Решения и определения судов

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2010 по делу N А70-7326/2009 По делу о взыскании задолженности по договорам подряда.

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 21 апреля 2010 г. по делу N А70-7326/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 апреля 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шаровой Н.А.,

судей Глухих А.Н., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Бондарь И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8864/2009) общества с ограниченной ответственностью “СибирьТехФорм“ на решение Арбитражного суда Тюменской области от 15.10.2009, принятое по делу N А70-7326/2009 (судья Максимова Н.Я.) по иску общества с ограниченной ответственностью “СибирьТехФорм“ к закрытому акционерному обществу “Менеджмент. Дизайн. Строительство“, третьи лица: открытое акционерное общество “Тюменьмежрайгаз“, общество с ограниченной ответственностью
“Строительная компания “Тюменский Регион“, Некоммерческая организация Фонд “Областной фонд развития жилищного строительства Тюменской области“, о взыскании 5 481 218 руб. 41 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью “СибирьТехФорм“ - Распопов К.Н. по доверенности от 10.02.2010, паспорт

от закрытого акционерного общества “Менеджмент. Дизайн. Строительство“ - не явились, извещено;

от открытого акционерного общества “Тюменьмежрайгаз“ - не явились; извещено;

от общества с ограниченной ответственностью “Строительная компания “Тюменский Регион“ - не явились; извещено:

от Некоммерческой организации Фонд “Областной фонд развития жилищного строительства Тюменской области“ - не явились; извещено;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью “СибирьТехФорм“ (далее - ООО “СибирьТехФорм“) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к закрытому акционерному обществу “Менеджмент. Дизайн. Строительство“ (далее - ЗАО “МДС“) о взыскании 5 481 218 руб. 41 коп.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество “Тюменьмежрайгаз“ (далее - ОАО “Тюменьмежрайгаз“), общество с ограниченной ответственностью “Строительная компания “Тюменский Регион“ (далее - ООО “СК “Тюменский Регион“), Некоммерческая организация Фонд “Областной фонд развития жилищного строительства Тюменской области“ (далее - НОФ “Областной фонд развития жилищного строительства Тюменской области“).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 15 октября 2009 года по делу N А70-7326/2009 исковые требования ООО “СибирьТехФорм“ удовлетворены частично. С ЗАО “МДС“ в пользу ООО “СибирьТехФорм“ взыскана задолженность в сумме 453 553 руб. 02 коп., и расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 219 руб. 36 коп. В удовлетворении остальной части иска отказано. Суд принял во внимание акты выполненных истцом работ, составленные ответчиком.

Возражая против принятого судом решения ООО “СибирьТехФорм“ обратилось в Восьмой арбитражный
апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в части отказа в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела и представленным доказательствам, на нарушение норм материального права.

Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии безусловного основания для перехода к рассмотрению дела по правилам рассмотрения дела судом первой инстанции, предусмотренного пунктом 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в связи с нижеизложенным.

Как следует из материалов дела в судебном заседании суда первой инстанции, назначенном на 30.09.2009, объявлялся перерыв до 07.10.2009. В судебном заседании, продолженном после перерыва, представителем ответчика заявлено ходатайство об отложении судебного заседания в связи с необходимостью представления дополнительных документов. Заявленное ходатайство судом удовлетворено, судебное заседание отложено на 14.10.2010.

В соответствии со статьей 158 АПК РФ об отложении судебного разбирательства арбитражный суд выносит определение. При этом в силу части 9 статьи 158 АПК РФ о времени и месте нового судебного заседания арбитражный суд извещает лиц, участвующих в деле, и других участников арбитражного процесса. Лица, явившиеся в судебное заседание, извещаются о времени и месте нового заседания непосредственно в судебном заседании под расписку в протоколе судебного заседания.

Согласно статьей 122 АПК РФ копия судебного акта направляется арбитражным судом по почте заказным письмом с уведомлением о вручении либо путем вручения адресату непосредственно в арбитражном суде или по месту нахождения адресата, а в случаях, не терпящих отлагательства, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи.

