает, эксперт должен провести вскрытие асфальта и иными подобными способами выявить скрытые работы, затем установить общую стоимость выполненных по договорам работ и, отняв от нее оплаченные работы, определить объем и стоимость работ, по которым производится взыскание. Полагает, что фактические объемы спорных работ для целей выяснения их стоимости определению не подлежат, поскольку в связи с окончанием работ оплате подлежит установленная договорами твердая цена.

Между тем, исходя из вопросов, которые истец ставит перед экспертным учреждением, установить объем всех выполненных работ по договору не представляется возможным, и, как следствие, по остаточному принципу невозможно вычислить стоимость работ по тем актам, где отсутствует перечень конкретных видов работ.

В отсутствие сведений о конкретных видах спорных работ, предъявленных по акту формы КС-2 от 21.05.2009 N 39 и справке формы КС-3 от 21.05.2009 N 40, по акту формы КС-2 от 31.03.2009 и справке формы КС-3 от 31.03.2009 N 24, по акту формы КС-2 от 30.04.2009 N 30 и справке формы КС-3 от 30.04.2009 N 31, местоположении участка теплотрассы, где проводились спорные строительно-монтажные работы, проведение повторной судебной строительной экспертизы на предмет исследования факта их выполнения и объема невозможно.

Ходатайства о проведении дополнительной экспертизы, в результате которой могла быть установлена стоимость всего объекта и, как следствие, стоимость фактически выполненных спорных работ, в том числе по актам формы КС-2 и справкам формы КС-3, по которым отсутствуют разногласия сторон, истец ни суду первой, ни суду апелляционной инстанции не заявил.

Иных выводов, помимо уже сделанных экспертом по указанным актам (“установить факт выполнения не представляется возможным в связи с отсутствием указания на конкретные виды работ“), исходя из представленной истцом документации, получено быть не может.

В дополнительных пояснениях по апелляционной жалобе ЗАО “Авэлс“ со ссылкой на пункт 5.1.1 договоров и акты формы КС-2 от 31.03.2009 и от 30.04.2009 указывает на возможность оформления актов формы КС-2 путем указания процентного соотношения фактически выполненных работ к работам, предусмотренным в приложениях N 1 к договорам.

Между тем, каких-либо доказательств в обоснование возможности определения стоимости работ с учетом фактически сложившихся между сторонами отношений в процентном соотношении к твердой цене договора, истец не представил.

В части объема и стоимости работ по актам формы КС-2 от 31.03.2009 и от 30.04.2009, на которые как на пример аналогичного оформления результата выполненных работ ссылается податель жалобы, между сторонами имеются разногласия.

В то время как текст актов формы КС-2 от 27.02.2009 N 21, от 31.10.2008 N 12, от 28.11.2009 N 14, от 26.12.2008 N 15, от 30.01.2009 N 15, от 27.02.2009 N 20, от 31.03.2009 N 25, от 25.05.2009 N 27, выполнение работ по которым ответчик не оспаривает, содержит указание на конкретные виды и объемы предъявленных к приемке работ, что исключает неоднозначное толкование их содержания.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 21.05.2009 N 39 и справку о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 21.05.2009 N 40 на сумму 17 655 344 руб. 43 коп. по договору от 27.08.2008 N УС-0017; акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 21.05.2009 N 32 и N 35 и справку о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 21.05.2009 N 45 на сумму 822 171 руб. 01 коп., акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 21.05.2009 N 41 и справку о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 21.05.2009 N 42 на сумму 223 347 руб. 31 коп. по договору от 30.01.2009 N УС-0026 ответчик не подписал.

Письмами от 15.04.2009 N 600, от 20.05.2009 N 703, от 21.05.2009 N 710 ЗАО “Авэлс“ уведомило заказчика о завершении строительства объекта по договору от 30.01.2009 N УС-0026, пригласив ответчика для приемки выполненных работ.

Сопроводительным письмом от 11.06.2009 N 810 истец повторно направил ответчику на утверждение акты формы КС-2 и формы КС-3 по объекту “Строительство внутриквартальной теплотрассы к жилым домам N 1, 2, 2А микрорайона “Заречье“ с учетом перспективной застройки микрорайона“ за отчетный период с 04.05.2009 по 21.05.2009 на сумму 882 171 руб. 01 коп. и на сумму 223 347 руб. 31 коп.

Письмами от 04.03.2009 N 457, от 20.05.2009 N 702, от 21.05.2009 N 709 ЗАО “Авэлс“ уведомило заказчика о завершении строительства объекта по договору от 27.08.2008 N УС-0017, пригласив ответчика для приемки выполненных работ.

