Решения и определения судов

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2010 N 08АП-8990/2009 по делу N А70-7343/2009 По делу о взыскании основного долга по договору строительного подряда, договорной неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами.

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 25 марта 2010 г. N 08АП-8990/2009

Дело N А70-7343/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 марта 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Шаровой Н.А., судей Глухих А.Н., Зиновьевой Т.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лепехиной М.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8990/2009) общества с ограниченной ответственностью “Проектно-строительная компания “Мостовик“ на решение Арбитражного суда Тюменской области от 15.10.2009 по делу N А70-7343/2009 (судья Максимова Н.Я.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью “Строительная компания “Объект“ к обществу с ограниченной ответственностью “Проектно-строительная компания “Мостовик“ о взыскании 1 126 683
рублей 14 копеек,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО “Проектно-строительная компания “Мостовик“ - представитель Коновалов А.В. (.04.2002, доверенность от 18.12.2009 сроком действия по 31.12.2010);

от ООО “Строительная компания “Объект“ - представитель Рожнева А.Б. (.05.2003, доверенность N 01 от 10.02.2010, сроком действия 1 год);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью “Строительная компания “Объект“ (далее - ООО “СК “Объект“) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью “Проектно-строительная компания “Мостовик“ (далее - ООО “ПСК “Мостовик“) о взыскании 1 126 683 руб. 14 коп., в том числе 988 150 руб. основного долга, 101 779 руб. 45 коп. - договорной неустойки, 36 753 руб. 69 коп. - процентов за пользование чужими денежными средствами.

В порядке ст. 49 АПК РФ истцом заявлен отказ от требований о взыскании неустойки в части 18038 руб. и процентов по ст. 395 ГК РФ в сумме 36 753 руб. 69 коп.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 15 октября 2009 года по делу N А70-7343/2009 с ООО “ПСК “Мостовик“ в пользу ООО “СК “Объект“ взыскано 988 150 руб. основного долга, 83741, 50 руб. договорной неустойки, 16859,46 руб. расходов по оплате государственной пошлины, 20 000 руб. расходов на оплату услуг представителя. Истцу возвращено 273,95 руб. излишне уплаченной государственной пошлины.

ООО “ПСК “Мостовик“ в апелляционной жалобе просит его изменить и отказать истцу в части взыскания 737376 руб. долга. и 66739,87 руб. договорной неустойки. В обоснование указывает, что суд ошибочно счел согласованным выполнение дополнительных работ и расценок в рамках договора; выполненные истцом сверх согласованных в договоре объемов и не предусмотренные договором работы оплате не
подлежат по правилам ст. 743 ГК РФ. Истцом в то же время не выполнены работы, предусмотренные договором. Прораб ответчика Красников И.П. на внесение изменений и дополнений в договор не уполномочен. Суд не учел, что на 20% вознаграждения истец не вправе рассчитывать по причине нарушения сроков выполнения работ. Суд не принял во внимание некачественную укладку плитки на территории бассейна, что подтверждено перепиской сторон, и повлекло необходимость демонтажа.

Ответчиком заявлено ходатайство о приобщении приложенных к апелляционной жалобе документов.

Суд, руководствуясь пунктом 2 статьи 268 АПК РФ, полагает необходимым отказать в удовлетворении заявленного ходатайства документы возвратить, поскольку истцом не обоснованы причины невозможности представления данных документов для оценки суду первой инстанции.

От ООО “СК “Объект“ поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, и письменные объяснения.

В заседании суда представители сторон поддержали доводы жалобы и отзыва.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, отмены или изменения решения по следующим причинам.

11 сентября 2008 года стороны заключили договор N 05/09 строительного подряда (далее - договор), в соответствии с которым истец (подрядчик) принял на себя обязанности:

- по облицовке потолков гипсокартонными листами по металлическому каркасу с его устройством;

- устройство перегородок с двусторонней обшивкой гипсокартонными листами по металлическому каркасу;

- облицовка внутренних стен гипсокартонными листами по металлическому каркасу с его устройством;

- устройство полов из плитки;

- укладка тротуарной плитки на территории бассейна.

В пунктах 2.1, 2.2, 2.3 договора стороны установили цены работ, указали на их неизменность и отсутствие у подрядчика права требовать пересмотра цен.

В
пункте 1.1 договора стороны установили, что ориентировочный объем работ указан в приложении N 1 к договору, а фактический объем определяется по факту.