Лица, участвующие в деле, и
иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

Из материалов дела усматривается, что в судебном заседании, продолженном после перерыва 07.10.2009, участвовали представители ООО “СибирьТехФорм“, ЗАО “МДС“ и НОФ “Областной фонд развития жилищного строительства Тюменской области“, рассмотрение дела было отложено на 14.10.2009, о чем суд вынес соответствующее определение. При этом в материалах дела отсутствует расписка лиц. участвующих в судебном заседании, об их извещении, о дате и времени судебного разбирательства. Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства извещения третьих лиц - ОАО “Тюменьмежрайгаз“ и ООО “СК “Тюменский Регион“ об отложении судебного разбирательства на 14.10.2009.

В судебное заседание 14.10.2009, по результатам которого было вынесено решение по существу спора, явились представители истца, ответчика и третьего лица - ООО “СК “Тюменский Регион“, представители ОАО “Тюменьмежрайгаз“ и НОФ “Областной фонд развития жилищного строительства Тюменской области“ не явились.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции рассмотрел дело в отсутствие третьих лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, что в силу пункта 2 части 4 статьи 270 АПК РФ, является основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции, в порядке, установленном частью 5 статьи 270 АПК РФ, перешел к рассмотрению дела по правилам рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции и назначил предварительное судебное и судебное заседание.

В порядке статьи 49 АПК РФ ООО “СибирьТехФорм“ уточнило исковые требования, просило взыскать с ЗАО “МДС“ задолженность в размере 4 631
448 руб.

Судом апелляционной инстанции, уточненные исковые требования, приняты к рассмотрению.

ЗАО “МДС“ в отзыве на исковое заявление указало на незаключенность договора подряда N 71/07 от 01.11.2007, поскольку не согласован срок выполнения работ. Утверждение истца о принятии выполненных работ на сумму 7 192 694 руб. (за период июнь, август, октябрь 2008) в связи с отсутствием отказа ответчика от подписания форм КС-2, КС-3, является несостоятельным. Сдача выполненных работ в силу положений договора подряда осуществляется при предоставлении субподрядчиком исполнительной документации. Между тем, истцом не представлены доказательства передачи ответчику исполнительной документации по всему заявленному объему работ. Акты освидетельствования скрытых работ фактически переданы в ходе судебного разбирательства.

В дополнениях к отзыву на исковое заявление ЗАО “МДС“ ссылается на неправильное применение истцом в актах выполненных работ индекса удорожания цен по отношению к базовым ценам 2001 года - 6,19, тогда как подлежит применению - 5,67.

ОАО “Тюменьмежрайгаз“ в отзыве указало на то, что спор между истцом и ответчиком не затрагивает его прав и законных интересов.

Представители ЗАО “МДС“, ОАО “Тюменьмежрайгаз“, ООО “СК “Тюменский Регион“, НОФ “Областной фонд развития жилищного строительства Тюменской области“, надлежащим образом извещенных о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ исковое заявление ООО “СибирьТехФорм“ рассмотрено судом апелляционной инстанции без участия представителей ответчика, третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора.

В судебном заседании представитель ООО “СибирьТехФорм“ поддержал уточненные исковые требования.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции установил следующее.

03.04.2009 между ООО “СК “Тюменский Регион“ (цедент) и ООО “СибирьТехФорм“ (цессионарий) заключен договор уступки прав требования N
1/ц, согласно которому цедент в счет погашения своей задолженности перед цессионарием в сумме 1 647 832 руб. 08 коп. по договору поставки N Т01-02-08 от 01.02.2008 уступает, а цессионарий принимает право требования, принадлежащее цеденту к должнику по договору подряда N 71/07 от 01.11.2007, заключенному с ЗАО “МДС“ (должник) и возникшее на основании первичных документов подтверждающих выполнение работ (форм КС-2, направленных должнику, и актов освидетельствования скрытых работ и промежуточной приемки ответственных конструкций), на сумму 5 481 218 руб. 41 коп. (пункт 1.1).

Согласно пункту 2.2 договора уступки права требования N 1/ц цессионарий обязан письменно уведомить должника о состоявшейся уступке прав требования по настоящему договору.

