Решения и постановления судов

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2010 по делу N А46-13634/2009 По делу о признании недействительным решения налогового органа о доначислении НДС, НДФЛ и ЕСН, соответствующих пени и налоговых санкций, а также штрафов за непредставление деклараций по НДС и земельному налогу.

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 27 мая 2010 г. по делу N А46-13634/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 мая 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.

судей Ивановой Н.Е., Киричек Ю.Н.

при ведении протокола судебного заседания: Леоновой Г.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-534/2010) Ф.И.О. Михаила Ивановича на решение Арбитражного суда Омской области от 30.11.2009 по делу N А46-13634/2009 (судья Захарцева С.Г.), по заявлению Ф.И.О. Михаила Ивановича к инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу г. Омска

о признании недействительным решения N 15-15/3807 от 31.03.2009,

при участии в судебном заседании представителей:

от Ф.И.О. М.И.
- Леоновой Ж.И. (паспорт серия <...>, доверенность б/н от 10.03.2009 сроком действия 3 года)

от ИФНС России по ОАО г. Омска - Кулишовой Л.Т. (удостоверение <...>, доверенность N 03/3262 от 09.12.2009 сроком действия 1 год); Алешина А.В. (удостоверение <...>, доверенность N 03/0736 от 25.01.2010 сроком действия 1 год); Пекаревой А.Н. (удостоверение <...>, доверенность N 03/3938 от 23.12.2009 сроком действия 1 год),

установил:

Решением от 30.11.2009 по делу N А46-13634/2009 Арбитражный суд Омской области требования Ф.И.О. Михаила Ивановича (далее - предприниматель, налогоплательщик) удовлетворил частично, признал недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу г. Омска (далее - ИФНС России по ОАО г. Омска, налоговый орган, инспекция) N 15-15/3807 от 31.03.2009 в части взыскания земельного налога за 2006 год в размере 28 947,36 руб., земельного налога за 2007 год в размере 2171 руб.; пени по земельному налогу - в размере 5598,15 руб.; штрафа по статье 119 НК РФ за неподачу декларации по земельному налогу за 2006 год в размере 59 210,53 руб.; штрафа за неполную уплату земельного налога за 2006 год в размере 5 789,47 руб.; штрафа за неполную уплату земельного налога 2007 год в размере 434,2 руб.; 45 626 руб. НДФЛ за 2007 год, 9125,2 руб. штрафа за его неполную уплату; 7020
руб. ЕСН за 2007 год, 1404 руб. штрафа за его неполную уплату, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации (НК РФ).

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции в части удовлетворения требований указал на обоснованность доводов налогоплательщика, в части земельного налога принят довод относительно использования участка лишь 2/3 доли, в части отказа в удовлетворении требований суд первой инстанции указал:

- по НДС заявителем не представлено доказательств подтверждающих представление налоговому органу всех документов необходимых для производства налогового вычета, при этом материалами дела подтверждена вина в совершении правонарушения предусмотренного ст. 119 НК РФ;

- по НДФЛ и ЕСН за 2005 год суд указал на то, что пересчитав суммы налогов без учета НДС доначисленные суммы увеличились, при этом проверки подлежала представленная декларация, поскольку уточненной не представлялось;

- по НДФЛ за 2007 год заявителем не подтверждено, что весь объем переработанного зерна направлен в производство в 2007 году, что является определяющим для отнесения в налогооблагаемую базу спорных сумм - расходы на приобретение зерна,

между тем с учетом того, что инспекцией был произведен пересчет НДФЛ, ЕСН без учета в указанных суммах НДС и сумма налогов уменьшилась, то требования предпринимателя были частично удовлетворены

В апелляционной жалобе, дополнениях к ней, налогоплательщик просит решение отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований, принять по делу
новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь при этом на неполное выяснение обстоятельств дела и несоответствие им выводов суда первой инстанции, а также не правильное применение норм материального права.

В отзыве на апелляционную жалобу, дополнениях к нему, инспекция с доводами жалобы не соглашается, считает их необоснованными, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Лицами, участвующими в деле были представлены расчеты налогов, пени и штрафов.

