Решения и определения судов

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2010 по делу N А70-9756/2009 По делу о признании незаконным отказа в допуске к участию в открытом аукционе на размещение муниципального заказа на выполнение строительных работ, признании недействительным муниципального контракта на выполнение строительных работ и применении последствий недействительности данного контракта.

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 20 апреля 2010 г. по делу N А70-9756/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 апреля 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Киричек Ю.Н., Рыжикова О.Ю.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания

Леоновой Г.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам суда первой инстанции дело N А70-9756/2009 по заявлению закрытого акционерного общества Научно-производственная компания “Дорожно-Строительные Технологии“

к Управлению муниципальных закупок Администрации города Тюмени, Департаменту по строительству Администрации города Тюмени, открытому акционерному обществу “Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие“, Государственному бюджетному учреждению “Управление автомобильных дорог“,

о признании недействительными торгов и о применении последствий недействительности
сделки,

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества Научно-производственная компания “Дорожно-Строительные Технологии“ - Ситникова Е.Н. (паспорт, доверенность б/н от 08.09.2009 сроком действия 1 год);

от Управления муниципальных закупок Администрации города Тюмени - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Департамента по строительству Администрации города Тюмени - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от открытого акционерного общества “Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие“ - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Государственного бюджетного учреждения “Управление автомобильных дорог“ - Чураков П.В. (паспорт, доверенность N 789 от 07.07.2009 сроком действия 3 года);

установил:

Закрытое акционерное общество Научно-производственная компания “Дорожно-Строительные Технологии“ (далее по тексту - ЗАО НПК “ДСТ“, заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании незаконным отказа аукционной комиссии в допуске ЗАО НПК “ДСТ“ к участию в открытом аукционе N 176/09-оа на размещение муниципального заказа на выполнение строительных работ по лоту N 3 “Фрезерование улиц с устройством асфальтобетонного покрытия“; признании недействительным муниципального контракта N 04000.09.154 на выполнение строительных работ “Фрезерование улиц с устройством асфальтобетонного покрытия“, заключенного 15.09.2009 между Департаментом по строительству Администрации города Тюмени (далее по тексту - “Муниципальный заказчик“, ответчик), Государственным бюджетным учреждением Тюменской области “Управление автомобильных дорог“ (далее по тексту - “Заказчик-застройщик“, ответчик) и открытым акционерным обществом “Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие (далее по тексту - “Подрядчик“, ответчик); применении последствий недействительности муниципального контракта N 04000.09.154 на выполнение строительных работ “Фрезерование улиц с устройством асфальтобетонного покрытия“, заключенного 15.09.2009 между Департаментом по строительству Администрации города Тюмени, Государственным бюджетным учреждением Тюменской области “Управление
автомобильных дорог“ и открытым акционерным обществом “Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие (с учетом уточнения, т. 2, л.д. 83, 91).

Определением суда Арбитражного суда Тюменской области от 03.11.2009 к участию в деле в качестве соответчиков привлечены ОАО “Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие“, Государственное бюджетное учреждение “Управление автомобильных дорог“.

В судебном заседании суда первой инстанции заявитель ходатайствовал об уточнении предмета заявленных требований, а именно: просил признать недействительными торги по размещению муниципального заказа в форме открытого аукциона N 176/09-оа на выполнение строительных работ по лоту N 3 “Фрезерование улиц с устройством асфальтобетонного покрытия“; муниципальный контракт N 04000.09.154 на выполнение строительных работ по лоту N 3 “Фрезерование улиц с устройством асфальтобетонного покрытия“, заключенный 15.09.2009 между Департаментом по строительству Администрации города Тюмени, Государственным бюджетным учреждением Тюменской области “Управление автомобильных дорог“ и открытым акционерным обществом “Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие“; применить последствия недействительности муниципального контракта N 04000.09.154 на выполнение строительных работ по лоту N 3 “Фрезерование улиц с устройством асфальтобетонного покрытия“, заключенный 15.09.2009 между Департаментом по строительству Администрации города Тюмени, Государственным бюджетным учреждением Тюменской области “Управление автомобильных дорог“ и открытым акционерным обществом “Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие“ (т. 2, л.д. 127 - 128).