Уведомлением от 09.06.2009 ООО “СибирьТехФорм“ сообщило ЗАО “МДС“ о состоявшейся уступке и предложило уплатить денежные средства в размере 5 481 218 руб. 41 коп. (т. 1, л.д. 33).

Неисполнение ответчиком вышеуказанного требования послужило основанием для обращения ООО “СибирьТехФорм“ в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно пункт 1 статьи 382 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. Правила о переходе прав кредитора к другому лицу не применяются к регрессным требованиям.

Уступка требования кредитором допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору (статья 388 ГК РФ).

В соответствии со статьей 384 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят
права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты.

Оценив договор уступки прав требования от 03.04.2009 N 1/ц, суд апелляционной инстанции считает, что договор соответствует требованиям законодательства.

В силу статьи 386 ГК РФ должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору.

Учитывая эту норму, суд считает необходимым учитывать все работы, выполненные цедентом, все оплаты, произведенные ответчиком по договору подряда N 71/07 от 01.11.2007, а также рассмотреть мотивы отказа ответчика (заказчика) от подписания отдельных актов подрядчика, в связи с чем отклоняет соответствующие доводы истца (цессионария).

В ходе рассмотрения спора по существу ЗАО “МДС“ заявлены возражения относительно заключенности договора подряда N 71/07 от 01.11.2007, завышения объемов работ, указанных в актах формах КС-2.

Проверяя возражения ответчика, суд апелляционной инстанции установил следующее.

В соответствии с договором подряда N 71/07 01.11.2007 между ЗАО “МДС“ (генподрядчик) и ООО “СК “Тюменский Регион“ (субподрядчик) (далее - договор N 71/07), субподрядчик обязуется по заданию генподрядчика выполнить на условиях и в установленные настоящим договором сроки комплекс работ в соответствии с проектно-сметной документации к договору, передать результат работ генподрядчику, а генподрядчик - принять и оплатить выполненные работы на условиях договора (пункт 1.1).

Субподрядчик выполняет следующий комплекс работ на объекте: “Застройка 1 очереди жилого района “Комарово“ г. Тюмени (6 квартал ГП1-ГП8)“ согласно проектной документации: устройство наружных сетей газопровода (пункты 1.2, 1.3).

Пунктом 3.1 договора N 71/07 установлено, что весь комплекс работ по настоящему договору субподрядчик обязуется выполнить в течение 60 календарных дней с
момента получения авансового платежа.

Ориентировочная стоимость всего комплекса работ по договору включает в себя все затраты субподрядчика и составляет 8 901 650 руб. НДС не облагается. Оплата производится за фактически выполненные объемы работ по расценкам, согласованным сторонами в Приложении N 1 к договору (пункт 6.1).

Генподрядчик перечисляет на расчетный счет субподрядчика авансовый платеж в размере 20% от 8 901 650 руб., в течение 20 банковских дней с момента подписания настоящего договора. Генподрядчик осуществляет промежуточные платежи за выполненные работы в российских рублях на расчетный счет субподрядчика в течение 20-ти банковских дней с момента подписания сторонами форм КС-2, КС-3 (с вычетом 20% от стоимости выполненных работ в погашение ранее произведенного аванса) и предоставления генподрядчику счета-фактуры.

При расчетах генподрядчика с субподрядчиком за выполненные работы генподрядчик удерживает с субподрядчика сумму равную 4% от стоимости выполненных работ за генподрядные услуги (пункты 6.2, 6.2.1, 6.2.2, 6.3, 6.4, том 1 л.д. 14 - 44).

Оценив сложившиеся между сторонами отношения, руководствуясь статьями 421, 431 ГК РФ суд полагает, что договор N 71/07 по своей правовой природе является договором подряда, условия которого должны соответствовать требованиям главы 37 ГК РФ.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

Возражения ответчика относительного того, что договор N 71/07 является незаключенным в связи с несогласованностью условия о начальном и конечном сроках выполнения работ, не подтверждаются материалами дела.

В силу пункта 1 статьи 432 ГК
РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В силу статьи 708 ГК РФ указание начального и конечного срока выполнения работ является существенным условием для договора подряда.

Условие о начальном и конечном сроке выполнения работ по договору подряда относится к числу существенных, и при его отсутствии договор подряда не может считаться заключенным.