Сопроводительным письмом от 11.06.2009 N 809 истец повторно направил ответчику на утверждение акты формы КС-2 и формы КС-3 по объекту “Строительство магистральных сетей теплоснабжения микрорайона “Заречье“ за отчетный период с 04.05.2009 по 21.05.2009 на сумму 17 655 344 руб. 43 коп. и на сумму 728 386 руб. 86 коп.

Как следует из содержания имеющихся в материалах дела односторонних актов выполненных работ за май 2009 года, по акту формы КС-2 от 21.05.2009 N 39 на сумму 17 655 344 руб. 43 коп. предъявлены работы по строительству магистральных сетей теплоснабжения, по актам формы КС-2 от 21.05.2009 N 32 и N 35 на сумму 882 171 руб. 01 коп. - работы по строительству теплотрассы, по акту от 21.05.2009 N 41 на сумму 223 347 руб. 31 коп. - работы внутриквартальной теплотрассы (дополнительные работы) без указания их наименования и объемов.

В ответ на указанные письма в письмах от 16.06.2009 (т. 2 л.д. 1, 3) ЗАО “Алмазинвест“ указало, что представленные формы КС-2, КС-3 за май 2009 года по объектам не могут быть приняты к рассмотрению в связи с тем, что в данных формах отражена стоимость невыполненных работ, не устранены замечания рабочей комиссии, не предоставлена исполнительная документация.

Однако направление истцом ответчику для подписания актов формы КС-2 без указания наименования и объема предъявленных к приемке работ не может быть расценено в качестве надлежащего предъявления истцом выполненных работ к приемке ответчиком в смысле статьи 753 ГК РФ.

Поэтому отказ от подписания таких актов (по причине отсутствия сведений о том, какие работы и в каком объеме к приемке предъявлены) является обоснованным, а сами односторонние акты формы КС-2 не могут быть основанием для предъявления требований об оплате работ на указанную в них сумму.

В письме от 16.06.2009 (т. 2 л.д. 1) ответчик предложил истцу представить формы КС-2, КС-3 с указанием фактически выполненных объемов работ согласно утвержденному локальному сметному расчету.

Соответственно, надлежащим образом оформив акты выполненных работ за май 2009 года, и предъявив работы по указанным актам к приемке ответчику в установленном порядке, истец не лишен возможности вновь обратиться с требованием о взыскании стоимости работ за указанный период.

В результате сопоставления локальной сметы с актами формы КС-2, по содержанию которых спор между сторонами отсутствует (посредством установления оставшегося порученного подрядчику объема работ в целях возможности его отождествления с содержанием спорных актов), конкретные виды спорных работ судом апелляционной инстанции не установлены.

Со своей стороны такого сопоставления истец в порядке письменных пояснений не представил, возможности проведения строительно-технической экспертизы, исходя из имеющихся в деле документов, не обосновал.

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия.

Негативные последствия, наступление которых законодатель связывает со злоупотреблением процессуальными правами (часть 2 статьи 41 АПК РФ), для истца следуют в виде рассмотрения дела по имеющимся доказательствам.

Оснований для проведения повторной экспертизы по названным актам суд апелляционной инстанции не усматривает.

Указывая на выполнение работ на объекте в полном объеме, истец считает, что вне зависимости от стоимости фактически выполненных работ, предъявленных по спорным актам, ответчик в любом случае обязан уплатить истцу твердую стоимость работ, указанную в пункте 3.1 рассматриваемых договоров подряда.

Как предусмотрено пунктом 1 статьи 710 ГК РФ, в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

Исходя из смысла названной нормы, экономия подрядчика связана с усилиями последнего по использованию более эффективных методов выполнения работы, либо произошла вследствие изменения на рынке цен на те материалы и оборудование, которые учитывались при определении цены (в смете), а не с выполнением меньшего объема работ.

Оснований рассматривать разницу между стоимостью принятых ответчиком работ и стоимостью работ, согласованной сторонами в тексте договора, в качестве экономии подрядчика у суда апелляционной инстанции не имеется.

Как предусмотрено пунктом 1 статьи 709 ГК РФ, в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 ГК РФ).

Согласно пункту 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Вместе с тем, положение пункта 1 статьи 710 ГК РФ не может быть применено вне взаимосвязи с нормами статьи 711 ГК РФ, в силу которых заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Между тем, заключением судебной строительной экспертизы установлен факт неполного выполнения истцом работ на объекте.