Суд первой инстанции отказал ЗАО НПК “ДСТ“ в принятии к рассмотрению измененного предмета требований, ссылаясь на одновременное изменение обществом предмета и основания требований в данном случае.

Решением от 02.12.2009 по делу N А70-9756/2009 Арбитражный суд Тюменской области отказал в удовлетворении требований ЗАО НПК “ДСТ“ в полном объеме.

В обосновании принятого судебного акта суд первой инстанции указал, что поданная заявителем в печатном виде заявка на участие в открытом аукционе N 176/09-оа по лоту
N 3 заполнена в соответствии с формой N 3.1 (т. 2, л.д. 12). Ссылка соответчиков на Техническое задание аукциона, в котором определено наименование аукциона, несостоятельна, поскольку в Техническом задании аукциона номер аукциона отдельной строкой как в форме N 3.1 не предусмотрен, поэтому объединен с наименованием. Кроме того, отсутствие указания на номер аукциона в наименовании аукциона, при его фактическом указании в графе “номер аукциона“, не изменяет смысловое содержание предмета аукциона, вследствие чего доводы ответчика в данной части не соответствуют законодательству и противоречат смыслу и целям Федерального закона Российской Федерации от 21.07.2005 N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“ (далее по тексту ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ).

При принятии решения суд первой инстанции также исходил из того, что местом нахождения (юридическим адресом) заявителя согласно его учредительным документам является: Россия, 644053 г. Омск, проспект Мира, д. 183 корп. 3 (т. 2, л.д. 47). Между тем, в поданной заявителем заявке на участие в аукционе N 176/09-оа юридический адрес заявителем указан: 644053 г. Омск, проспект Мира, д. 183 корп. 3, т.е. не соответствующий учредительным документам. Таким образом, поданная заявителем заявка на участие в аукционе в данной части не соответствует требованиям аукционной документации.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что заявителем в составе заявки на участие в аукционе представлена копия протокола внеочередного общего собрания акционеров от 12.08.2009, согласно которому акционеры приняли решение принять участие в открытом аукционе N 176/09-оа, в том числе по лоту N 3. Акционеры одобрили внесение денежного обеспечения, в том числе по лоту N
3, в размере, предусмотренном документацией об аукционе (т. 2, л.д. 58 - 59). Между тем, из представленного протокола внеочередного общего собрания акционеров от 12.08.2009 не представляется возможным определить какое денежное обеспечение одобрили акционеры (обеспечения заявки и/или обеспечения исполнения контракта) и в какой сумме. Из указанного протокола невозможно установить была ли акционерам известна сумма обеспечений.

Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО НПК “ДСТ“ обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

В апелляционной жалобе ЗАО НПК “ДСТ“, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального и процессуального права и несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований общества.

По мнению подателя апелляционной жалобы, суд первой инстанции необоснованно отказал ЗАО НПК “ДСТ“ в удовлетворении заявления об уточнении исковых требований; неверно сделал вывод о несоответствии заявки требованиям аукционной документации в части неправильного указания места нахождения ЗАО НПК “ДСТ“, в части отсутствия в решении внеочередного общего собрания акционеров от 12.08.2009 об одобрении крупной сделки существенных условий.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы ЗАО НПК “ДСТ“ Восьмой арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение суда первой инстанции от 02.12.2009 по настоящему делу подлежит отмене на основании пункта 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 “О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции“, части 5 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу абзаца 2 пункта 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 “О применении Арбитражного процессуального кодекса
Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции“ если судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы в порядке апелляционного производства будет установлено, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции лицо заявляло ходатайство в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об изменении предмета или основания иска и суд неправомерно отказал в удовлетворении такого ходатайства, то суд апелляционной инстанции, исходя из положений части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о повторном рассмотрении дела, в силу части 5 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации переходит к рассмотрению дела по правилам первой инстанции, в рамках которого рассматривает не рассмотренные ранее требования, принимает измененные предмет или основание иска, увеличенные (уменьшенные) требования.

О переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 5 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции выносит определение (пункт 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 “О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции“).

Определением от 17.03.2010 Восьмой арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению арбитражного дела N А70-9756/2009 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. Принял измененный предмет заявленных требований ЗАО НПК “ДСТ“ о признании недействительными торгов по размещению муниципального заказа в форме открытого аукциона N 176/09-оа на выполнение строительных работ по лоту N 3 “Фрезерование улиц с устройством асфальтобетонного покрытия“; муниципального контракта N 04000.09.154 на выполнение строительных
работ по лоту N 3 “Фрезерование улиц с устройством асфальтобетонного покрытия“, заключенный 15.09.2009 между Департаментом по строительству Администрации города Тюмени, Государственным бюджетным учреждением Тюменской области “Управление автомобильных дорог“ и открытым акционерным обществом “Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие“; о применении последствий недействительности муниципального контракта N 04000.09.154 на выполнение строительных работ по лоту N 3 “Фрезерование улиц с устройством асфальтобетонного покрытия“, заключенный 15.09.2009 между Департаментом по строительству Администрации города Тюмени, Государственным бюджетным учреждением Тюменской области “Управление автомобильных дорог“ и открытым акционерным обществом “Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие“. Рассмотрение дела N А70-9756/2009 по заявлению ЗАО НПК “ДСТ“ назначено к рассмотрению в судебном заседании Восьмого арбитражного апелляционного суда на 13.04.2010 в 14 час. 30 мин.

Вынося определение о переходе к рассмотрению дела по правилам рассмотрения дела в суде первой инстанции и назначении дела к судебному разбирательству, суд апелляционной инстанции исходил из того, что ЗАО НПК “ДСТ“ был изменен предмет заявленных требований, без изменения их основания, в связи с чем судом первой инстанции необоснованно было отказано в принятии уточненных требований к рассмотрению.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ЗАО НПК “ДСТ“ поддержала требования, изложенные в заявлении и уточнениях к нему, просит заявленные требования удовлетворить.

В письменном отзыве и устном выступлении в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Государственного бюджетного учреждения “Управление автомобильных дорог“ с доводами заявления, уточнений к нему не согласен, по основаниям, изложенным в отзыве, просит отказать в удовлетворении заявленных требований.

До рассмотрения дела по правилам первой инстанции в материалы дела от Управления муниципальных закупок Администрации города Тюмени поступил письменный отзыв, в котором Управление муниципальных закупок Администрации города Тюмени
просит отказать в удовлетворении заявленных обществом требований.

Управление муниципальных закупок Администрации города Тюмени, Департамента по строительству Администрации города Тюмени, открытое акционерное общество “Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие“, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайств об отложении слушания по делу не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие представителей указанных лиц.

Рассмотрев материалы дела, заявление ЗАО НПК “ДСТ“, уточненное в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

23.07.2009 в соответствии с заявкой муниципального заказчика - Департамента по строительству Администрации г. Тюмени, уполномоченным органом - Управлением муниципальных закупок Администрации города Тюмени издан приказ N 495 о проведении открытого аукциона N 176/09оа на размещение муниципального заказа на выполнение строительных работ (т. 2, л.д. 1).

Полномочия Управления муниципальных закупок Администрации города Тюмени как уполномоченного органа на осуществление функций по размещению заказов подтверждены распоряжением Администрации г. Тюмени от 17.01.2008 N 16-рк и Положением об Управлении муниципальных закупок Администрации города Тюмени, утвержденным распоряжением Главы Администрации г. Тюмени от 10.12.2007 N 316-рг (т. 1, л.д. 105).