В соответствии со статьей 190 ГК РФ установленный сделкой срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

В данном случае, весь комплекс работ субподрядчик обязался выполнить в течение 60 календарных дней с момента получения аванса.

Таким образом, срок начала выполнения работ, обусловленный названным договором, исчислялся с момента перечисления генподрядчиком авансового платежа, который должен был быть и фактически внесен в течение 20 банковских дней с момента подписания договора (01.11.2007), то есть до 28.11.2007 (пункт 6.2.1). Следовательно, сторонами согласован срок в течение которого должен быть перечислен авансовый платеж.

В связи с этим, сроки начала и окончания работ определены по правилам статьи 190 ГК РФ, поскольку совершение ответчиком предоплаты, как событие, с которого исчисляется начальный срок работ, зависит не только от воли ответчика. Данная обязанность должна быть и исполнена в определенный 6.2.1 договором срок.

В соответствии с пунктами
3.1 договора N 71/07, срок окончания работ определен 60 календарными днями с момента получения аванса.

Суд учитывает, что впервые доводы о незаключенности договора заявлены в последнем отзыве ответчика, представленном суду апелляционной инстанции.

Проанализировав условия, изложенные в договоре N 71/07, суд апелляционной инстанции полагает не усматривает оснований для признания договора незаключенным, в связи с согласованием сторонами существенных его условий (о предмете, сроках выполнения работ).

По правилам статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статьи 310 ГК РФ).

Согласно положениям статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Из материалов дела следует и сторонами не оспаривается, что ООО “СК “Тюменский Регион“ выполнило работы по договору N 71/01 в марте 2008 года и в апреле 2008 года на сумму 6 130 393 руб. 02 коп. и передало результаты ЗАО “МДС“, что подтверждается актами о приемке выполненных работ N 1 от 21.03.2008, N 2 от 21.03.2008, N 3 от 31.03.2008, N 4 от 31.03.2008, N 5 от 31.03.2008, N 1 от 30.04.2008, N 2 от 30.04.2008, N 3 от 30.04.2008, N 4 от 30.04.2008, справкой о стоимости выполненных работ N 2 от 31.03.2008 (том 1 л.д. 45 - 80).

Указанные выше справки формы КС-2, КС-3 подписаны ЗАО “МДС“ без замечаний, возражений относительно качества и объема, указанных в них работ в суде не заявлено.

ЗАО “МДС“ в период с 12.11.2007 по 15.09.2008 перечислило ООО “СК “Тюменский Регион“ денежные средства на общую сумму 8 013 600 руб. по платежным поручениям N 852 от 12.11.2007, N 928 от 16.11.2007, N 465 от 10.06.2008, N 606 от 24.06.2008, N 797 от 30.06.2008, N 112 от 14.08.2008, N 576 от 15.09.2008, N 577 от 15.09.2008 (том 2 л.д. 118 - 125). У сторон отсутствуют разногласия и по размеру этой оплаты.

Из материалов дела следует, что разногласия касаются работ, указанных в актах за июнь, август, сентябрь, октябрь 2008 года.

В подтверждение предъявления к приемке этих работ и задолженности ООО “СибирьТехФорм“ представило реестры актов о приемке выполненных работ по строительству объекта “Газоснабжение 1-ой очереди застройки жилого района “Комарово“ г. Тюмени. 6-ой квартал“ за август 2008 на общую сумму 2 849 770 руб., за сентябрь 2008 - 378 715 руб., за октябрь 2008 - 4 252 733 руб., акты о приемке выполненных работ формы КС-2, справки формы КС-3.

Из реестров следует, что акты приняты ответчиком к рассмотрению, о чем свидетельствуют подпись и записи на реестрах сотрудника ответчика Глуховой Е.С., участвовавшей, в свою очередь, в составлении актов о снятии ответчика.

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции, представитель истца указал на то, что работы, указанные в акте за август 2008 года на сумму 2 849 770 руб. были повторно учтены в двух актах за октябрь 2008 года. Поэтому следует принимать во внимание только акты за октябрь 2008 года.