Довод истца о невозможности заказчика предъявлять замечания по объему и качеству выполненных работ ввиду подписания сторонами актов приемки законченного строительством объекта (формы КС-11) судом апелляционной инстанции отклоняется.

Согласно Указанию по применению и заполнению форм, утвержденных Постановлением Госкомстата РФ от 30.10.1997 N 71а “Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, основных средств и нематериальных активов, материалов, малоценных и быстроизнашивающихся предметов, работ в капитальном строительстве“, акт приемки законченного строительством объекта (формы КС-11) применяется как документ приемки законченного строительством объекта производственного и жилищно-гражданского назначения всех форм собственности (здания, сооружения, их очередей, пусковых комплексов, включая реконструкцию, расширение и техническое перевооружение) при их полной готовности в соответствии с утвержденным проектом, договором подряда (контрактом). Акт приемки является основанием для окончательной оплаты всех выполненных исполнителем работ в соответствии с договором (контрактом).

При этом, исходя из положений пункта 1 статьи 711, статьи 270, пункта 1 статьи 746 ГК РФ, а также разъяснения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенные в пункте 8 информационного письма от 24.01.2000 N 51 “Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда“, суд апелляционной инстанции считает, что заказчик не лишен возможность предъявлять замечания по объему и качеству строительных работ даже при наличии подписанного сторонами акта формы КС-11.

Обнаружение недостатков выполненных истцом работ и предъявления заказчиком подрядчику соответствующих замечаний после приемки законченного строительством объекта осуществляется по правилам статьи 720 ГК РФ.

По изложенным основаниям права на предъявление претензий по объему выполненных работ, вопреки доводам истца, ответчик не лишен также по результатам составления ведомости недоделок (приложение N 1 к акту КС-11) и актов от 17.06.2009 об устранении указанных в ведомости замечаний.

Вопреки доводам ЗАО “Авэлс“, при наличии замечаний заказчика по объемам работ, указанных в спорных актах и установленного при проведении экспертизы факта частичного выполнения работ, акт о проведении промывки (продувки) трубопроводов от 08.05.2009, акт о проведении испытаний трубопроводов на прочность и герметичность от 05.05.2009 допустимыми и достаточными доказательствами подтверждения выполнения строительно-монтажных работ по договорам N УС-0017 и УС-0026 в полном объеме не являются.

Как пояснили в заседании суда апелляционной инстанции представители сторон, трубопровод функционировал в течение всего нескольких месяцев, что не может свидетельствовать о полном объеме выполненных работ, поскольку, например, объем выполненных земляных работ, которые являются скрытыми, невозможно установить после укладки трубы, в то время как указанные работы составляют значительную часть стоимости и их ненадлежащее выполнение, с одной стороны, не препятствует функционированию трубопровода, а, с другой стороны, в дальнейшем, при длительной эксплуатации может негативно сказаться на качестве результата работ.

Отсутствие у заказчика исполнительной документации по объекту, что подтверждено вступившими в законную силу судебными актами судов первой и апелляционной инстанции по арбитражному делу N А46-14774/2009, препятствовало ЗАО “Алмазинвест“ осуществить надлежащую приемку выполненных работ.

В то время как в связи с установлением того обстоятельства, что работы на объекте выполнены частично, требовать взыскания с заказчика согласованной сторонами в договоре твердой цены работ подрядчик не вправе.

Факт оплаты выполненных истцом по договору от 27.08.2008 N УС-0017 работ подтверждается платежными поручениями N 305 от 24.04.2009, N 280 от 22.04.2009, N 71 от 12.02.2009, N 980 от 31.12.2008, N 936 от 19.12.2008, N 879 от 26.11.2008, N 822 от 29.10.2008, N 601 от 03.09.2008, N 469 от 08.06.2009, N 178 от 23.03.2009, N 175 от 19.03.2009, N 129 от 10.03.2009, N 124 от 04.03.2009, N 109 от 25.02.2009 на общую сумму 51 450 000 руб.

Кроме того, согласно акта приема-передачи векселя от 11.03.2009 ЗАО “Алмазинвест“ передало ЗАО “Авэлс“, в счет уплаты задолженности по договору простой вексель серии АВ номер 000001, номиналом 1 499 000 руб., векселедатель ЗАО “Авэлс“, с датой срока платежа - по предъявлении.

В связи с чем, обязательство ответчика по оплате истцу стоимости выполненных по договору от 27.08.2008 N УС-0017 работ исполнено на общую сумму 52 949 000 руб.