23.07.2009 утверждена документация об открытом аукционе N 176/09-оа, принято решение о проведении открытого аукциона N 176/09-оа проведен по 5 лотам (т. 1, л.д. 114 - 148). Предметом открытого аукциона N 176/09-оа по лоту N 3 являлись работы - фрезерование улиц с устройством асфальтобетонного покрытия (т. 1, л.д. 126).

На участие в аукционе по лоту N 3 поданы заявки, в том числе заявителем по делу (т. 2, л.д. 12 - 64).

По результатам рассмотрения заявок
на участие в открытом аукционе N 176/09-оа по лоту N 3 аукционной комиссией принято решение, оформленное протоколом N 1/176/09-оа от 26.08.2009 (с учетом протокола от 17.09.2009 N 3/176/09-оа), об отказе в допуске ЗАО Научно-производственная компания “Дорожно-Строительные Технологии“ к участию в открытом аукционе N 176/09-оа на выполнение работ по фрезерованию улиц с устройством асфальтобетонного покрытия со ссылкой на неверное указание в заявке на участие в аукционе наименования открытого аукциона (не указан номер в наименовании аукциона); несоответствие указанного в заявке адреса места нахождения учредительным документам (отсутствует слово “Россия“); отсутствие в решении об одобрении крупной сделки существенных условий: суммы обеспечения заявки и суммы обеспечения исполнения муниципального контракта) (т. 1, л.д. 93, 99).

15.09.2009 между Департаментом по строительству Администрации города Тюмени, ОАО “Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие“, и Государственным бюджетным учреждением “Управление автомобильных дорог“ в порядке пунктов 6, 7 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“ заключен муниципальный контракт N 04000.09.154 на выполнение работ по фрезерованию улиц с устройством асфальтобетонного покрытия (т. 2, л.д. 65).

Не согласившись с принятым решением об отказе в допуске к участию в аукционе и с результатами размещения заказа, ЗАО НПК “ДСТ“ обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с названными выше требованиями.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отказа в удовлетворении заявленных ЗАО НПК “ДСТ“ требований, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 1, 3 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для
государственных и муниципальных нужд“ поставка товаров, выполнение работ и оказание услуг для удовлетворения потребностей Российской Федерации (субъектов Российской Федерации, муниципальных образований), государственных (муниципальных) заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления их функций и полномочий за счет средств федерального бюджета (бюджетов субъектов Российской Федерации и средств местных бюджетов) осуществляется путем размещения заказов в соответствии с правилами, установленными настоящим Федеральным законом.

По смыслу части 1 статьи 1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“ является установление единого порядка размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии с частями 1, 3 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“ аукционная комиссия рассматривает заявки на участие в аукционе на соответствие требованиям, установленным документацией об аукционе. На основании результатов рассмотрения заявок на участие в аукционе аукционной комиссией может быть принято решение об отказе в допуске участника размещения заказа к участию в аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 12 настоящего Федерального закона.

Пунктом 4 части 1 статьи 12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“ предусмотрено, что при рассмотрении заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается аукционной комиссией к участию в аукционе в случае несоответствия заявки на участие в аукционе требованиям документации об аукционе.

Согласно части 1, пункта 1 части 4 статьи 34, части 1 статьи 35 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“ для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией об аукционе. Документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом. Документация об аукционе должна содержать требования к содержанию, составу, оформлению и форме заявки на участие в аукционе, в том числе заявки.

Разделом 1 документации об аукционе N 176/09-оа установлены требования к содержанию и форме заявки на участие в аукционе (т. 1, л.д. 117, 118).

Согласно пункту 3.3. разделу 1 документации об аукционе N 176/09-оа заявка на участие в аукционе, которую представляет участник, должна быть подготовлена по формам 3.1. и 3.2., представленным в Разделе 3 настоящей документации об аукционе, содержать сведения и документы, указанные в Техническом задании аукциона (т. 1, л.д. 117).