До начала судебного заседания от Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу города Омска поступило ходатайство в порядке статьи 73 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о допросе свидетеля, в виде направления поручения в Арбитражный суд города Москвы о допросе директора ООО “Паритет“.

Представитель Ф.И.О. Михаила Ивановича возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Суд определил: в удовлетворении ходатайства представителя Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу города Омска отказать.

В судебном заседании представитель Ф.И.О. Михаила Ивановича поддержала требования, изложенные в апелляционной жалобе, просит отменить решение Арбитражного суда Омской области от 30.11.2009 по делу N А46-13634/2009 в части отказа в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным решения N 15-15/3807 от 31.03.2009 в части доначисления сумм НДС, НДФЛ и ЕСН, пеней и штрафов в суммах, указанных в решении, и принять по делу новый судебный акт.

Представитель заявителя считает исчисление НДС неверным, пояснила,
что не согласна с суммами штрафов, полагает, что суд первой инстанции не принял во внимание вычеты по НДС. Указала на то, что из представленного налоговым органом расчета не видно каким образом он был произведен.

Кроме того, представитель заявителя пояснила, что по адресу, по которому направлялось уведомление о предстоящей налоговой проверки, индивидуальный предприниматель Вашкевич Михаил Иванович стал проживать с 2007 года, указала, что доказательством данного факта является прописка в паспорте гражданина Российской Федерации. Ссылается на ненадлежащее уведомление заявителя.

Представитель Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу города Омска относительно эпизода, связанного с НДС пояснила, что в проверяемый период налогоплательщик находился на общей базе налогообложения, до настоящего времени налоговые декларации, начиная с 2005 года, в налоговый орган не предоставлялись.

Относительно эпизода, связанного с НДФЛ, ЕСН за 2007 год представитель налогового органа указала на то, что расходную часть по эпизоду, связанному с ООО “Паритет“, налогоплательщик не подтвердил, сослалась на пояснения от 14.04.2010, поддержала позицию, изложенную в указанных пояснениях. По эпизоду, связанному с ООО “Легион“, пояснила, что сумма в размере 128 389 руб. 83 коп. была учтена в ходе выездной налоговой проверки. Считает, что реальной поставки не было, поскольку в счетах-фактурах, товарных накладных нет подписей, свидетельствующих о получении товара.

На вопрос представителя Ф.И.О. Михаила Ивановича представителю налогового
органа, на чем основан вывод Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу города Омска, что зерно, которое было закуплено в 2007 году, было реализовано на изготовление хлебобулочных изделий, представитель инспекции сослался на 15, 16 Приказа Министерства финансов о порядке учета доходов и расходов индивидуальных предпринимателей. Пояснил, что из представленных первичных документов по сделкам с указанным контрагентом не следует, что мука была поставлена в указанном налогоплательщиком количестве.

Суд счел необходимым объявить перерыв в судебном заседании до 20 мая 2010 года до 10 час. 00 мин.

Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу города Омска необходимо представить дополнительные пояснения по спорным эпизодам со ссылками на материалы дела (указать том и лист дела), где находятся доказательства в обоснование изложенной позиции.

В возобновленном судебном заседание представитель Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу города Омска поддержала доводы налогового органа, изложенные ранее, с учетом дополнительных пояснений от 18.05.2010, указала, что сумма за 2005-2006 гг. по НДФЛ составляет 77 452 руб. 76 коп.

Представитель налогового органа пояснила, что налогоплательщик предоставил документы только за 2005, 2007 гг., указала на то, что поскольку в 2006 производились только текущие платежи, данные суммы не могут быть отнесены к переплате за 2007.

Представитель Ф.И.О. Михаила Ивановича с доводами произведенных расчетов не согласна.

Суд апелляционной
инстанции предоставил представителям лиц, участвующих в деле, дополнительное время для проведения анализа по имеющимся у сторон расчетам.

В судебном заседании от представителей лиц, участвующих в деле, поступили письменные дополнения с учетом произведенных расчетов и их анализа.