В связи с указанным, суд апелляционной инстанции не принимает во внимание акт формы КС-2, справку формы КС-3 за август 2008 на сумму 2 849 770 руб. при расчете общей стоимости выполненных ООО “СК “Тюменский Регион“ работ.

Согласно реестру актов выполненных работ за сентябрь 2008 года ООО “СК “Тюменский Регион“ передало ЗАО “МДС“ дополнительную смету по бестраншейной прокладке 225 мм протяженностью - 30 м (2 нитки) на сумму 288 524 руб., акт о приемке выполненных работ за июнь бестраншейная прокладка 225 мм - 30 м (2 нитки) - 288 524 руб., дополнительная смета по наружные газопроводы земляные работы - 90 191 руб., акт о приемке выполненных работ за июнь наружные газопроводы (земляные работы) - 90 191 руб., всего на сумму 378 715 руб.

На указанном реестре актов за сентябрь 2008 года имеется отметка о принятии документов работником ЗАО “МДС“ Глуховой Е.С.

При этом, в деле имеется только односторонний акт о приемке выполненных работ за июнь 2008 года на сумму 90 190 руб.

В суде апелляционной инстанции истец пояснил, что акт о приемке выполненных работ за июнь 2008 года на 288 524 руб. не имеет возможности представить, представил акт о приемке выполненных работ за июнь 2008 года N 1 от 30.06.2008 на сумму 258 502 руб. (расхождение на 30 022 руб.).

Согласно пояснению истца, расхождение суммы в акте и суммы указанной в реестре за сентябрь 208 года связано с тем, что стороны неоднократно его переделывали, уточняя объемы работ.

Указанные пояснения подтверждаются записями, работника ЗАО “МДС“ на реестре за сентябрь 2008 года, где указано: “акты о приемке работ донести“, “принесли акты о приемке работ в 2-х экз 16.09.2008“.

ЗАО “МДС“ в суде апелляционной инстанции не оспаривает факт получения самого акта о приемке выполненных работ за июнь 2008 года N 1 от 30.06.2008 на сумму 258 502 руб., указывает только на недоказанность указанных в нем объемов работ в связи с непредставлением исполнительной документации.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что относимыми и допустимыми доказательствами подтвержден факт передачи ЗАО “МДС“ для принятия работ и подписания акт о приемке выполненных работ за июнь 2008 года N 2 от 30.06.2008 на сумму 90 191 руб. (том 1 л.д. 86 - 88), акт о приемке выполненных работ за июнь 2008 года N 1 от 30.06.2008 на сумму 258 502 руб.

Следовательно, истцом доказано выполнение ООО “СК “Тюменский Регион“ работ и передача их результатов по реестру за сентябрь 2008 на общую сумму 348 693 руб.

По реестру выполненных работ за октябрь 2008 года ООО “СК “Тюменский Регион“ передало ЗАО “МДС“ акты о приемке выполненных работ за октябрь 2008 N 1 и N 2 от 20.10.2008 на суммы 2 991 004 руб. и соответственно на 1 261 729 руб.

Факт принятия ЗАО “МДС“ указанных выше актов подтверждается подписью работника ответчика Глуховой Е.С. и ответчиком не оспаривается.

В соответствии с пунктом 1 и 2 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет.

Пунктом 7.1 договора N 71/07 сдача выполнения работ субподрядчиком и их приемка генподрядчиком осуществляется при условии предоставления субподрядчиком генподрядчику исполнительной документации, оформленной надлежащим образом, и оформляются ежемесячными актами по форме КС-2, предоставленными актами по форме КС-2, представленными субподрядчиком, которые подписываются обеими сторонами. Субподрядчик предоставляет генподрядчику до 25-го числа отчетного месяца акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3, которые генподрядчик рассматривает в течение 5 рабочих дней с момента их получения. При обнаружении недостатков в выполненных работах, генподрядчик данные работы по акту не принимает. При этом Генподрядчик указывает субподрядчику на недостатки в выполненных работах для устранения их в согласованный сторонами срок.