В отзыве на иск ЗАО “Алмазинвест“ признало факт выполнения работ по указанному договору в сумме 53 882 637 руб. 07 коп.

Поскольку в соответствии со статьей 65 АПК РФ выполнение работ на сумму большую, чем 53 882 637 руб. 07 коп., истец не доказал суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции, что взысканию с ответчика подлежит задолженность по договору от 27.08.2008 N УС-0017 в сумме 933 637 руб. 07 коп.

Поскольку акты выполненных работ (форма КС-2) N 21 от 27.02.2009 на сумму 307 772 руб. 11 коп., N 32 и N 35 от 21.05.2009 на сумму 882 171 руб. 01 коп., N 35 от 21.05.2009 на сумму 223 347 руб. 31 коп. подлежат частичной оплате (так как факт их частичного выполнения подтвержден заключением эксперта), а в качестве оплаты по договору от 30.01.2009 N УС-0026 ответчиком перечислено 7 000 000 руб. (платежные поручения в материалы дела представлены), требования истца о взыскании задолженности по договору от 30.01.2009 N УС-0026 в сумме 7 223 347 руб. 31 коп. удовлетворению не подлежат. Выполнение работ на сумму больше 7 000 000 руб. истец в нарушение статьи 65 АПК РФ также не доказал.

В рамках настоящего дела ЗАО “Авэлс“ также предъявлено требование о взыскании с ЗАО “Алмазинвест“ 874 239 руб. задолженности и 464 290 руб. 80 коп. неустойки по договору от 25.07.2008 N УС-0015.

Как следует из условий названного договора, заключенного между ЗАО “Алмазинвест“ (заказчик) и ЗАО “Авэлс“ (исполнитель), исполнитель обязался выполнить по заданию заказчика работы по проектированию объекта: Строительство магистральных сетей теплоснабжения микрорайона “Заречье“ (теплотрассы-перемычки от квартальных сетей 11 микрорайона ЛБИ до теплотрассы “Прибрежная“ 2 очередь и к микрорайону “Заречье“), сдать результаты работ заказчику, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить его (пункт 1.1 договора).

В соответствии с дополнительным соглашением от 27.08.2008 N 1 к договору от 25.07.2008 N УС-0015 пункт 1.1 договора изложен в новой редакции, исполнитель обязался выполнить по заданию заказчика работы по проектированию объекта: Строительство магистральных сетей теплоснабжения микрорайона “Заречье“ (Теплотрассы от квартальных сетей 11 микрорайона ЛБИ до микрорайона “Заречье“), сдать результат работ заказчику, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить его.

Цена работ по договору от 25.07.2008 N УС-0015 составила 3 080 590 руб., была определена на основании подписанной сметы на выполнение проектных работ (приложение N 3 к договору).

В пункте 1.10 договора и приложении N 2 к договору стороны согласовали сроки выполнения работ: начало работ - 25.07.2008, окончание работ - 15.09.2008.

Дополнительным соглашением от 27.10.2008 N 2 увеличена стоимость проектных работ в связи с увеличением объема выполняемых работ, стоимость дополнительных работ составила 777 120 руб., срок выполнения работ: начало 27.10.2008, окончание 15.11.2008.

Дополнительным соглашением от 27.10.2008 N 3 увеличена стоимость проектных работ в связи с увеличением объема выполняемых работ, стоимость дополнительных работ составила 367 016 руб. 86 коп. Срок выполнения работ:

- 1-й этап - начало 01.11.2008, окончание 10.11.2008;

- 2-й этап - начало 01.11.2008, окончание 01.12.2008;

- 3-й этап - начало 01.11.2008, окончание 20.01.2009.

Дополнительным соглашением от 26.03.2009 N 4 увеличена стоимость проектных работ в связи с увеличением объема выполняемых работ, стоимость дополнительных работ составила 22 060 руб. Срок выполнения работ: начало 26.03.2009, окончание 12.05.2009.

В подтверждение выполнения работ по договору от 25.07.2008 N УС-0015 ЗАО “Авэлс“ представлены акты сдачи-приемки выполненных работ от 02.10.2008 N 02, от 26.11.2008 N 06, от 19.12.2008 N 08, от 15.05.2009 N 16, от 26.05.2009 N 21 на общую сумму 3 879 770 руб., подписанных сторонами без замечаний.

Проектные работы по договору от 25.07.2008 N УС-0015 ответчик частично оплатил (платежные поручения от 01.08.2008 N 466, от 27.10.2008 N 812, от 24.10.2008 N 807 в материалы дела представлены), в связи с тем задолженность по оплате работ, предъявленная ко взысканию в судебном порядке, составила 874 239 руб.