Представитель Ф.И.О. Михаила Ивановича поддержала требования, изложенные в апелляционной жалобе, дополнениях к ней, учитывая последние предоставленные суду пояснения относительно сумм расчета.

Представитель Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу города Омска с доводами апелляционной жалобы не согласна по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, дополнениях к нему, с учетом последних предоставленных суду пояснений относительно сумм расчета.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, дополнения к ним, выслушав явившихся в судебное заседание представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Инспекцией ФНС России по Октябрьскому АО г. Омска была проведена выездная налоговая проверка в отношении предпринимателя Вашкевич М.И. по вопросам проверки правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты по всем налогам и сборам, страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, о чем составлен акт N 0203-01 от 02.03.2009.

По результатам проверки заместителем начальника Инспекции Песковым Г.С. было вынесено решение от 31.03.2009 N 15-15/3807 о Ф.И.О. М.И. к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту НК РФ) в виде взыскания штрафа в размере 450 руб.; п.
2 ст. 119 НК РФ за непредставление деклараций по НДС за 1,2,3,4 кварталы 2006 года и 1, 2, 3, 4 кварталы 2007 года - в размере 3 613 619,7 руб. и деклараций по земельному налогу за 2006 год - в размере 77 368,2 руб.; п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) НДФЛ, ЕСН, НДС, земельного налога виде штрафа в размере 522 191,6 руб.

В привлечении к ответственности за неуплату НДФЛ, ЕСН и НДС за 2005 год отказано на основании пункта 1 статьи 113 НК РФ.

Кроме того, названным решением предпринимателю было предложено уплатить НДФЛ за 2005 год в размере - 29838 руб. и за 2007 - 503794 руб., ЕСН за 2005 год в размере 11551 руб. 35 коп., ЕСН за 2007 год - 103142 руб.; НДС за 2005-2007 годы - в размере 2 618 193 руб.; земельный налог за 2006 год - в размере 36 842 руб. и за 2007 год - в сумме 2 171 руб.; пени за несвоевременную уплату НДФЛ - в размере 62770 руб. 23 коп., ЕСН - в размере 11174 руб. 57 коп., НДС - в размере 833484 руб. 95 коп., земельного налога - в размере 6540 руб. 60 коп.

Указанное решение инспекции было обжаловано в
вышестоящий налоговый орган в порядке подчиненности налоговый орган, решением Управления ФНС России по Омской области N 03-03-14/01133зг от 20.05.2009 жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения, решение ИФНС - без изменения.

Не согласившись с вынесенным решением, предприниматель обратился в арбитражный суд.

30.11.2009 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое решение.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции в оспариваемой части, находит оснований для его частичной отмены, исходя из следующего.

Как следует из текста заявления и верно установлено судом первой инстанции, причиной незаконности обжалуемого решения, в части начисления НДФЛ и ЕСН по мнению заявителя, является неправомерное исключение из состава расходов для целей определения налогооблагаемого дохода расходов на приобретение печей.

Заявитель указал, что:

- при исчислении сумм амортизационных исчислений по указанным печам налоговым органом не был учтен факт использования указанных печей предыдущим собственником - Фаткулиным К.Д. в течение 32 месяцев;

- сумма амортизации печей за 2005 год должна была составить 36 305,08 руб., за 2006 год - 108 915,24 руб., за 2007 год - 108915,24 руб.;

- даже при согласии заявителя с размером установленного налоговым органом дохода в 2005 году при верном исчислении амортизации сумма доначисленного НДФЛ составила бы 24 995 руб.; за 2007 год - 59 948,67 руб.
(с учетом фактической уплаты налога за 2006 год в размере 74 376 руб. оснований для доначислений бы не было).

В ходе судебного разбирательства налоговый орган, исследовав представленные заявителем документы, подтверждающие факт использования печей предыдущим собственником, признал, что, с учетом указанных документов, отнесению на расходы в 2005 году подлежат амортизационные отчисления по печам в сумме 36 319 руб. за 2005 год и в сумме 108 958,8 руб. - за 2007 год.