Акт о приемке выполненных работ за июнь 2008 года N 2 от 30.06.2008 на сумму 90 191 руб., акт о приемке выполненных работ за июнь 2008 года N 1 от 30.06.2008 на сумму 258 502 руб., акт о приемке выполненных работ за октябрь 2008 N 1 от 20.10.2008 на сумму 2 991 004 руб. и акт о приемке выполненных работ за октябрь 2008 N 2 от 20.10.2008 на сумму 1 261 729 руб. генподрядчик не подписал, исполнение обязанности, предусмотренной пунктами 1, 2 статьи 753 ГК РФ при рассмотрении актов истца или организации приемки не подтвердил.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ).

При этом, пунктом 6 статьи 753 ГК РФ установлено, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Как следует из пункта 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 “Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда“ односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исследовав представленные в материалы дела документы, суд апелляционной инстанции установил, что мотивированный отказ от рассмотрения и подписания актов сдачи и приемки результатов работ истца (ООО “СК “Тюменский Регион“) ЗАО “МДС“ до рассмотрения настоящего спора не заявляло. Доказательств направления генподрядчиком в адрес подрядчика возражений относительно объема работ, их стоимости, качества, в разумный срок с момента получения спорных актов, так же не представлено.

Вместо исполнения обязанности по приемке работ, выполненных истцом и предъявленных в указанных актах, ответчик представил свои акты, свидетельствующие, по мнению ответчика об объемах и стоимости выполненных истцом работ.

Довод ответчика о неподписании актов в связи с тем, что истцом выполнены работы по объему меньше, чем указано в актах, является несостоятельным.

Договором подряда N 71/07 в Приложении N 1 предусмотрено, что проектная протяженность газопровода, определяющая предварительную стоимость договора в 8901,65 тыс. руб., составляет 5595 метров.

Согласно актов КС-2 за март 2008 г. выполнено 1711 метров газопровода, в том числе: акт N 2 - 746 м (63), акт N 5 - 308 м ((63), акт N 3 - 657 м (225). Следовательно, недоделанная протяженность газопровода, после выполнения работ в марте 2008 г., составляет 3884 метра.

Подрядчиком в сентябре и октябре 2008 г. предъявлен к приемке газопровод протяженностью 3 756 метров: акт N 1 за октябрь - 2342 м (63), акты N 2 за октябрь - 730 м (63) и 684 м (160).

Таким образом, ООО “СК “Тюменский Регион“ выполнен и предъявлен к оплате фактически весь газопровод являющийся предметом договора подряда.

Кроме того, из отзыва ОАО “Тюменьмежрайгаз“ и приложенных к нему документов следует что, ОАО “Тюменьмежрайгаз“ выполнило работы на спорном объекте на 219,5 м (акт о приемке выполненных работ за июль 2009), а в дальнейшем выполняло работы по домовым подключениям, монтажу, заземлению ГРПШ-05-2У1 и его ограждению.

Доказательства, подтверждающие выполнение ОАО “Тюменьмежрайгаз“ работ, заявленных как выполненные ООО “СК “Тюменский Регион“, не представлено; ОАО “Тюменьмежрайгаз“ это отрицает в своем отзыве, заявляя, что спор не касается его прав.

Доказательства, подтверждающие выполнение работ на спорном участке газопровода не ООО “СК “Тюменский Регион“, а иным лицом также отсутствуют.

ЗАО “МДС“ не воспользовалось правом, предусмотренным статьей 82 АПК РФ, по определению объемов выполненных работ, то есть не совершило необходимые процессуальные действия, а потому приняло на себя риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с их несовершением (статья 9 АПК РФ).

Ссылка ответчика на то, что результаты работы не могли быть приняты у субподрядчика, поскольку в нарушение пункта 7.1 договора N 71/07 не предоставлена исполнительная документация на весь объем работ, является несостоятельной.

По утверждению ответчика, исполнительная документация была предоставлена частично, акты освидетельствования скрытых работ фактически переданы в ходе судебного заседания.

Действительно, пунктом 7.1 договора N 71/07 установлено, что сдача выполнения работ субподрядчиком и их приемка генподрядчиком осуществляется при условии предоставления субподрядчиком генподрядчику исполнительной документации.

Согласно пункту 2 Приказа Федеральной службы по экологическому, техническому и атомному надзору от 26.12.2006 N 1128 определены “Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства“.