В соответствии с разделом 2 документации об аукционе (Техническое задание аукциона) установлено следующее наименование проводимого аукциона - Открытый аукцион N 176/09-оа на размещение муниципального заказа на выполнение строительных работ (т. 1, л.д. 126).

При заполнении заявки по форме N 3.1. предусмотрена необходимость указания участником в абзаце 4 - наименования аукциона, в абзаце 5 - номера аукциона (т. 1, л.д. 130).

Судом апелляционной инстанции установлено и из материалов дела следует, что в поданной заявителем в печатном виде заявке на участие в открытом аукционе N 176/09-оа по лоту N 3 указано наименование аукциона (Открытый аукцион на размещение муниципального заказа на выполнение строительных работ) и номер аукциона (N 176/09-оа) (т. 2, л.д. 12).

Таким образом, поданная ЗАО НПК “ДСТ“ заявка заполнена в соответствии с формой N 3.1. Ссылка соответчиков на Техническое задание аукциона, в котором определено наименование аукциона, несостоятельна, поскольку в Техническом задании аукциона номер аукциона отдельной строкой как в форме N 3.1 не предусмотрен, поэтому объединен с наименованием. Кроме того, отсутствие указания на номер аукциона в наименовании аукциона, при его фактическом указании в графе “номер аукциона“, не изменяет смысловое содержание предмета аукциона, вследствие чего доводы ответчика в данной части не соответствуют законодательству и противоречат смыслу и целям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“.

В соответствии с подпунктом “а“ пункта 1 части 2 статьи 35 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“, а также согласно документации об аукционе при заполнении заявки на участие в аукционе формы N 3.2. участником аукциона - юридическим лицом указываются сведения о месте нахождения, почтовом адресе (т. 2, л.д. 12).

В соответствии с частью 2, 3 статьи 54 Гражданского кодекса Российской Федерации место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности. Наименование и место нахождения юридического лица указываются в его учредительных документах.

Судом апелляционной инстанции установлено, что местом нахождения (юридическим адресом) заявителя согласно его учредительным документам является Россия, 644053 г. Омск, проспект Мира, д. 183 корп. 3 (т. 2, л.д. 47).

Между тем, в поданной заявителем заявке на участие в аукционе N 176/09-оаюридический адрес заявителем указан 644053 г. Омск, проспект Мира, д. 183 корп. 3, т.е. не соответствующий учредительным документам.

Ссылка общества на Единый государственный реестр юридических лиц (далее- ЕГРЮЛ), в котором юридический адрес ЗАО НПК “ДСТ“ определен аналогичным заявке образом, судом апелляционной инстанции не принимается во внимание, поскольку данные ЕГРЮЛ должны формироваться на основании данных учредительных документов юридического лица (т. 2, л.д. 15).

Учитывая приведенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что поданная ЗАО НПК “ДСТ“ заявка на участие в аукционе в данной части не соответствует требованиям аукционной документации.

Судом апелляционной инстанции установлено, что согласно пунктам 4.3., 7.2. документации об аукционе N 176/09-оа, пунктам 4, 18, 20 Технического задания аукциона заявка на участие в аукционе по лоту N 3 должна быть обеспечена денежными средствами в размере 1 443 046 руб. 35 коп., исполнение муниципального контракта, заключаемого по итогам аукциона по лоту N 3, должна быть обеспечена способами обеспечения исполнения контракта в размере 30% от начальной цены контракта, что составляет 8 658 278 руб. 10 коп. (т. 1, л.д. 119, 121, 126, 128).

В соответствии с пунктом 3.3.1. документации об аукционе и пунктом 14 Технического задания аукциона участник размещения заказа открытого аукциона N 176/09-оа в составе заявки на участие в аукционе должен приложить решение об одобрении или о совершении крупной сделки либо копию такого решения в случае, если требование о необходимости наличия такого решения для совершения крупной сделки установлено законодательством российской федерации, учредительными документами юридического лица и если для участника размещения заказа поставка товаров, являющихся предметом контракта, или внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, обеспечения исполнения контракта является крупной сделкой (т. 1, л.д. 128).