В пункте 7.1 договора от 25.07.2008 N УС-0015 стороны предусмотрели, что все споры и разногласия, которые могут возникнуть между заказчиком и исполнителем в ходе выполнения настоящего договора, разрешаются в претензионном порядке. Срок ответа на претензию - 10 рабочих дней с даты ее получения.

При невозможности разрешения споров и разногласий путем переговоров спорные вопросы разрешаются в установленном российским законодательством порядке в Арбитражном суде Омской области (пункт 7.2 договора).

18.06.2009 истец в адрес ответчика направил претензию N 832 (получена ответчиком 18.06.2009) с предложением о погашении задолженности по договору от 25.07.2008 N УС-0015 в сумме 764 134 руб. в срок до 23.06.2009.

Между тем, в настоящем деле истцом заявлено требование о взыскании задолженности по договору от 25.07.2008 N УС-0015 в сумме 874 239 руб. и неустойки, предусмотренной пунктом 5.3 договора от 25.07.2008 N УС-0015, в сумме 464 290 руб. 31 коп.

Согласно первому абзацу статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

При буквальном толковании пунктов 7.1, 7.2 договора суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что указанный пункт предусматривает направление письменной претензии в качестве обязательного условия для дальнейшего обращения в суд. Сторонами согласована форма, порядок и сроки предъявления и рассмотрения претензии.

Соблюдение досудебного порядка урегулирования спора предполагает предъявление явно выраженного требования кредитора к должнику о добровольном исполнении обязательств и предоставление должнику срока для такого исполнения, по истечении которого кредитор вправе обратиться за защитой нарушенных должником прав в судебном порядке.

Принципиальное значение в рассматриваемом случае имеет сам факт направления истцом ответчику претензии с указанием оснований и суммы ненадлежащим образом исполненных обязательств и неисполнения должником изложенного в претензии требования на момент рассмотрения дела.

Предназначение досудебного порядка урегулирования спора истцом исполнено надлежащим образом (путем направления претензии от 18.06.2009 N 832) только в части предъявления требования о взыскании задолженности в сумме 764 134 руб.

В оставшейся части (о взыскании 128 105 руб. задолженности и 464 290 руб. 80 коп. неустойки по договору от 25.07.2008 N УС-0015) требования о надлежащем исполнении обязательства в досудебном порядке истец ответчику не направлял, тем самым лишив последнего права знать о имеющихся у истца требованиях и возможности удовлетворить эти требования без обращения в суд.

Довод ЗАО “Авэлс“ о том, что, предъявив в претензии требование об уплате ответчиком 764 134 руб. задолженности, истец допустил арифметическую ошибку, ошибочно указав данную сумму вместо реально имеющейся у ответчика задолженности (874 239 руб.), не принимается во внимание судом апелляционной инстанции вследствие его необоснованности. В рамках соблюдения досудебного порядка требование кредитора должно быть явно выраженным и очевидным для должника, и не может быть подразумеваемым, а его размер - приблизительным. Требования об уплате ответчиком неустойки ЗАО “Авэлс“ в претензии от 18.06.2009 N 832 не заявлено.

Ссылка истца на Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24.12.2009 по делу N А03-6649/2009 с указанием на то, что законом на истца не возлагается обязанность обращения в суд с иском именно в той сумме, на которую была предъявлена претензия, отклоняется, поскольку обстоятельства настоящего спора отличаются от обстоятельств дела N А03-6649/2009, изложенных в указанном Постановлении суда кассационной инстанции.

Предмет заявленных в настоящем деле исковых требований не тождественен требованиям ЗАО “Авэлс“, предъявленным в претензии от 18.06.2009 N 832.

Частью 5 статьи 4 АПК РФ предусмотрено, что, если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной порядок урегулирования либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка.

Согласно пункту 2 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после принятия его к производству, установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

В связи с тем, что надлежащие доказательства досудебного порядка урегулирования спора с ответчиком в части требования о взыскании 128 105 руб. задолженности и 464 290 руб. 80 коп. неустойки по договору от 25.07.2008 N УС-0015 в материалах дела отсутствуют, исковое заявление ЗАО “Авэлс“ в указанной части обоснованно оставлено судом первой инстанции без рассмотрения.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции, что по договору от 25.07.2007 N УС-0015 взысканию с ответчика подлежит задолженность в сумме 764 134 руб.