Пунктом 3 РД-11-02-2006 “Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации“ установлено, что исполнительная документация представляет собой текстовые и графические материалы, отражающие фактическое исполнение проектных решений и фактическое положение объектов капитального строительства и их элементов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства по мере завершения определенных в проектной документации работ.

Между тем, стороны в договоре не предусмотрели конкретный состав исполнительной документации, которая подлежит передаче при сдаче выполненных работ.

При этом подпунктом “Ж“ пункта 5.2.2 договора N 71/07 установлено, что субподрядчик обязан по требованию генподрядчика и контролирующих лиц предъявлять оформленную на данный момент исполнительную и техническую документацию.

Проанализировав условия договора N 71/07 в соответствии со статьей 431 ГК РФ, суд апелляционной инстанции полагает, что в случае необходимости при приемке результатов работ генподрядчик запрашивает у субподрядчика необходимую исполнительную документацию.

Доказательств невыполнения субподрядчиком требований генподрядчика о передаче конкретной исполнительной документации по выполненным работам, не представлено.

При этом, сторонами были составлены с участием ЗАО “МДС“ акты освидетельствования скрытых работ и промежуточной приемки ответственных конструкций от 28.08.2008, от 28.09.2008 на объекте: “Застройка жилого района “Комарово“ 1очереди“, г. Тюмень 6 квартал (том 1 л.д. 97 - 147), протоколы проверки сварочных стыков стального/полиэтиленового газопровода ультразвуковым методом (том 2 л.д. 67 - 71).

Кроме того, в дело представлены журнал сварочных работ, протоколы работ по бестраншейной прокладке трубопровода, журналы производства работ и ведомственного контроля на строительстве газопровода (том 2 л.д. 72 - 101).

Наличие в материалах в материалах дела исполнительной документации на меньшую протяженность газопровода (2600,5 км) не свидетельствует о том, что остальная протяженность, предъявленная к приемке в актах, ООО “СК “Тюменский Регион“ не выполнялась. Данное обстоятельство ответчиком, в нарушение статьи 65 АПК РФ, предписывающей обязанность доказывания не только требований, но и возражений, не доказано относимыми и допустимыми доказательствами.

Суд при этом учитывает, что отве“чиком не представлено доказательств своей деятельности по приемке работ на объекте (осмотру, проверке фактических объемов и др.).

Ответчиком не доказано, что переданной исполнительной документации недостаточно для осуществления сдачи всего объекта генподрядчиком. Ответчик иную исполнительную документацию у ООО “СК “Тюменский Регион“ не запрашивал, иного не доказано.

Кроме того, предусмотренная статьей 726 ГК РФ обязанность подрядчика вместе с результатом работы передать заказчику информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, не освобождает заказчика от оплаты выполненных работ.

Также суд апелляционной инстанции не признает обоснованными возражения ответчика на отказ в подписании актов, переданных реестрами за сентябрь 2008 года, октябрь 2008 года ООО “СК “Тюменский Регион“ со ссылкой на односторонние акты о приемке выполненных работ на снятие N 1 от 05.04.2010, поскольку считает, что в силу нормы статьи 753 ГК РФ, генподрядчик обязан заявлять возражения по существу уже составленных субподрядчиком актов, а не путем составление контрактов.

Таким образом, судом апелляционной инстанции мотивы отказа ответчика от подписания актов, переданных реестрами за сентябрь 2008 года, октябрь 2008 года признаны необоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ), что является основанием для оплаты спорных работ.

При определении стоимости общего объема работ, выполненных ООО “СК “Тюменский регион“ и переданных ЗАО “МДС“, суд апелляционной инстанции соглашается с возражениями ответчика о том, что при расчете в актах, переданных по реестру за октябрь 2008, необоснованно применен индекс удорожания цен 6,19.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что в акте о приемке выполненных работ за июнь 2008 года истцом применен индекс удорожания цен 4,72. Применение правильности указанного индекса сторонами не оспаривается.

В актах о приемке выполненных работ за октябрь 2008 года N 1 от 20.10.2008, N 2 от 20.10.2008 истец применяет индекс удорожания 6,19.