Между тем суд первой инстанции, указал на то, что с учетом, признания довод налогоплательщика о необходимости исчисления налоговой базы и вычетов по НДФЛ и ЕСН без учета в указанных суммах НДС, в ходе судебного разбирательства инспекция пересчитала суммы указанных налогов, в результате чего суммы доначисленного НДФЛ и ЕСН за 2005 год увеличились, требования заявителя о признания недействительным решения в части НДФЛ и ЕСН за 2005 год, начисленных на них штрафов и пени, не подлежат удовлетворению.

При этом суд первой инстанции отклонил ходатайство заявителя о приобщении к материалам дела первичных документов, подтверждающих дополнительное несение расходов налогоплательщика за 2005 и 2007 год, не включенных в реестр расходных документов, прилагаемых к налоговым декларациям в силу следующего.

Суд апелляционной инстанции признает данную позицию суда первой инстанции необоснованной.

Пунктом 29 Постановления Пленума ВАС РФ N 5 от 21.02.2001 установлено, что суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные пунктом 5 статьи 100 НК РФ.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 12.07.2006 N 267-О указал, что часть 4 статьи 200 АПК РФ предполагает, что налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде во всяком случае не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

Таким образом, исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, суд обязан исследовать и оценить те документы, которые представлены налогоплательщиком в обоснование своих требований. Иное явилось бы нарушением прав налогоплательщика, предусмотренным как Налоговым кодексом Российской Федерации, так и Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

В связи с указанными обстоятельствами судом первой инстанции не правомерно не приняты первичные документы бухгалтерского учета, подтверждающие спорные расходы, в связи с чем данные документы приняты судом апелляционной инстанции.

С учетом представленных документов, налоговым органом произведен перерасчет НДФЛ и ЕСН за 2005 год, в соответствии с которым у налогоплательщика отсутствуют суммы доначисления данных налогов и соответствующих им пени, в связи с чем оспариваемый ненормативный акт в данной части подлежит отмене.

В части начисления НДФЛ и ЕСН за 2007 года решение налогового органа также подлежит частичной отмене.

С учетом представленных документов, налоговым органом произведен перерасчет НДФЛ и ЕСН за 2007 год.

В соответствии с расчетами от 23.04.2010 и 20.05.2010, сумма недоимки по НДФЛ за 2007 года у предпринимателя изменилась и составила 453 618 руб., между тем инспекцией при расчете не принято во внимание то, что предпринимателем произведена уплата недоимки по НДФЛ за 2005 год в сумме 19 745 руб. 40 коп.

Однако как было указано выше, данная недоимка у налогоплательщика за 2005 год отсутствовала в связи с чем данная сумма подлежит исключению из НДФЛ, так как недоимка в данном размере отсутствует, также подлежит исключению переплата в сумме 8068 руб. за 2006 год установленная налоговым органом (т. 1 л. 122).

Таким образом, сумма суммы доначисленного НДФЛ за 2007 год уменьшилась и составляет 425 804 руб. 60 коп., требования заявителя о признания недействительным решения в части НДФЛ за 2007 год, начисленных на исключенную сумму штрафов и пени, подлежат удовлетворению в указанной части

В соответствии с расчетом налогового органа от 23.04.2010, сумма недоимки по ЕСН за 2007 года у предпринимателя изменилась и составила 95 422 руб., между тем инспекцией при расчете не принято во внимание то, что предпринимателем также произведена уплата недоимки по ЕСН за 2005 год в сумме 17 567 руб. 80 коп., а также за 2006 год - 19 498 руб. 04 коп.

Таким образом, сумма суммы доначисленного ЕСН за 2007 год уменьшилась и составляет 58 356 руб. 16 коп., при этом расчет является следующим.