Вместе с тем, в силу части 3 статьи 149 АПК РФ оставление искового заявления без рассмотрения не лишает истца права вновь обратиться в арбитражный суд с заявлением в общем порядке после устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без рассмотрения.

Доводы ЗАО “Алмазинвест“ о том, что обязанности заказчика по оплате работ не возникло, в связи с чем, взыскав с ответчика задолженность по договору N УС-0017 в сумме 933 637 руб. 07 коп. и задолженность по договору N УС-0015 в сумме 764 134 руб., суд первой инстанции принял необоснованное решение, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Как указывалось выше, в силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 “Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда“, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Следовательно, обязательство по оплате работ у ответчика возникло после приемки выполненных истцом работ, оформленной подписанными сторонами актами в объеме подтвержденной задолженности.

В связи с чем, ненаправление истцом ответчику счетов-фактур и непередача подрядчиком заказчику исполнительной документации не освобождает последнего от оплаты выполненных и фактически принятых работ, имеющих для заказчика потребительскую ценность.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены судебного акта в любом случае, судом апелляционной инстанции не установлено.

Отказ в выделении требования о взыскании задолженности по договору N УС-0017 в отдельное производство, на что ссылается истец в апелляционной жалобе, не является процессуальным нарушением, которое привело к принятию неправильного решения.

Оснований для отложения рассмотрения апелляционной жалобы по настоящему делу до принятия решения по делу N А46-5328/2010 по иску ЗАО “Алмазинвест“ к ЗАО “Авэлс“ о признании договора подряда N УС-0017 незаключенным суд апелляционной инстанции не усмотрел.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 143 АПК РФ арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого судом общей юрисдикции.

В случаях, предусмотренных пунктом 1 части 1 статьи 143 АПК РФ, производство по делу приостанавливается до вступления в законную силу судебного акта соответствующего суда (пункт 1 статьи 145 АПК РФ).

Статьей 143 АПК РФ предусмотрены обязательные основания приостановления производства по делу.

По смыслу названной нормы арбитражный суд обязан приостановить производство по делу при наличии в совокупности двух условий: если в производстве соответствующего суда находится дело, связанное с тем, которое рассматривает арбитражный суд, и если это дело имеет существенное значение для выяснения обстоятельств, устанавливаемых арбитражным судом по отношению к лицам, участвующим в настоящем деле.

Поскольку полномочия апелляционной (кассационной, надзорной) инстанции состоят в проверке судебных актов нижестоящих инстанций в пределах, определенных АПК РФ, судам необходимо учитывать, что вступивший в законную силу судебный акт арбитражного суда или суда общей юрисдикции, которым удовлетворен иск об оспаривании договора, не влечет отмены (изменения) судебного акта по делу о взыскании по договору, а в силу пунктов 1 или 5 статьи 311 Кодекса является основанием для его пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам.

В этом случае при повторном рассмотрении дела арбитражный суд предлагает истцу уточнить исковые требования (удовлетворяет ходатайство истца об уточнении исковых требований) применительно к статье 49 Кодекса (пункт 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 57 “О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств“).

При таких обстоятельствах судебный акт по делу N А46-5328/2010 не может приниматься во внимание апелляционным судом, так как это влечет за собой нарушение пределов рассмотрения дела, установленных частью 1 статьи 268 АПК РФ.

Препятствия для проверки законности и обоснованности решения суда первой инстанции и рассмотрения дела в поряд“е апелляционного производства отсутствуют, оснований для применения пункта 1 части 1 статьи 143 АПК РФ у апелляционного суда не имеется.

Тем более, что факт заключенности договора подряда N УС-0017 установлен вступившими в законную силу судебными актами первой и апелляционной инстанции по арбитражному делу N А46-17004/2009.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Омской области от 29 апреля 2010 года по делу N А46-13537/2009 суд апелляционной инстанции не усматривает.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционные жалобы закрытого акционерного общества “Алмазинвест“, закрытого акционерного общества “Авэлс“ оставлены без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателей жалоб.

При подаче апелляционной жалобы на основании статьи 333.41 Налогового кодекса Российской Федерации истцу была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, в связи с чем государственная пошлина по апелляционной жалобе подлежит взысканию с него в доход федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Омской области от 29 апреля 2010 года по делу N А46-13537/2009 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с закрытого акционерного общества “Авэлс“ в доход федерального бюджета 2 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А.ЗИНОВЬЕВА

Судьи

Л.Р.ЛИТВИНЦЕВА

Н.А.ШАРОВА