Таким образом, на момент заключения договора стороны определили твердые цены на работы, однако, согласовали, что являясь ориентировочными, объемы работ подлежат уточнению по факту выполнения.

Ориентировочно в п. 2.1. определена и общая стоимость работ по договору.

В п. 3.1. установлены сроки начала и окончания выполнения работ.

В обязанности подрядчика (п. 4.1.2) вменено выполнение работ в соответствии с проектной документацией и строительными правилами.

На вопросы суда представитель подрядчика пояснил, что основанием иска являются акты по форме КС-2 N N 1, 2, 3, составленные 06.11.08, имеющиеся в деле (т.д. 1 л.д. 58, 59, 60) на общую стоимость 988 150 руб. Остальные имеющиеся в деле акты КС-2 являются промежуточными.

Как пояснил подрядчик в заседании апелляционного суда, проектная документация передана ему 15.09.08 только в части архитектурных решений, не включающих решений по нивелировке территории бассейна. Указанное подтверждается записью в журнале производства работ (т.д. 1, л.д. 15.16). Остальные разделы ответчик истцу не передал. Однотипные работы на территории бассейна были поделены заказчиком между несколькими подрядчиками, которые вынуждены были брать у друг друга на время отдельные листы проектной документации для выполнения своих участков.

Пояснил также, что работы, предусмотренные в тексте договора, истец не имел возможности завершить (на что ссылается ответчик в жалобе) по причине фактического отказа ответчика от исполнения договора, что выражалось в соответствующих действиях ответчика, подтверждается перепиской сторон и представленным ответчиком суду первой инстанции письмом N 127 от 18.09.08, с которым истец, в свою очередь, ознакомился впервые только при рассмотрении дела.

Возражая против доводов
жалобы о выполнении работ, не согласованных сторонами посредством внесения изменений или дополнений в договор, истец сослался на свои письма в адрес ответчика - N 51/08 от 25 сентября 2008 и N 58/08 от 29 сентября 2008 года, на которые ответчик в лице руководителя ответил письмом N 138 от 01.09.08.

Истец пояснил, что выполнение дополнительных работ было необходимо для продолжения работ, предусмотренных договором N 05/09.

В заседании апелляционного суда истцом представлен текст письма N 51/08 от 25 сентября 2008, с которым направлено ответчику Приложение N 2 к договору.

На вопрос суда ответчик не заявил о получении с этим письмом Приложения N 2 другого содержания, не заявил каких-либо ходатайств на этот счет, соответственно, довод истца о вручении ответчику с письмом N 51/08 Приложения N 2 к договору представленного суду содержания принимается во внимание как не опровергнутое в порядке ст. 65 АПК РФ ответчиком и имеющимися материалами дела.

В ответ на письма истца N 51/08 от 25.09.08 и N 58/08 от 29 сентября 2008 года о согласовании в рамках договора N 05/09 от 11.09.08 проведения непредусмотренных договором работ: установка лотков водосливных; облицовка вентиляционного короба в раздевалке; шпатлевание стен и перегородок, облицовка Х-образных колонн гипсокартонном по предложенным истцом ценам за единицу соответствующих работ, ответчик в лице руководителя письмом N 138 от 01.09.08 заявил о согласии на выполнение этих работ по другим ценам.

Как пояснил истец, предложенные ответчиком в этом письме цены, учтены истцом при составлении актов выполненных работ по форме КС-2.

В соответствии с п. п. 3, 4 ст. 743 ГК РФ, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в
технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Между тем, подрядчик в порядке указанной нормы сообщил заказчику о такой необходимости и получил от него соответствующий своему запросу ответ.

Соглашения об изменения договора по смыслу ст. 153 ГК РФ являются сделками юридических лиц, направленными на изменение гражданских прав и обязанностей.

Согласно п. 1 ст. 452 ГК РФ, соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, в данном случае - в простой письменной форме.

Из п. 2 ст. 434 ГК РФ следует, что договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Таким образом, стороны обменялись письменными документами, относящимися к условиям договора N 05/09.

Встречное волеизъявление сторон, изложенное в данных документах, направлено на дополнение обязательств истца по договору выполнением работ, первоначально не учтенных в тексте договора, в объемах, предложенных истцом в Приложении N 2 к
договору N 05/09 (передано ответчику с письмом N 51/08) и по расценкам ответчика (письмо N 138).