Согласно подпункту “д“ пункта 1 части 2 статьи 35 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“ заявка на участие в аукционе должна содержать сведения и документы об участнике размещения заказа, подавшем такую заявку, в том числе решение об одобрении или о совершении крупной сделки либо копия такого решения в случае, если требование о необходимости наличия такого решения для совершения крупной сделки установлено законодательством Российской Федерации, учредительными документами юридического лица и если для участника размещения заказа поставка товаров, являющихся предметом контракта, или внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, обеспечения исполнения контракта является крупной сделкой.

В соответствии с частью 3 статьи 35 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“ требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных частью 2 настоящей статьи документов и сведений, не допускается.

Понятие крупной сделки дано в федеральных закона, регулирующих правовое положение юридических лиц соответствующей организационно-правовой формы (Федеральный закон от 14.11.2002 N 161-ФЗ “О государственных и муниципальных унитарных предприятиях“, Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ “Об акционерных обществах“, Федеральный закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ “Об обществах с ограниченной ответственностью“).

Балансовая стоимость активов юридического лица в целях установления крупной сделки определяется на основании данных бухгалтерской отчетности юридического лица.

Системный анализ смысла и содержания приведенных норм указывает на то, что юридическое лицо, изъявившее желание участвовать в открытом аукционе N 176/09-оа, самостоятельно устанавливает и определяет является ли сумма обеспечения заявки на участие в аукционе и обеспечения исполнения контракта крупной сделкой для участника. В случае, если внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, обеспечения исполнения контракта является крупной сделкой для юридического лица, подающего заявку на участие в аукционе, данное юридическое лицо обязано представить в составе заявки на участие в аукционе решение об одобрении или о совершении соответствующей крупной сделки.

Судом апелляционной инстанции установлено, что ЗАО НПК “ДСТ“ в составе заявки на участие в аукционе представлена копия протокола внеочередного общего собрания акционеров от 12.08.2009, согласно которому акционеры приняли решение принять участие в открытом аукционе N 176/09-оа, в том числе по лоту N 3. Акционеры одобрили внесение денежного обеспечения, в том числе по лоту N 3, в размере, предусмотренном документацией об аукционе (т. 2, л.д. 58 - 59).

Между тем, из представленного протокола внеочередного общего собрания акционеров от 12.08.2009 не представляется возможным определить какое денежное обеспечение одобрили акционеры (обеспечения заявки и/или обеспечения исполнения контракта) и в какой сумме. Из указанного протокола невозможно установить была ли акционерам известна сумма обеспечений.

На основании изложенного ответчик правомерно пришел к выводу о том, что в решении заявителя об одобрении крупной сделки не указаны существенные условия: суммы обеспечений, а, следовательно, поданная заявителем заявка на участие в аукционе не соответствует требованиям аукционной документации.

Довод общества о том, что фактически внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, обеспечения исполнения контракта не являлось для заявителя крупной сделкой, судом апелляционной инстанции не принимается в силу следующего.

В соответствии со статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

В силу подпункта “д“ пункта 1 части 2 статьи 35 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“, пункта 3.3.1. документации об аукционе и пункта 14 Технического задания аукциона заявитель, представляя в составе заявки на участие в аукционе N 176/09-оа по лоту N 3 решение об одобрении крупной сделки, тем самым подтверждал, что внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, обеспечения исполнения контракта является для заявителя крупной сделкой.

На основании изложенного, учитывая необходимость соблюдения устойчивости хозяйственного оборота, определенности и упорядоченности правовых связей и дисциплинированности их участников, суд приходит к выводу о том, что неверно квалифицировав внесенное в рамках проводимого аукциона обеспечение в качестве крупной сделки, заявитель принял на себя экономические риски и последствия, связанные с данной квалификацией, что не влияет на права и обязанности участников размещения заказа.