------------T----------T-----------T-----------T--------------¬

¦Показатели ¦ Исходный ¦Оплата 2005¦Оплата 2006¦итого подлежит¦

¦ ¦ расчет от¦ ¦ ¦ уплате ¦

¦ ¦23.04.2010¦ ¦ ¦ ¦

+-----------+----------+-----------+-----------+--------------+

¦Начисление ¦ 95422 ¦ 17567,8 ¦ 19498,04 ¦ 58356,16 ¦

¦налога ¦ ¦ ¦ ¦ ¦

¦в том числе¦ ¦ ¦ ¦ ¦

+-----------+----------+-----------+-----------+--------------+

¦Федеральный¦ 85934 ¦ 12651,67 ¦ 13731,28 ¦ 59551,05 ¦

¦бюджет ¦ ¦ ¦ ¦ ¦

+-----------+----------+-----------+-----------+--------------+

¦ФФОМС ¦ 3558 ¦ 304,75 ¦ 1130,87 ¦ 2122,38 ¦

+-----------+----------+-----------+-----------+--------------+

¦ТФОМС ¦ 5930 ¦ 4611,38 ¦ 4635,89 ¦ -3317,27 ¦

L-----------+----------+-----------+-----------+---------------

требования заявителя о признания недействительным решения в части ЕСН за 2007 год, начисленных на исключенную сумму штрафов и пени, подлежат удовлетворению в указанной части.

В остальной части, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции.

В части исключения налоговым органом из профессиональных вычетов расходов на покупку зерна в сумме 3 909 090,91 руб., невключения в состав вычетов расходов на оплату выполненных услуг по договору от 31.10.2007 на переработку давальческого сырья 17 644,28 (11 826,49 + 5 817,79) руб.

Расходы на покупку зерна были отнесены проверяющим на вычеты лишь в сумме 297 929 рублей, составляющей сумму отгруженной в 2007 году муки, произведенной из указанного зерна.

Суд первой инстанции установил, что налоговый орган полагает, что поскольку в 2007 году из оплаченного зерна ООО “Соляное“ хлебобулочные и кондитерские изделия еще не получены, так как не получена мука, являющаяся необходимым компонентом при их изготовлении, следовательно, и не реализована продукция и не получен доход, в связи с чем отнесение суммы приобретенного зерна на вычет в полном объеме неправомерно.

В соответствии со статьей 221 Налогового кодекса РФ при исчислении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой “Налог на прибыль организаций“.

Согласно статье 252 НК РФ, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

В соответствии со статьей 252 НК РФ расходами признаются экономически оправданные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком, которые произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

К материальным расходам, являющимся согласно статье 253 НК РФ, частью расходов, связанных с производством и реализацией продукции, в соответствии с подпунктом 1 части 1 статьи 254 НК РФ относятся в том числе затраты на приобретение сырья и (или) материалов, являющихся необходимым компонентом при производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг).

Согласно пункту 15 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утв. совместным Приказом МФ РФ и МНС РФ от 13.08.2002 N 86н/БГ-3-04/430, зарегистрированного в Минюсте РФ 29.08.2002 N 3756, под расходами понимаются фактически произведенные и документально подтвержденные затраты, непосредственно связанные с извлечением доходов от предпринимательской деятельности.

Учет расходов индивидуальными предпринимателями ведется с учетом следующих особенностей:

стоимость приобретенных материальных ресурсов включается в расходы того налогового периода, в котором фактически были получены доходы от реализации товаров, выполнения работ, оказания услуг;

расходы по материальным ресурсам, приобретенным впрок либо использованным на изготовление товаров (выполнение работ, оказание услуг), не реализованных в налоговом периоде, а также не использованным полностью в отчетном налоговом периоде, учитываются при получении доходов от реализации товаров (работ, услуг) в последующих налоговых периодах.

В соответствии с пунктом 22 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей материальные расходы, осуществленные при изготовлении товаров (выполнении работ, оказании услуг) списываются полностью на затраты в части реализованных товаров, выполненных работ и оказанных услуг, а в случае, если нормативными актами предусмотрены нормы расхода, то по установленным нормам.

Таким образом, затраты на приобретение сырья и материалов включаются в состав расходов индивидуального предпринимателя по мере их оплаты, списания в производство на изготовление продукции и реализации изготовленной продукции.