Письмо N 138 следует оценить как акцепт на иных условиях оферты истца (письма N 51/08, N 58/08) об изменении договора N 05/09 или новую оферту, которую истец, в свою очередь, акцептовал, приступив к выполнению работ по ценам ответчика.

Таким образом, виды дополнительных работ, их объемы (указаны в Приложении N 2 к договору) и цены согласованы сторонами путем обмена документами, подписанными первыми лицами сторон.

Письмо N 138 ответчик направил в ответ на конкретное предложение истца и сделал встречное предложение только в части цен, согласившись с предложением истца в остальной части.

Все работы выполнены истцом в рамках договора N 05/09. Соответствующие доводы жалобы отклоняются как необоснованные.

Суд первой инстанции обоснованно счел недоказанным обстоятельство отказа ответчика от договора письмом N 127 от 18.09.08 в связи с отсутствием допустимых доказательств направления этого письма истцу. Этот вывод ответчик не обжалует.

Свой отказ от договора ответчик связывает с письмом N 232 от 23.12.08 (т. 1 л. 53).

Согласно п. 3 ст. 715 ГК РФ, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Данная обязанность ответчиком не была исполнена.

Доводы жалобы о некачественной укладке плитки (отсутствие необходимого уклона) отклоняются.

Письмами N 47 и N 48 от 16.09.08 истец предлагал заказчику принять решения о введении в цементную прослойку дополнительного компонента,
а также об изменении планировочных отметок либо о дополнительных работах в верхней части фундамента бассейна. Предупреждал о неблагоприятных последствиях непринятия соответствующих решений.

Данное поведение подрядчика соответствует ст. 716 ГК РФ.

Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы.

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика о таких обстоятельствах в разумный срок не изменит указаний о способе выполнения работы подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда (п. 1, п. 3 ст. 716 ГК РФ).

Однако, отказ от договора является в данном случае правом, а не обязанностью подрядчика.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода (п. 1 ст. 721 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии со ст. 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу
цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Из п. 2 ст. 723 ГК РФ следует, что подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (п. 3).

Ни одно из указанных требований ответчик подрядчику не заявил. Соответствующие доводы приведены только в порядке возражений на иск.

Из материалов дела следует, что уже с декабря 2008 года объект, на котором выполнены спорные работы, фактически эксплуатируется по назначению, что опровергает доводы о ненадлежащем качестве работ истца.

Ответчик не обжалует выводы суда первой инстанции о выполнении истцом и ИП Пристенным разных объемов работ.

Учитывая, что проектная документация ответчиком своевременно истцу в необходимом объеме не передана, объект в целом с 6 декабря 2008 (л.д. 67) запущен в эксплуатацию, оснований считать отказ 23 декабря 2008 года ответчика от договора мотивированным нарушением истцом сроков выполнения работ либо выполнением работ с существенными недостатками, от устранения которых подрядчик уклонился, также не имеется, поскольку соответствующие обстоятельства признаются недоказанными, опровергнутыми материалами дела.

Необоснованны доводы ответчика о праве на удержать 20% премиальных (п. 2.2 договора).

Цена работ согласована твердой. Поэтому уменьшение цены на 20% противоречит общей договоренности о неизменности цены.

Учитывая уклонение ответчика от приемки работ, недоказанность своевременного обеспечения подрядчика проектной документацией в необходимом объеме, что было согласовано выполнение не принятых
первоначально во внимание необходимых дополнительных работ, недоказанным признается довод о нарушении ответчиком сроков выполнения работ.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора (статья 717 ГК РФ).

Истец как заказчик не обосновал правомерность своего отказа от договора обстоятельствами ненадлежащего исполнения истцом подрядных обязательств. Соответственно, в силу требований ст. 717 ГК РФ обязан оплатить выполненные подрядчиком работы.

Письмом N 90 от 27.11.08 истец сообщил о готовности результатов работ к приемке, направив акты NN 1, 2, 3.

Письмом N 2-3 от 01.12.08 ответчик возвратил указанные документы в связи “с отсутствием визы куратора объекта“ сотрудника ответчика Полякова А.П.

Суд признает необоснованной ссылку ответчика на условие договора о специально уполномоченном представителе (п. 8.2). Ответчик не представил доказательств уведомления истца о назначении конкретного уполномоченного и основаниях его полномочий.

Полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (п. 1 ст. 182 ГК РФ). Ответчик не обосновал по каким причинам истец не должен был принимать в качестве уполномоченных ответчика его главного инженера Алексеева и прораба Красникова, учитывая их должность и специальность, присутствие на объекте, участие в установлении объемов и видов работ, рассмотрение исполнительной документации.

Право подрядчика на оплату не может поставлено в зависимость от бездействия куратора, назначение которого и возложение обязанностей в отношении объекта работ зависят целиком от усмотрения ответчика.

Письмами от 02.12.08 N 91, N 26.01.09 N 101, N 12 истец предлагал ответчику комиссионное обследование работ с целью разрешения выраженных в переписке сомнений ответчика о качестве работ, а также повторно направил акты КС-2 N N 1, 2, 3.

Статьей 753 ГК РФ предусмотрено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Внесение сотрудником ответчика исправлений в объемы выполненных истцом работ (л.д. 48, 49) не основано на обстоятельствах обмера объекта, ссылки на соответствующие обстоятельства материалы дела не содержат. От комиссионного обследования, предложенного истцом, ответчик как уже отмечено уклонился.

Мотивы уклонения ответчика от подписания актов, о чем истцом сделана соответствующая отметка в порядке ст. 753 ГК, признаются необоснованными.

Материалами дела подтверждается выполнение истцом работ и предъявление их заказчику (журнал производства работ (т. 1 л. 12), ведомости объемов выполненных работ, составленные с участием присутствовавшего на объекте прораба ответчика Красникова (т. 1. л. 34, 40), реестрами исполнительной документации, принятой главным инженером ответчика Алексеевым А.В. (л. 37))

Доводы о некачественном выполнении работ не доказаны относимыми и допустимыми доказательствами.

Кроме того, обнаружение недостатков выполненной работы может служить для ответчика основанием для заявления требований в порядке ст. 753 ГК, но не является основанием для уклонения от оплаты выполненных работ.

Уточнив размер требований в порядке ст. 49 АПК РФ, истец просил взыскать неустойку за просрочку оплаты долга на основании п. 11.1 договора за период с 10.02.09 по 20.05.09, начислив ее на сумму долга без НДС.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения

Согласно п. 1 ст. 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Представленные ответчику неоднократно акты КС-2, справка КС-3, направлялись ему также по почте 27.01.09 (т. 1 л. 56, 57).

Учитывая условия пунктов 10.1, 11.1 договора, оснований для неисполнения обязанностей по оплате на 10.02.09 у ответчика не имелось.

Неустойка начислена обоснованно, соответствующее требование правильно удовлетворено судом первой инстанции.

В заседании суда апелляционной инстанции истец заявил отказ от требований в части 9 руб. основного долга, сославшись на арифметическую ошибку при суммировании стоимости работ по актам КС-2 N N 1, 2, 3. Отказ не противоречит закону и не нарушает прав третьих лиц, поэтому судом принят, производство по делу в этой части прекращено.

Основания для изменения размера присужденной судом первой инстанции неустойки в связи с этим отсутствуют, поскольку в действительности такой арифметической ошибки не имеется. Общая стоимость работ по актам, заявленным в качестве оснований иска, в действительности составляет именно 988 150 руб.

Судебные издержки относятся на стороны по правилам ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 150, 151, пунктом 1 статьи 269, статьями 270 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд,

постановил:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью “Проектно-строительная компания “Мостовик“ оставить без удовлетворения.

Принять отказ истца от иска в части основного долга в сумме 9 руб., производство по делу в этой части прекратить, в связи с чем резолютивную часть решения изложить следующим образом:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью “Проектно-строительная компания “Мостовик“ (ИНН 7224038187) в пользу общества с ограниченной ответственностью “Строительная компания “Объект“ (ИНН 7202149239) 988150 рублей долга, 83741 рубль 50 копеек неустойки, 16859 рублей 41 копейку расходов по оплате государственной пошлины.

Выдать обществу с ограниченной ответственностью “Строительная компания “Объект“ (ИНН 7202149239) справку на возврат из федерального бюджета 274 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче иска по платежному поручению N 407 от 10.07.09.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А.ШАРОВА

Судьи

А.Н.ГЛУХИХ

Т.А.ЗИНОВЬЕВА