Между тем, в соответствии с приказом N 686-од 10.07.2008 Главного управления строительства Тюменской области “Об утверждении предельно допустимых индексов удорожания на строительную продукцию на третий квартал 2008 года“ на третий квартал 2008 года рекомендован к применению индекс удорожания строительно-монтажных работ сетей газификации в размере 5,67.

Исходя из этого, стоимость работ за октябрь 2008 г. необходимо производить с применением индекса удорожания цен 5,67.

Следовательно, стоимость выполненных работ N 1 от 20.10.2008, предъявленных на сумму 2 991 004 руб. составляет с индексом удорожания 5,67 - 2 773 891 руб. 73 коп., а по акту выполненных работ N 2 от 20.10.2008, предъявленных на сумму 1 261 729 руб. - 1 166 812 руб.

Следовательно, за период с марта по октябрь 2008 года ООО “СК “Тюменский Регион“ выполнены по договору N 71/07 и предъявлены к приемке в установленном порядке работы на общую сумму 10 419 790 руб. 05 коп.

Данное обстоятельство не противоречит договору, в котором установлена только ориентировочность общей стоимости работ.

Кроме того, при расчете задолженности ЗАО “МДС“ по договору N 71/07 судом апелляционной инстанции учтены условия пункта 6.4 договора N 71/07, согласно которому при расчетах генподрядчика с субподрядчиком за выполненные работы генподрядчик удерживает с субподрядчика сумму равную 4% от стоимости выполненных работ за генподрядные услуги.

Исследовав материалы дела, судом установлено, что сумма генподрядных услуг составляет - 3 741 116 руб. 55 коп. (4% от стоимости выполненных работ указанных в актах формы КС-2 за период с марта 2008 по октябрь 2008). При этом для определения стоимости генподрядных услуг не принимались во внимание суммы на возмещения НДС, указанные в актах по примененным материалам, поскольку договором предусмотрено удержание только от стоимости работ.

Следовательно, с учетом удержания стоимости генподрядных услуг, размер неоплаченных работ по договору N 71/07 составила 10 045 672 руб. 63 коп.

При этом ЗАО “МДС“ оплатило работы на сумму 8 013 600 руб. Неоплаченными остались работы по договору N 71/07 на сумму 2 032 072 руб. 63 коп.

Таким образом, задолженность ЗАО “МДС“ перед ООО “СК “Тюменский Регион“ за работы, выполненные по договору N 71/07, составила 2 032 072 руб. 63 коп.

При таких обстоятельствах, в силу статьи 384 ГК РФ, требование истца, предъявленное на основании договора N 1/ц от 03.04.2009, подлежит удовлетворению на сумму 2 032 072 руб. 63 коп., в удовлетворении остальной части следует отказать.

Принятое по делу решение суда подлежит отмене соответственно изложенному в настоящем постановлении.

Судебные расходы по иску и апелляционной жалобе относятся на истца и ответчика пропорционально размеру удовлетворенных требований (части 1, 5 статьи 110 АПК РФ). Госпошлина по иску составляет с учетом уточнения истцом исковых требований 34 657 руб. 24 коп., из которых на ЗАО “МДС“ относится 15 206 руб. 05 коп. По апелляционной жалобе составляет 1000 руб., из нее на ЗАО “МДС“ относится 438 руб. 75 коп.

Руководствуясь статьями 110, 270 (пункт 2 части 4, часть 5), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 15 октября 2009 года по делу N А70-7326/2009 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Взыскать с закрытого акционерного общества “Менеджмент. Дизайн. Строительство“ (ОГРН 1077203035062) в пользу общества с ограниченной ответственностью “СибирьТехФорм“ (ОГРН 1077203008574) 2 032 072 руб. 63 коп. задолженности, 15 644 руб. 80 коп. расходов по оплате государственной пошлиной иска и апелляционной жалобы.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью “СибирьТехФорм“ излишне уплаченную государственную пошлину по иску в размере 4 248 руб. 85 коп., перечисленную по платежному поручению N 316 от 07.07.2009.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А.ШАРОВА

Судьи

А.Н.ГЛУХИХ

Л.И.ЕНИКЕЕВА