Как верно установлено судом первой инстанции, указанное зерно было закуплено для передачи в переработку в муку, которая впоследствии должна была явиться необходимым компонентом в процессе производства хлебобулочных и кондитерских изделий, реализация которых является основным видом деятельности предпринимателя М.И. Вашкевича.

Таким образом, указанное зерно предполагалось опосредованно (через полученную из него муку) направить в производство хлебобулочных изделий, и соответственно включение расходов на приобретение зерна в состав расходов по налогам возможно только после списания в производство непосредственного товара - хлебобулочных изделий, при этом то обстоятельство, что данный продукт уже являлся мукой, значения для определения момента отнесения к расходам спорных сумм не имеет, так как данное обстоятельство лишь свидетельствует о длительном технологическом процессе поступления ресурсов в непосредственное производство.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что заявителем не представлено каких-либо доказательств того, что мука также им реализуется и именно данный продукт является конечным, в связи с изложенным отклоняются доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, в данной части.

В связи с тем, что заявителем не доказан факт направления всего объема переработанного зерна в производство хлебобулочных изделий в 2007 году, доводы заявителя о необоснованности исключения из затрат расходов на приобретение зерна (к тому же, еще и за минусом стоимости полученной муки) не обоснованы.

При оспаривании решения инспекции в части НДС, заявитель ссылался на следующие обстоятельства:

- в нарушение пункта 8 статьи 101 НК РФ обжалуемое решение не содержит обстоятельств совершенного налогового правонарушения по налогу на добавленную стоимость, документы, на основании которых налоговым органом сделаны такие выводы;

- М.И. Вашкевич добросовестно заблуждался, считая себя освобожденным от уплаты НДС, в 2002 году он был освобожден от уплаты НДС, не знал, что освобождение нужно продлять, и потому в период с 2002 года не отчитывался в инспекции по НДС, не считал себя обязанным собирать счета-фактуры и вести журналы их регистрации;

- налоговый орган, получающий декларации по НДФЛ и ЕСН, об обязанности представлять декларацию по НДС предпринимателю не сообщал; при проведении проверки проверяющему представлялись расходные документы и счета-фактуры от продавцов приобретенного товара с выделенным в них НДС, которые не были приняты во внимание инспектором.

Налоговый орган указал, что налоговые вычеты по НДС являются правом налогоплательщика, и заявить о своем праве налогоплательщик может лишь путем декларирования суммы такого вычета в налоговой декларации. Поскольку деклараций по НДС в течение 2005 - 2007 годов заявитель не представлял, у налогоплательщика отсутствует право на вычеты.

Между тем суд первой инстанции посчитал данную позицию налогового органа необоснованной и указал на необходимость исчисления НДС с учетом вычетом, судом апелляционной инстанции данные выводы признаются ошибочными.

В соответствии с частью 1 статьи 166 НК РФ сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 настоящего Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Согласно части 1 статьи 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с частью 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг); документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога; после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг).

Статья 173 НК РФ предусматривает, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса (за исключением налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 настоящего Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что применение вычета по налогу на добавленную стоимость в силу статей 166, 171 52, 80 Налогового кодекса Российской Федерации носит заявительный характер и заявить о своем праве на налоговый вычет налогоплательщик может путем декларирования суммы этого вычета в налоговой декларации и предоставления надлежащим образом оформленных документов.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что право налоговых органов проводить налоговые проверки в порядке, установленном Кодексом, не свидетельствует о том, что налоговый орган, установив право заявителя на вычет имеет возможность самостоятельно, без волеизъявления налогоплательщика учесть ее при определении НДС.

Таким образом, наличие документов, обуславливающих применение вычетов, подтверждает лишь наличие у налогоплательщика соответствующего права, но не заменяет его декларирования налоговой обязанности в размере, учитывающем его применение.

Вышеназванные нормы в совокупности указывают на право налогоплательщика заявить налоговые вычеты, а не на обязанность.

При этом апелляционная инстанция считает, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и решений государственных и иных органов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта (решения) или его отдельных положений и устанавливает его соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт (решение) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (ч. 4 ст. 200 АПК РФ).