Неверная ссылка ответчика в протоколе от 26.08.2009 N 1/176/09-оа на Федеральный закон “Об обществах с ограниченной ответственностью“ не является основанием для вывода о незаконности отказа в допуске заявителя к участию в аукционе, поскольку Федеральный закон “Об акционерных обществах“ содержит аналогичные подходы к определению порядка одобрения крупной сделки, которые должны соблюдаться заявителем.

Учитывая, что довод ответчика о несоответствии заявки на участие в аукционе, поданной заявителем, требованиям конкурсной документации в части неверного указания наименования аукциона, являлся не единственным основанием для отказа в допуске, то, по мнению суда апелляционной инстанции, отказ ответчика в допуске заявителя к участию в аукционе является в целом правомерным.

Что касается требований общества о признании торгов по размещению муниципального заказа в форме открытого аукциона N 176/09-оа на выполнение строительных работ по лоту N 3 “Фрезерование улиц с устройством асфальтобетонного покрытия“, то судом апе“ляционной инстанции отмечается следующее.

Частью 5 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“ установлено, что нарушение предусмотренных настоящим Федеральным законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления.

В силу пункта 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

В пункте 2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2009 N 739-О-О указано, что положение пункта 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации по существу воспроизведено применительно к процедуре размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд в части 5 статьи 10 Закона о размещении заказов, направлено - в системной связи с пунктом 2 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающим, что такое признание влечет недействительность договора, заключенного с выигравшим торги лицом, - на реальное восстановление нарушенных прав заинтересованного лица.

Исходя из того, что муниципальный контракт исполнен, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что права заявителя не могут быть восстановлены избранным способом защиты - путем признания недействительным размещения заказа, и, соответственно, признания недействительным контракта.

В то же время, заявителем не подтверждено то, что признание торгов недействительными приведет к восстановлению заявителя в правах участника.

Проанализировав нормы материального права во взаимосвязи с имеющимися в деле доказательствами, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявленные требования удовлетворению не подлежат.

В соответствии со статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уплаченная заявителем при обращении в суд государственная пошлина относится на заявителя как на лицо, не в пользу которого принят судебный акт.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, частью 5 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 02.12.2009 по делу N А70-9756/2009 отменить, принять новый судебный акт.

В удовлетворении требований закрытого акционерного общества Научно-производственная компания “Дорожно-Строительные Технологии“ к Управлению муниципальных закупок Администрации города Тюмени, Департаменту по строительству Администрации города Тюмени, ОАО “Тюменское областное дорожно- эксплуатационное предприятие“ и Государственному бюджетному учреждению “Управление автомобильных дорог“ о признании недействительными торгов по размещению муниципального заказа в форме открытого аукциона N 176/09-оа на выполнение строительных работ по лоту N 3 “Фрезерование улиц с устройством асфальтобетонного покрытия“; муниципального контракта N 04000.09.154 на выполнение строительных работ по лоту N 3 “Фрезерование улиц с устройством асфальтобетонного покрытия“, заключенный 15.09.2009 между Департаментом по строительству Администрации города Тюмени, Государственным бюджетным учреждением Тюменской области “Управление автомобильных дорог“ и открытым акционерным обществом “Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие“; о применении последствий недействительности муниципального контракта N 04000.09.154 на выполнение строительных работ по лоту N 3 “Фрезерование улиц с устройством асфальтобетонного покрытия“, заключенный 15.09.2009 между Департаментом по строительству Администрации города Тюмени, Государственным бюджетным учреждением Тюменской области “Управление автомобильных дорог“ и открытым акционерным обществом “Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие“ отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е.ИВАНОВА

Судьи

Ю.Н.КИРИЧЕК

О.Ю.РЫЖИКОВ