Оценка законности решения налогового органа должна осуществляться судом исходя из тех обязательных для представления в силу закона документов, которые на момент вынесения налоговым органом решения были представлены налогоплательщиком для подтверждения обоснованности заявленных в декларации сумм налога.

В рассматриваемом случае при осуществлении судебного контроля за законностью обжалуемого акта, принятого налоговым органом, суд не должен проверять обстоятельства, с которыми законодательство о налогах и сборах связывает право налогоплательщика на вычет налога на добавленную стоимость и проверка которых может быть осуществлена только путем проведения мероприятий налогового контроля. Правом на проведение таких мероприятий судебные органы не наделены, следовательно, формальное соответствие требованиям законодательства документов, представленных налогоплательщиком в судебное заседание в обоснование заявленных налоговых вычетов, не может свидетельствовать ни о реальном осуществлении хозяйственных операций на внутреннем рынке, ни о характере взаимоотношений с контрагентами.

В материалах дела имеется и налоговым органом не оспаривается, что у налогоплательщика имеются документы, предусмотренные статьями 171, 172, 169 НК РФ, необходимые для учета налоговых вычетов. Но это подтверждает лишь наличие у него права на вычеты соответствующих сумм налога, что не заменяет реализацию этого права в установленном порядке путем декларирования, а также отражения в декларации налоговой обязанности в размере, учитывающем его применение.

Суд апелляционной инстанции не принимает во внимание доводы предпринимателя относительно наличия переплаты за 2006 года, исходя из следующего.

Все платежи за 2006 год, на которые указывает налогоплательщик, нельзя отнести к переплате налогов на начало налогового периода - 2007 года, так как они являются текущими за 2006 год, налоги исчислены им самостоятельно, при этом доказательств обратного не представлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене в части, а апелляционная жалоба - частичному удовлетворению.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и учитывая, что апелляционная жалоба предпринимателя подлеж“т частичному удовлетворению, судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на лиц участвующих в деле пропорционально удовлетворенным требованиям, расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции относятся на налоговый орган.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

Апелляционную жалобу закрытого Ф.И.О. Михаила Ивановича удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Омской области от 30.11.2009 по делу N А46-13634/2009 отменить в части.

Принять новый судебный акт, резолютивную часть изложить в следующей редакции.

Заявленное требование Ф.И.О. Михаила Ивановича г. Омска удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Инспекции ФНС России по Октябрьскому административному округу г. Омска N 15-15/3807 от 31.03.2009 в части взыскания земельного налога за 2006 год в размере 28 947,36 рублей, земельного налога за 2007 год в размере 2 171 рубль; пени по земельному налогу - в размере 5 598,15 рублей; штрафа по статье 119 НК РФ за неподачу декларации по земельному налогу за 2006 год в размере 59 210,53 рубля; штрафа за неполную уплату земельного налога за 2006 год в размере 5 789,47 рублей; штрафа за неполную уплату земельного налога 2007 год в размере 434,2 рублей; 29 838 руб. НДФЛ за 2005 год; 11 551 руб. 35 коп. ЕСН за 2005 год; 77 989,40 рублей НДФЛ за 2007 год, 15 597,88 рублей штрафа за его неполную уплату и соответствующих пени; 44 785,84 рублей ЕСН за 2007 год, 8957,17 рублей штрафа за его неполную уплату и соответствующих пени, как несоответствующее Налоговому кодексу РФ.

В остальной части в удовлетворении требований отказать.

Инспекции ФНС России по Октябрьскому АО г. Омска устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Возвратить заявителю излишне уплаченную при подаче заявления государственную пошлину в размере 1900 рублей.

Взыскать с Инспекции ФНС России по Октябрьскому АО г. Омска в пользу Ф.И.О. Михаила Ивановича (ОГРНИП N 304550626400238), проживающего по адресу: 644010, г. Омск, ул. Масленникова, д. 23, кв. 109, расходы по уплате государственной пошлины в размере 1125 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю.РЫЖИКОВ

Судьи

Н.Е.ИВАНОВА

Ю.Н.КИРИЧЕК